Cour d'Appel · Chambre sociale — 28 juillet 2022

AC / MS



Numéro 22/2900





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 28/07/2022 







Dossier : N° RG 20/00972 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HRFP 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



S.A.R.L. MVJP





C/



[M] [O]







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 Juillet 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 18 Mai 2022, devant :



Madame CAUTRES, magistrate chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES, Présidente

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.

































dans l'affaire opposant :



















APPELANTE :



S.A.R.L. MVJP

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Maître DOS SANTOS de la SELARL MINERAL, avocat au barreau de BORDEAUX























INTIME :



Monsieur [M] [O]

[Adresse 4]

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représenté par Maître SANCHEZ de la SELARL JURIDIAL, avocat au barreau de BAYONNE





















sur appel de la décision 

en date du 24 FEVRIER 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : 19/00023 





EXPOSÉ DU LITIGE 



M. [M] [O] a été embauché le 3 juin 2013 par la société MVJP en qualité d'attaché technico-commercial, suivant contrat à durée indéterminée.



Le 1er décembre 2013, il a été embauché par la société SH 64, avec reprise de son ancienneté acquise au sein de la société la société MVJP, en qualité de technicien applicateur, statut ouvrier, niveau II, coefficient 185, suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective du bâtiment.



En dernier lieu, il a occupé le poste de chef d'équipe, niveau IV, coefficient 250.



Le 1er octobre 2017, son contrat de travail a été transféré sans que son accord ne soit sollicité à la société MVJP qui appartient au même groupe que la société SH 64 et est dirigée par les mêmes personnes physiques.



Le 17 septembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 24 septembre suivant et mis à pied à titre conservatoire.



Le 28 septembre 2018, il a été licencié pour faute grave.



Le 1er février 2019, il a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 24 février 2020, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment :

- ordonné la jonction des procédures n° RG F 19/204 au dossier n° RG F 19/023,

- mis hors de cause la société SH 64,

- requalifié le licenciement de M. [M] [O] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- condamné la société MVJP à payer à M. [M] [O] les sommes suivantes:

* 12 781,64 € au titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 1 278,16 € au titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires,

* 4 160,80 € au titre du rappel de salaire,

* 416,08 € au titre des congés payés sur le rappel de salaire,

* 14 277,24 € au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 4 759,08 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 475,90 € au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis,

* 875,15 € au titre du paiement de la mise à pied conservatoire,

- débouté M. [M] [O] de sa demande au titre de l'indemnité de trajet et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- condamné la société MVJP à payer à M. [M] [O] la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société MVJP aux entiers dépens de l'instance.



Le 30 mars 2020, la société MVJP a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. L'affaire a été enrôlée sous le numéro 20/972.



Le 15 avril 2020, M. [M] [O] a saisi la juridiction prud'homale par une requête en omission de statuer.



Par jugement du 15 février 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment :



- reçu la requête en omission de statuer de M. [M] [O], l'a déclaré fondée et y a fait droit,

- constaté que le jugement du 24 février 2020, dont la minute porte le numéro 20/12, et le dossier le numéro RG F 19/00023, est entaché d'une omission de statuer,

- réparé cette omission de statuer, et dit qu'il est ajouté, dans la motivation et dans le dispositif du jugement du 24 février 2020, le texte suivant :

* condamne la société MVJP à payer à M. [M] [O] la somme de 2 974,42€ net au titre de l'indemnité de licenciement, en application de l'article L.1234-9 du code du travail,

- dit que le reste de la décision demeure sans changement,

- dit que la présente décision sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement complété, et notifiée comme lui,

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

- débouté la société MVJP de l'intégralité de ses prétentions,

- laissé les dépens de la procédure en rectification à la charge du Trésor Public.



Le 19 mars 2021, la société MVJP a interjeté appel de ce jugement. L'affaire a été enrôlée sous le numéro 21/962.



Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 4 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M.[M] [O] demande à la cour de :



- déclarer son appel incident interjeté recevable et bien fondé ;

- infirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il n'a pas qualifié son licenciement de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en conséquence,

- dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société MVJP à lui payer :

* 14 277,24 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- infirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre de l'indemnité de trajet,

- en conséquence,

- constater qu'il a effectué des trajets quotidiens entre le dépôt de l'entreprise et les chantiers,

- constater le non-paiement de l'indemnité de trajet qui lui est due,

- condamner la société MVJP à lui payer :

* 6 754,14 € net à titre d'indemnité de trajet si la cour fait application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail ou à défaut à tout le moins 1 527,21€ net,

- infirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- en conséquence,

- dire et juger que la société MVJP s'est rendue coupable d'une exécution déloyale du contrat de travail compte tenu des manquements intervenus durant l'exécution de la relation contractuelle liant les parties,

- condamner la société MVJP à lui payer :

* 14 277,24 € net à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a écarté la qualification de faute grave,

- en conséquence,

- condamner la société MVJP à lui payer :

* 2 974,42 € net à titre d'indemnité de licenciement,

* 4 759,08 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 475,90 € brut à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

* 875,15 € brut au titre de la mise à pied conservatoire,

- confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le non-paiement des heures supplémentaires qui lui sont dues,

- en conséquence,

- condamner la société MVJP à lui régler les sommes suivantes :

* 16 374,48 € brut à titre d'heures supplémentaire si la cour fait application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail, outre 1 637,44 € brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ou à défaut confirmer la condamnation du conseil de prud'hommes de Bayonne d'un montant de 12 781,64 € brute, outre 1 278,16€ brut au titre des congés payés ou à tout le moins 8 187,40 € brute, outre 818,74 € brut au titre des congés payés,

- confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a reconnu que la société MVJP ne lui a pas versé le salaire minimum conventionnel mensuel brut prévu par la convention collective des ouvriers du bâtiment,

- en conséquence,

- condamner la société MVJP à lui régler les sommes suivantes :

* 4 160,80 € brut à titre de rappel de salaire conventionnel, si la cour fait application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail, outre 416,08 € brut de congés payés afférents ou à défaut à tout le moins 2 075,23 € brut à titre de rappel de salaire conventionnel, outre 207,52 € brut de congés payés afférents,

- confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le délit de travail dissimulé en raison du caractère intentionnel du non-paiement des heures supplémentaires qui lui sont dues durant sa période d'emploi au sein de la société MVJP,

- en conséquence,

- condamner la société MVJP à lui régler les sommes suivantes :

* 14 277,24 € au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- en tout état de cause,

- confirmer la condamnation de la société MVJP à lui verser la somme de 1500€, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, prononcée par le conseil de prud'hommes de Bayonne,

- condamner la société MVJP à lui payer la somme de 2 500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la présente instance devant la cour d'appel de Pau,

- confirmer la condamnation de la société MVJP aux entiers dépens, prononcée par le conseil de prud'hommes de Bayonne dans sa décision,

- condamner la société MVJP aux entiers dépens, au titre de la présente instance devant la cour d'appel de Pau,

- faire application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil concernant les intérêts.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 21 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société MVJP demande à la cour de :

- infirmer la décision en date du 24 février 2020 en ce qu'elle a requalifié le licenciement de M. [M] [O] en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

- dire et juger que le licenciement pour faute grave est fondé,

- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à payer à M.[M] [O] les sommes suivantes : 

* 12 781,64 € au titre de rappel d'heures supplémentaires, 

* 1 278,16 € au titre de congés payés rappel d'heures supplémentaires, 

* 4 160,80 € au titre du rappel de salaire, 

* 416,08 € au titre des congés payés sur le rappel de salaire, 

* 14 277,24 € au titre de dommage et intérêts pour travail dissimulé, 

* 4 759,08 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

* 475,90 € au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, 

* 875,15 € au titre du paiement de la mise à pied conservatoire,

* 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* aux entiers dépens de l'instance,

- confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M.[M] [O] de sa demande au titre de l'indemnité de trajet et de sa demande de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail,

- condamner le salarié au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile : 1 500 €.



Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 20 septembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [M] [O] demande à la cour de :



- confirmer intégralement le jugement rectificatif du conseil de prud'hommes de Bayonne en date du 15 février 2021,

- en tout état de cause, 

- débouter la société MVJP de sa demande de le voir condamner à lui payer la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société MVJP à lui payer la somme de 2 500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société MVJP aux entiers dépens. 



Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 21 juin 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société MVJP demande à la cour de :

- ordonner la jonction des affaires RG 20/0972 et RG 21/0962

- infirmer la décision en date du 15 février 2021 du CPH de [Localité 6] en ce qu'elle a condamné la SARL MVPJ à payer à M. [O] la somme de 2 974,42 euros net au titre de l'indemnité de licenciement, en appication de l'article L.1234-9 du code du travail ; 

- infirmer la décision en date du 15 février 2021du CPH de [Localité 6] en ce qu'elle a dit que le reste de la décision demeure sans changement, à savoir en ce qu'elle a requalifié le licenciement de M.[O] en licnciement pour cause réelle et sérieuse; 

-condamner le salarié au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile : 1 500 €.



Les ordonnances de clôture sont intervenues le 19 avril 2022.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la jonction des deux instances 



Attendu qu'il y a lieu, dans l'intérêt de l'administration d'une bonne justice d'ordonner la jonction des deux instances enrôlées sous les numéros RG 20/972 et 21/962 sous le N°RG 20/972.



Sur le transfert du contrat de travail



M. [M] [O] soutient que son contrat a été abusivement transféré de la société SH 64 à la société MVJP.



Cette dernière soutient que le contrat de travail a été transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



A titre liminaire, il convient de relever que la société MVJP qui soutient avoir informé M. [M] [O] préalablement au « transfert » de son contrat de travail ne verse aux débats qu'un document générique intitulé « courrier à adresser aux salariés de SH 64 transférés à MVJP » qui ne permet de démontrer ni l'existence de l'envoi de ce document à M. [M] [O] ni la date de cet envoi. La cour estime en conséquence que M. [M] [O] n'a pas été prévenu préalablement à son transfert.



S'agissant du transfert d'entreprise, les pièces versées aux débats concernent des apports de parts sociales des sociétés MVJP, SH 64 et JPH à la société Service Habitat alors que le transfert du contrat de travail a été opéré entre les deux premières sociétés.



Les transferts d'activités dont se prévaut la société JPH ne sont ainsi étayées par aucune pièce versée aux débats, étant précisé que le « courrier d'information » ne fait que reprendre les dires de l'employeur sans les établir.



En outre, M. [K] [D] qui travaillait en binôme avec M. [M] [O] était salarié de la société JPH de sorte que l'organisation par secteur d'activité dont se prévaut la société MVJP n'est pas avérée.



L'existence d'un transfert d'entreprise entre les sociétés SH 64 et MVJP, notamment par cession d'une entité économique autonome n'est ainsi établie par aucune pièce versée aux débats. Aucun transfert du contrat de travail au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail n'est ainsi intervenu.



En conséquence, la société MVJP a imposé de manière illicite à M. [M] [O] un changement d'employeur, et ce quand bien même aucune autre modification de son contrat de travail n'est intervenue. 



Le premier jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point.





Sur les heures supplémentaires



En application des articles : 



- L. 3171-4 du code du travail :

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



- D. 3171-1 du même code :

Lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail.

Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des articles L. 3121-30, L. 3121-33, L. 3121-38 et L. 3121-39 relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l'article L. 3121-67.

- 6 de l'avenant au contrat de travail du 1er juin 2017, reprenant en substance l'article 6 du contrat de travail du 3 juin 2013 :

Le salarié s'engage d'ores et déjà à effectuer toute heure supplémentaire à la seule demande de l'employeur. 

En tout état de cause, le salarié s'engage à respecter les procédures de suivi des temps travaillés mises en 'uvre dans l'entreprise.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



La société MVJP, appelante, fait valoir que les fiches de chantiers versées aux débats par le salarié ne constituaient pas un outil de suivi individuel du temps de travail, mais seulement une fiche remplie de manière ponctuelle en cas de besoin spécifique d'heures supplémentaires et prévues uniquement pour l'usage du salarié. Elle fait en outre valoir qu'elle n'était pas tenue de procéder à un décompte individuel du temps de travail et que M. [M] [O] est mal fondé en sa demande de rappel de salaire au titre de l'accomplissement d'heures supplémentaires. 



M. [M] [O] soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires et en demande le paiement à hauteur de 16 374,48 € brute à titre d'heures supplémentaire si la cour fait application des dispositions de l'article L 1224-2 du code du travail, outre 1637,44 € brute au titre des congés payés sur heures supplémentaires ou à défaut confirmer la condamnation du conseil de prud'hommes de Bayonne d'un montant de 12781,64 € brute, outre 1 278,16 € brute au titre des congés payés ou à tout le moins 8187,40 € brute, outre 818,74 € brute au titre des congés payés. 



M. [M] [O] verse aux débats :

- des documents intitulés suivi de chantier et heures pour les mois de juin à août 2018, faisant notamment apparaître les mentions suivantes : commissions de vente, jours de présence pour la prime de panier, jours aux titres desquels une prime d'hôtel est dû, décompte journalier et mensuel des heures réalisées, avec la distinction des heures de chantier prévues et des heures supplémentaires « sur demande si besoin »,

- une sommation de communiquer notamment ses relevés mensuels de suivi de chantier et heures signifiée le 21 mars 2019,

- la précision, dans ses conclusions, que la demande de rappel de salaires s'appuie sur 10 heures supplémentaires par semaine conformément à la moyenne constatée sur les mois de juin et juillet 2018.



Il produit ainsi à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société MVJP verse aux débats notamment :

- des attestations de clients, lesquels affirment que leur chantier a été réalisé en peu de temps ou que seul M. [M] [O] était présent sur le chantier, 

- des attestations de deux salariés, relatant que des clients leur avaient indiqué que les temps de travail n'étaient pas respectés et qu'ils ont constaté que M. [M] [O] et M. [K] [D] s'organisaient pour qu'un seul des deux travaille sur certains chantiers alors qu'ils devaient tous deux être présents,

- un document intitulé « horaires » précisant que les techniciens applicateurs travaillent du lundi au vendredi, de 7h30 à 12h30 et de 13h30 à 15h30.



Cependant, les attestations versées aux débats, qui concernent des interventions ponctuelles, sont rédigées en des termes généraux et imprécis ou font état de propos rapportés, ne permettent pas d'établir que M. [M] [O] n'a réalisé aucune des heures supplémentaires dont il se prévaut.



De même, rien ne permet d'établir que le document intitulé « horaires » était affiché et était applicable à M. [M] [O] qui était chef d'équipe depuis le 1er septembre 2016 et non technicien applicateur. Il convient au demeurant de relever que ce document ne permet pas d'identifier l'employeur qui en est l'auteur ni par conséquent les salariés auxquels il s'applique.



En outre, contrairement à ce que soutient la société MVJP, compte tenu des mentions contenues dans le document intitulé suivi de chantier, et des stipulations contractuelles sur l'obligation de « respecter les procédures de suivi des temps travaillés mises en 'uvre dans l'entreprise », il est établi que ce document était remis mensuellement à l'employeur. Or la société MVJP ne peut se prévaloir utilement de ce qu'elle n'a pas conservé ces documents dès lors qu'il lui appartient, en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce que ne permet aucune pièce versée aux débats, le document intitulé « horaires » ne mentionnant aucune des heures supplémentaires réalisées par M. [M] [O], pas même les heures supplémentaires d'ores et déjà rémunérées par la société MVJP.



En conséquence, la cour a la conviction que M. [M] [O] a accompli 235 heures supplémentaires majorées à 25 % et non déjà rémunérées depuis le 1er octobre 2017, étant précisé que les demandes formulées au titre de la période antérieure ne sont pas fondées puisque les dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail ne sont pas applicables de sorte que le salarié ne peut formuler de demandes antérieures à son changement d'employeur qu'à l'encontre de son ancien employeur. La société MVJP doit en conséquence être condamnée à lui verser la somme de 3 935,25 € à ce titre, outre 393,53 € au titre des congés payés y afférents.



Le jugement entrepris doit donc être infirmé quant au quantum des sommes dues.



Sur le travail dissimulé



En application des articles :



- L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie,



- L. 8223-1 du même code :

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La société MVJP soutient qu'aucun travail dissimilé ne peut être caractérisé faute d'intention dès lors qu'elle a systématiquement payé et indiqué dans les bulletins de salaires les heures supplémentaires véritablement réalisées.



M. [M] [O] demande à ce que la société soit condamnée à lui verser la somme de 14 277,24 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.



Cela étant, il a été établi qu'entre octobre 2017 et septembre 2018 M. [M] [O] a accompli 235 heures supplémentaires qui ne sont pas mentionnées dans les bulletins de paie.



Or compte tenu de l'importance de ces heures réalisées et de l'existence de documents intitulés suivi de chantier qui comportaient la durée du travail du salarié et étaient remis mensuellement à la société MVJP, cette dernière ne pouvait pas ignorer qu'elle ne mentionnait pas l'ensemble des heures supplémentaires réalisées par M.[M] [O]. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'une partie des heures effectuées est donc établi.



Le quantum de la demande de M. [M] [O] n'étant pas discuté, il convient de faire droit à cette demande pour son entier montant et de confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à verser la somme de 14 277,24 euros.



Sur l'indemnité de trajet



En application des articles :



- 8-11 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1er mars 1962 :

Le régime des petits déplacements a pour objet d'indemniser forfaitairement les ouvriers travaillant dans les entreprises du bâtiment des frais supplémentaires qu'entraîne pour eux la fréquence des déplacements, inhérente à la mobilité de leur lieu de travail.

Le régime d'indemnisation des petits déplacements comporte les 3 indemnités professionnelles suivantes :

- indemnité de repas ;

- indemnité de frais de transport ;

- indemnité de trajet,

qui sont versées aux ouvriers bénéficiaires.

Ces indemnités de remboursement de frais sont journalières, forfaitaires et fixées en valeur absolue.



- 8-12 de la même convention :

Bénéficient des indemnités de petits déplacements, dans les conditions prévues au chapitre Ier du présent titre, les ouvriers non sédentaires du bâtiment pour les petits déplacements qu'ils effectuent quotidiennement pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir, à la fin de la journée de travail.

Sont considérés comme ouvriers non sédentaires du bâtiment ceux qui sont occupés sur les chantiers et non pas ceux qui travaillent dans une installation fixe permanente de l'entreprise.

Les indemnités de petits déplacements instituées par le chapitre Ier du présent titre ne se cumulent pas avec les indemnités de grands déplacements prévues au chapitre VIII.2. L'ouvrier occupé dans les conditions définies au chapitre II ci-dessous bénéficie exclusivement du régime d'indemnisation des grands déplacements.



- 8-17 de la même convention :

L'indemnité de trajet a pour objet d'indemniser, sous une forme forfaitaire, la sujétion que représente pour l'ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d'en revenir.

L'indemnité de trajet n'est pas due lorsque l'ouvrier est logé gratuitement par l'entreprise sur le chantier ou à proximité immédiate du chantier. 



L'indemnité de trajet prévue par l'article 8-17 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1er mars 1962, qui a pour objet d'indemniser, sous une forme forfaitaire, une sujétion pour le salarié obligé chaque jour de se rendre sur le chantier et d'en revenir, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé.



Contrairement à ce que soutient la société MVJP, elle était donc tenue de verser l'indemnité de trajet même sur le temps de trajet inclus dans l'horaire de travail, ce qu'elle admet ne pas avoir fait. En outre, la cause du versement de prime outil/camion qui est, en application de l'article 10 de l'avenant au contrat de travail conclu le 1er juin 2017, « le bon suivi et le bon état des outils/camions de l'équipe », n'est pas la même que celle de l'indemnité de trajet exposée ci-dessus de sorte que ces prime et indemnité se cumulent.



Le quantum des demandes n'étant pas contesté et les dispositions des articles L. 1224-1 et suivants du code du travail n'étant pas applicables, il convient de condamner la société MVJP à verser à M. [M] [O] la somme de 1 521,27 €.



Le premier jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point.



Sur les rappels de salaires liés aux minima conventionnels



En application des articles :



- 4-1 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1er mars 1962 :

4.11. Le salaire mensuel constitue la rémunération des ouvriers du bâtiment pour tous les aspects de l'exercice normal et habituel de leur métier.

Par conséquent, aucune prime ou indemnité conventionnelle ne leur est due, en sus du salaire mensuel, pour les travaux qu'ils effectuent à ce titre.

Seules peuvent exister des primes versées pour des travaux occasionnels représentant des conditions de travail particulières, telles que les primes d'insalubrité, de pénibilité ou de nuisance particulière, fixées à l'échelon régional (+), visées à l'article 1.31.4.

Sous réserve des dispositions des alinéas 4.22 et 4.23 ci-dessous, seules les heures de travail effectif donnent lieu à rémunération.

4.12. La rémunération des ouvriers du bâtiment est établie au mois, le salaire mensuel étant indépendant, pour un horaire de travail déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois.

Le salaire mensuel est calculé sur la base d'un forfait d'heures mensuel correspondant à un horaire de travail hebdomadaire de référence. Pour chaque entreprise ou établissement, cet horaire de travail hebdomadaire de référence est choisi, après consultation des représentants du personnel, entre 39 heures et 42 heures incluses de travail effectif, aussi près que possible de l'horaire réel moyen.

Pour un horaire de travail de référence de trente-neuf heures par semaine, le salaire mensuel de l'ouvrier est déterminé en multipliant le taux horaire de salaire effectif par 169 heures.

Pour les horaires hebdomadaires de travail supérieurs à trente-neuf heures, un coefficient de majoration tenant compte du nombre des heures supplémentaires compris dans l'horaire de travail hebdomadaire de référence, et des pourcentages de majoration correspondants, sera appliqué au résultat de la multiplication du taux horaire du salaire effectif de l'ouvrier par 169 heures.

Les horaires mensuels moyens résultent de l'application aux horaires hebdomadaires de travail du rapport 52 semaines/12 mois, le résultat ayant été arrondi pour tenir compte du 365ème jour de l'année et du jour supplémentaire dans les années bissextiles.

4.13. Au salaire mensuel ainsi défini s'ajoutent, le cas échéant :

1. La rémunération des heures de travail effectuées chaque semaine au-delà de l'horaire de travail hebdomadaire de référence choisi dans l'entreprise ou l'établissement, avec les majorations pour heures supplémentaires applicables en vertu des dispositions du titre III.

2. Les diverses majorations, primes et indemnités prévues par les conventions collectives régionales (1) applicables aux ouvriers.



- 4-2 de la même convention :

4.21. Les heures de travail non effectuées, à l'exception de celles visées à l'alinéa 4.22 ci-dessous, sont déduites du salaire mensuel selon les modalités suivantes : pour chaque heure à déduire, le montant de la déduction est égal au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise ou l'établissement, pour le mois considéré (1).

4.22. Les heures non travaillées par les ouvriers remplissant les conditions prévues pour bénéficier du paiement d'un jour ferié ou d'une autorisation d'absence exceptionnelle selon les dispositions du titre V, chapitre V.I de la présente convention, ne donnent pas lieu à déduction.

En plus de la non-déduction du salaire mensuel, une indemnité est, le cas échéant, versée aux ouvriers, pour compenser la perte des heures supplémentaires, qui auraient dû être effectuées le jour de l'absence, compte tenu de l'horaire hebdomadaire de travail effectif, s'il n'y avait pas eu jour férié ou autorisation d'absence.

Lorsque l'absence est due au chômage d'un jour férié, et uniquement dans ce cas, les heures d'absence seront assimilées à du travail effectif, pour le calcul des majorations pour heures supplémentaires.

4.23. Parmi les heures de travail non effectuées, sont indemnisées :

- les heures perdues par suite de chômage partiel, conformément à la réglementation et aux conventions en vigueur ;

- les heures perdues par suite de chômage-intempéries, conformément à la réglementation en vigueur ;

- les heures non effectuées du fait d'un arrêt de travail pour maladie ou accident, professionnels ou non, ou pour maternité, dans les conditions prévues au titre VI.

Les heures rémunérées comme du travail effectif, en application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur, ne donnent pas lieu à déduction du salaire mensuel.



- 1-31 de la même convention :

1.31. La deuxième partie de ces conventions collectives régionales (1) concerne les dispositions considérées comme des clauses professionnelles et non traitées dans les titres II et XII de la présente convention collective, et notamment :

1. Les majorations pour heures de nuit, du dimanche et des jours fériés.

2. Les conditions de rémunération et d'organisation du travail par roulement.

3. Les primes d'outillage éventuelles.

4. Les primes pour travaux occasionnels représentant des conditions d'insalubrité, de pénibilité ou de nuisance particulière fixées dans les conditions exposées à l'article 4.1 de la présente convention.

Ces primes sont des primes horaires fixées en valeur absolue. Elles ne peuvent en aucun cas revêtir le caractère de prime de risque.

5. Le montant des indemnités de petits déplacements dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre VIII de la présente convention, qui constitue le régime national d'indemnisation des petits déplacements.

Les dispositions du chapitre Ier du titre VIII sont mises en application à la date où les montants des indemnités professionnelles de petits déplacements sont fixés par accord paritaire.

Les dispositions du chapitre Ier du titre VIII se substituent de plein droit aux dispositions éventuelles des conventions collectives régionales (1) relatives à la définition et à l'indemnisation des déplacements autres que les grands déplacements.



- 10 de l'avenant au contrat de travail conclu le 1er juin 2017 :

[']

Une prime de 10 € par jour est attribuée pour le bon suivi et le bon état des outils/camions de l'équipe.



Il en résulte que le respect des minima conventionnels susvisés doit s'apprécier chaque mois en fonction de toutes les sommes versées en contrepartie du travail, hormis les primes versées pour des travaux occasionnels représentant des conditions de travail particulières, ainsi que du temps de travail. Les primes d'outillages et commissions entrent donc en principe dans l'assiette du salaire à comparer aux minima conventionnels.



M. [M] [O] demande à ce que la société MVJP soit condamnée à lui régler 4 160,80 € brut à titre de rappel de salaire conventionnel, si la cour fait application des dispositions de l'article L. 1224-2 du code du travail, outre 416,08 € brut de congés payés afférents ou à défaut à tout le moins 2 075,23 € brut à titre de rappel de salaire conventionnel, outre 207,52 € brut de congés payés afférents.



La société MVJP demande à ce que le salarié soit débouté de ses demandes.



Cela étant, il a été établi que les articles L. 1224-1 et suivants du code du travail ne sont pas applicables. Les demandes de rappels de salaires formulées à l'encontre de la société MVJP ne peuvent donc porter que sur la période à compter d'octobre 2017 au cours de laquelle cette dernière a été l'employeur de M. [M] [O].



Les parties s'accordent sur les minima applicables : 2 058,55 € jusqu'à avril 2018 et 2 075,02 € à compter de mai 2018.



Contrairement à ce que soutient la société MVJP, la rémunération des heures supplémentaires s'ajoute aux minima et doit en outre les respecter.



Contrairement à ce que soutient M. [M] [O], les commissions et les primes outils/camions qui rémunèrent « le bon suivi et le bon état des outils/camions de l'équipe » sont la contrepartie du travail accompli et entrent en conséquence dans l'assiette de la rémunération à comparer aux minima conventionnels.



Conformément aux principes exposés ci-dessus et compte tenu des différentes périodes d'absence, les rémunérations perçues et les minima conventionnels ont été les suivants :











Rémunération versées



Minima



Différences





10/2017



2 101,16 €



2 058,55 €



42,61 €





11/2017



2 117,38 €



2 058,55 €



58,83 €





12/2017



1 473,58 €



1 372,37 €



11,21 €





01/2018



1 921,18 €



1 879,55 €



41,63 €





02/2018



2 199,71 €



2 058,55 €



141,16€





03/2018



1 531,12 €



1 497,13 €



33,99 €





04/2018



2 096,21 €



2 058,55 €



37,66 €





05/2018



2 096,21 €



2 075,02 €



21,19 €





06/2018



2 147,44 €



2 075,02 €



72,42 €





07/2018



2 116,21 €



2 075,02 €



41,19 €





08/2018



750,99 €



721,75 €



29,24 €





09/2018



1 121,06 €



1 037,51 €



83,55 €







Cependant, la société MVJP soutient qu'elle a versé des rémunérations inférieures aux minima les mois de mars, août et septembre 2018 pour un montant de 2,29 € + 98,81 € + 78,81 € = 179,91 €.



Le respect des minima conventionnels s'appréciant mensuellement et la cour étant tenue par les prétentions des parties qui fixent l'objet du litige, il convient de condamner la société MVJP à verser à M. [M] [O] la somme de 179,91 € à titre de rappel de salaire, outre 17,99 € au titre des congés payés y afférents.



Sur la déduction forfaitaire spécifique



En application de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale :



Les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.

L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.

A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en 'uvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif.

L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.

L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale.



La société MVJP fait valoir qu'à son embauche en 2013 il a été remis à M.[M] [O] un document l'informant de la déduction forfaitaire spécifique et de la possibilité de refuser cet abattement. Elle ajoute qu'il a accepté cet abattement en ne manifestant pas son opposition.



M. [M] [O] soutient notamment que son consentement n'a jamais été sollicité ni donné.



Cela étant, si la société MVJP verse aux débats un courrier sollicitant le consentement du salarié et comportant la mention « remise en mains propres contre décharge », elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle a effectivement remis ce document au salarié. Il n'est donc pas établi qu'elle a demandé au salarié son accord pour mettre en 'uvre cette déduction.



En outre, il n'est pas contesté qu'aucun accord collectif applicable n'autorise cette pratique ni qu'aucun représentant du personnel n'a donné son accord à cette pratique.



En conséquence, la société MVJP a commis un manquement.



Sur la clause d'exclusivité



La société MVJP soutient notamment que le contrat de travail ne comporte aucune clause d'exclusivité.

M. [M] [O] soutient que le contrat de travail comporte une clause d'exclusivité illicite.



Cela étant, le contrat de travail prévoit que le salarié s'engage à ne pas exercer d'activité professionnelle complémentaire de quelque nature que se soit sans information préalable de l'entreprise. Cette clause qui instaure uniquement l'obligation d'informer l'employeur préalablement à l'exercice d'une autre activité professionnelle ne constitue pas une clause d'exclusivité.



M. [M] [O] doit en conséquence être débouté de sa demande tendant à ce que cette clause contractuelle soit jugée comme étant une clause d'exclusivité illicite.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



La société MVJP fait valoir qu'elle a exécuté loyalement le contrat de travail et que M. [M] [O] ne peut demander deux fois la réparation d'un même préjudice.



M. [M] [O] demande à ce que la société MVJP soit condamnée à lui verser la somme de 14 277,24 € net à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail découlant des manquements relatifs aux :

- indemnités de trajet non réglée,

- application de la déduction spécifique forfaitaire pour frais professionnels sans son accord,

- heures supplémentaires non réglées,

- salaire minimum conventionnel non respecté,

- transfert au sein de la société MVJP sans information préalable, ni son accord,

- clause d'exclusivité illicite.



Cela étant, il a été établi que ces manquements sont avérés à l'exception de celui relatif à la clause d'exclusivité.



En outre, s'agissant du préjudice, d'une part celui découlant des manquements relatifs à l'application de la déduction spécifique forfaitaire pour frais professionnels sans son accord et du transfert au sein de la société MVJP sans information préalable, ni son accord, ces manquements n'ont donné lieu à aucune indemnisation.



D'autre part, les différents manquements permettent de caractériser dans leur ensemble, compte tenu notamment de leur multiplicité, un manquement à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail qui a causé un préjudice distinct de ceux résultant de la violation des différentes obligations.



La société MVJP doit en conséquence être condamnée à verser à M. [M] [O] la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour réparer le préjudice non-encore indemnisé découlant de l'exécution déloyale du contrat de travail.



Le premier jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point.



Sur la justification du licenciement



La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise.



En conséquence, la mise en 'uvre de la procédure de licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire, étant précisé que la faute grave peut résulter de la réitération de faits semblables.



En application des articles :



- L. 1232-1 du code du travail : tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse,

- L. 1235-1 du même code : à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



En application de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul, à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.



Le délai de deux mois s'apprécie du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié, étant précisé que c'est à l'employeur qu'incombe la charge de la preuve qu'il n'a eu cette connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire.

M. [M] [O] soutient notamment que les manquements qui lui sont reprochés sont prescrits et que le délai restreint pour engager une procédure disciplinaire n'a, a fortiori, pas été respecté.



La société MVJP ne répond pas à ce moyen dans la partie discussion de ses conclusions et se borne à préciser dans la partie rappel des faits de ses conclusions qu'elle n'a eu connaissance de manquements du salarié que le 20 juillet 2018 et qu'elle a dû opérer des investigations sur la réalité, la nature et l'ampleur des manquements reprochés.



Cela étant, s'agissant du seul reproche daté figurant dans la lettre de licenciement, celle-ci consiste en un échange houleux avec un collègue le 14 septembre après lui avoir raccroché au nez alors que ce collègue se plaignait d'avoir à refaire le travail.



Cependant, ces altercations téléphoniques et orales avec un collègue dont l'identité n'est précisée ni par la lettre de licenciement, ni par les conclusions, ni par les pièces versées aux débats, ne sont matériellement pas établies.



S'agissant des autres reproches, soit les pièces versées aux débats ne permettent pas de déterminer à quelles dates ils seraient survenus, à l'instar des attestations de MM. [X] [W] et [I] [G], soit elles sont relatives à des faits intervenus au plus tard le 2 juillet 2018, concernant des travaux réalisés chez M. [F] [B].



Or la société MVJP, à qui incombe la charge de la preuve qu'elle n'a eu une entière connaissance des faits fautifs que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire, ne répond pas dans la partie « discussion » de ses conclusions au moyen tiré de la prescription disciplinaire. La cour n'a dès lors pas, en application de l'article 954 du code de procédure civile, à répondre à ces moyens figurant dans le rappel des faits.



Au demeurant, aucune pièce versée aux débats ne permet d'établir que la société MVJP n'avait pas eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié dès le 2 juillet 2018, date du dernier fait reproché, étant précisé que la récolte de deux attestations en septembre 2018 constitue un mode de preuve et non une investigation et qu'aucune pièce versée aux débats, et notamment les attestations de MM. [X] [W] et [I] [G], chargés de clientèle et de vente, ne permet d'établir l'existence d'investigations à compter du mois de juillet.



Compte tenu de la convocation à entretien préalable intervenue le 17 septembre 2018, les faits reprochés s'étant produits au plus tard le 2 juillet 2018 ou ne pouvant pas être datés sont prescrits.



En conséquence, le licenciement qui est fondé sur des faits qui ne sont pas matériellement établis ou qui sont prescrits est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Le jugement du 24 février 2020 doit donc être infirmé sur ce point. 



Sur les demandes indemnitaires afférentes au licenciement



Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et le quantum des demandes n'étant pas discuté, il convient de confirmer le premier jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société MVJP à verser à M. [M] [O] les sommes suivantes :

- 4 759,08 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 475,90 € au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis,

- 875,15 € au titre du paiement de la mise à pied conservatoire,



S'agissant de l'indemnité de licenciement, les parties ne formulent aucune demande, implicite ou explicite, d'infirmation de ce chef de jugement en son principe ou en son quantum dans le dispositif de leurs conclusions de sorte que la cour ne peut statuer sur ce point.



S'agissant de l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [M] [O] sollicite le paiement d'une somme de 14 277,24 € net.



Le quantum de cette demande n'est étayé par aucune pièce mais il n'est pas contesté par l'employeur.



Le premier jugement entrepris doit donc être confirmé..



Sur le