Cour d'Appel · 1ère Chambre — 12 juillet 2022

ARRET N°435



N° RG 22/00233 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GOWC













S.A. GENERALI IARD



C/



S.A.S. HKY



















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS



1ère Chambre Civile



ARRÊT DU 12 JUILLET 2022





Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/00233 - N° Portalis DBV5-V-B7G-GOWC



Décision déférée à la Cour : jugement du 14 décembre 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON. 





APPELANTE :



S.A. GENERALI IARD

[Adresse 3]

[Localité 4]



ayant pour avocat postulant Me Eric DABIN de la SELARL ERIC DABIN, avocat au barreau de DEUX-SEVRES et pour avocat plaidant Me Clément HURSTEL, avocat au barreau de PARIS







INTIMEE :



S.A.S. HKY

[Adresse 6]

[Localité 5]



ayant pour avocat Me Jonathan ROUXEL de la SCP ROUXEL JEHANNOT DE BARTILLAT, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 Juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



M. Thierry MONGE, Président de Chambre qui a présenté son rapport

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Lilian ROBELOT











ARRÊT : 



- Contradictoire



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











EXPOSÉ :



La société HKY exploite un hôtel-restaurant à [Localité 7] à l'enseigne 'Kyriad'.

Elle a souscrit le 31 juillet 2017 auprès de la société Generali IARD une police d'assurance contenant une garantie pour les pertes d'exploitation.



Elle a déclaré à l'assureur le 2 avril 2020 un sinistre en raison de la perte financière consécutive à la fermeture de son établissement du 17 mars au 2 juin 2020 à la suite des mesures administratives de lutte contre la propagation du covid-19. Elle a mis en demeure le 3 juillet 2020 la compagnie de lui verser à titre d'indemnisation de sa perte d'exploitation durant cette période une somme de 70.604 euros correspondant à 25% de la perte de sa marge brute durant la période de fermeture.

La compagnie a répondu le 16 juillet 2020 que sa garantie pour perte d'exploitation était mobilisable uniquement pour les activités énumérées dans les arrêtés pris par la puissance publique, et que la baisse de fréquentation de la clientèle de l'hôtel n'était pas couverte.



La société HKY a déclaré un second sinistre le 2 novembre 2020 au titre des pertes d'exploitation afférentes à la nouvelle période de confinement en raison de l'urgence sanitaire ouverte depuis le 29 octobre 2020.



Autorisée à agir à jour fixe, la société HKY a fait assigner la société Generali IARD devant le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon par acte du 23 février 2021 en vue de l'entendre condamner à lui verser sous exécution provisoire la somme de 282.416 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2020 au titre de l'indemnisation de ses pertes d'exploitation pour la période du 17 mars au 2 juin 2020, outre celle de 5.000 euros à titre d'indemnité de procédure.

Dans le dernier état de ses prétentions, elle réclamait aussi 321.660,83 euros avec intérêts légaux à compter du 2 novembre 2020 au titre de l'indemnisation de ses pertes d'exploitation pour la période du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021, sollicitant subsidiairement l'institution d'une expertise et une provision de 285.000 euros.



La compagnie Generali a conclu au rejet de cette demande en soutenant que sa garantie n'était pas mobilisable, subsidiairement que l'assurée ne justifiait pas du montant de ses demandes, très subsidiairement en ne s'opposant pas à une expertise aux frais d'HKY.



Par jugement du 14 décembre 2021 le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon a :

*dit et jugé la société HKY fondée en son principe en sa demande indemnitaire

* dit et jugé que la société Generali IARD sera tenue d'indemniser la société HKY de sa perte d'exploitation relative à l'ensemble de ses activités suite à la fermeture administrative partielle de son établissement pour cause d'épidémie pour les périodes suivantes :

-du 17 mars 2020 au 2 juin 2020

-du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021

* ordonné une expertise judiciaire aux frais avancés de la société HKY en désignant pour y procéder M. [M] avec mission de déterminer le taux de marge brute à appliquer pour le calcul de la perte de marge brute subie par HKY, d'évaluer le montant des dommages, constitués par la perte de marge brute pendant la période d'indemnisation en reprenant le mode de calcul de la police d'assurance bénéficiant à HKY et en prenant en compte toutes les aides financières et exonérations dont a bénéficié l'assurée au cours des périodes garanties

* condamné la compagnie Generali à verser à la société HKY une provision d'un montant de 26.107,65 euros à valoir sur le montant définitif de l'indemnité

* sursis à statuer sur les plus amples demandes des parties

* réservé les dépens.



Pour statuer ainsi, il a retenu, en substance :

-qu'il n'existait pas de discussion sur la garantie mobilisable pour l'activité restauration

-qu'en ce qu'elle stipulait le paiement d'une indemnité résultant de l'interruption totale ou partielle des activités de l'assuré, consécutive à la fermeture totale ou partielle d'un établissement assuré, par suite d'une décision des autorités compétentes, la police ne distinguait pas entre les activités de l'assurée et visait non pas un arrêt de l'activité mais une fermeture de l'établissement, ce qui avait été le cas, l'établissement ayant bien fait l'objet d'une fermeture partielle, sur la partie restaurant, engendrant une interruption totale et à tout le moins partielle de l'ensemble de ses activités, y compris hôtelières

-que l'interdiction administrative de circuler faite à la clientèle de loisirs avait bien eu pour effet d'interrompre partiellement l'activité hôtelière de la société HKY

-qu'ainsi, la garantie était aussi mobilisable pour l'activité hôtellerie

-qu'au vu des différences entre le chiffrage respectif des parties, il convenait de recourir à une expertise, aux frais avancés d'HKY, et d'allouer à celle-ci une provision égale au chiffrage de l'assureur.



La SA Generali IARD a relevé appel le 26 janvier 2021.



Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l'article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique : 

* le 18 mai 2022 par la société Generali

* le 16 mai 2022 par la société HKY



La SA Generali IARD demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et 

¿ à titre liminaire : 

de juger ses demandes recevables, en rejetant les moyens adverses d'irrecevabilité

¿ à titre principal, de juger

-que la police souscrite par HKY n'est pas mobilisable pour l'activité hôtelière

-qu'elle ne l'est que pour ses activités de restauration en salle, de bar et de séminaires

.pour la période du 17 mars au 2 juin 2020

.pour celle du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021

-qu'elle doit être condamnée au vu du rapport d'expertise qu'elle produit, à payer à HKY 26.731,40 euros au titre de ses pertes d'exploitation pour la période du 17 mars au 2 juin 2020

-qu'il échet de confirmer l'expert pour la seule période du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021 du chef de l'activité de restauration, en précisant qu'il sera tenu par son rapport définitif rendu dans le cadre de sa première instance et qu'il ne saurait chiffrer une perte d'exploitation excédant son premier chiffrage

¿ à titre subsidiaire, de juger 

-que l'expertise judiciaire telle qu'ordonnée à titre principal le sera pour les périodes du 17 mars au 2 juin 2020 et du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021

-que toute provision éventuellement octroyée ne pourra excéder 26.731,40 euros

-qu'HKY devra constituer une garantie équivalente à toute provision éventuellement octroyée

¿ en tout état de cause : de condamner la société HKY aux dépens, et à lui verser à titre d'indemnité de procédure 1.500 euros pour la première instance et 1.500 euros pour la procédure d'appel.

À l'appui de ces prétentions, la compagnie Generali fait valoir, en substance, 

.qu'elle ne s'est pas bornée à solliciter dans le dispositif de ses conclusions la réformation du jugement entrepris, mais a formulé sur plus de deux pages des prétentions, de sorte que la cour est bien saisie de l'ensemble des demandes qu'elle formule

.qu'elle a toujours dit que sa garantie était mobilisable pour l'activité restauration 

.qu'elle ne l'est pas pour l'activité hôtellerie, car si la clause prévoit l'indemnisation de l'interruption totale ou partielle des activités de l'assurée, elle stipule que cette interruption totale ou partielle doit être consécutive à la fermeture totale ou partielle d'un établissement assuré, par suite d'une décision des autorités compétentes, or l'arrêté du 15 mars 2020, repris dans le décret du 23 mars 2020, a expressément exclu les hôtels des établissements soumis à fermeture administrative, et la fermeture de l'hôtel 'Kyriad' exploité par HKY n'est due qu'à sa propre décision de gestion

.qu'un contrat d'assurance, par essence aléatoire, ne peut voir ses effets dépendre d'une décision de l'assuré

.que cette analyse est celle de très nombreuses juridictions ayant statué sur la même clause

.qu'elle n'est pas réfutée par les consultations de professeurs de droit produites in extremis par l'intimée, qui n'émanent pas de spécialistes en droit des assurances et reposent sur une définition de la mesure d'interdiction administrative au sens du code de la santé publique à laquelle il n'a jamais été question de se référer

.que sa garantie n'est donc mobilisable que pour l'activité restauration en salle, bar et séminaires, ainsi qu'elle l'a d'emblée considéré

.que l'expertise ordonnée par la juridiction consulaire n'est à cet égard d'aucune utilité, puisqu'elle portait sur la perte d'exploitation subie toutes activités confondues par HKY, et que le technicien n'a pas distingué entre l'hôtellerie et la restauration 

.que la cour peut avaliser le rapport d'expert d'assurance qu'elle a fait diligenter, et qui chiffre les pertes d'exploitation subies du 17 mars au 2 juin 2020 par HKY pour ces activités, ce qui rend sans objet la demande d'expertise pour cette période

.que la cour pourra ordonner une expertise pour faire chiffrer la perte d'exploitation sur l'activité restauration durant la seconde période, en prévoyant que soient prises en compte les aides financières ou exonérations dont a bénéficié l'assurée au cours de cette période, ainsi que la diminution de clientèle qui aurait été constatée en tout état de cause du fait de la situation sanitaire

.qu'il est d'ores-et-déjà certain que l'indemnité ne pourra en aucun cas excéder 18.026 euros au titre de cette seconde période puisque l'expert a chiffré ainsi la perte de marge brute pour l'ensemble de l'activité de HKY, incluant l'hôtellerie, du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021

.que le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué une provision, puisque les juges consulaires ne pouvaient pas le faire en dehors des dispositions, inapplicables en l'espèce, de l'article 873 ou de l'article 789 du code de procédure civile.



La société HKY demande à la cour de déclarer la société Generali IARD irrecevable en ses demandes ; à titre subsidiaire de la débouter de toutes ses prétentions et de confirmer le jugement déféré ; en toute hypothèse, de la condamner aux dépens et à lui payer 3.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient au visa des articles 562 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile que les demandes de Generali IARD sont irrecevables et que la cour ne pourra en conséquence que confirmer le jugement déféré, dès lors que l'appelante s'est bornée dans le dispositif de ses conclusions d'appel à solliciter l'infirmation du jugement sans réitérer les chefs du jugement qu'elle entendait critiquer.

À titre subsidiaire, elle sollicite la confirmation du jugement en maintenant que la garantie 'perte d'exploitation' est mobilisable pour l'ensemble de son activité, tant restauration qu'hôtellerie.

Elle cite la teneur des arrêtés du 14 et du 15 mars 2020, et celle du décret du 29 octobre 2020.

Elle rappelle que les autorités interdisaient le déplacement de toute personne hors de son domicile.

Elle soutient que son établissement a indéniablement fait l'objet d'une fermeture partielle, d'une part en raison de la fermeture totale de ses activités de bar et de restaurant, et d'autre part en raison de la fermeture partielle de son activité hôtelière à la clientèle ne justifiant pas d'un motif impérieux de sortir de son domicile.

Elle estime que la rédaction de la clause du contrat d'assurance relative à la mobilisation de la garantie 'perte d'exploitation' n'implique pas que la décision soit nécessairement une décision de fermeture, dès lors que la compagnie garantit le paiement d'une indemnité résultant de l'interruption totale ou partielle des activités de l'assurée consécutive à la fermeture, totale ou partielle, d'un établissement assuré 'par suite d'une décision des autorités compétentes', ce qui est le cas en l'espèce.

Elle fait valoir que la police est un contrat d'adhésion souscrit par l'intermédiaire d'un agent général de la compagnie, et qu'il s'interprète contre celui qui le propose, conformément à ce que prévoit l'article 1190 du code civil.

Elle indique que ses activités, déclarées à l'assureur, sont l'hôtellerie avec ou sans restaurant, et que la police couvre toutes les activités exercées concourant à la réalisation de son objet social, qui est l'hôtellerie et la restauration.

Elle considère au vu du terme 'par suite' de la clause que le fait générateur est acquis, puisqu'elle a été contrainte de fermer son établissement totalement et partiellement par suite des décisions gouvernementales.

Elle tient pour pertinente l'expertise ordonnée. Elle indique ne pas contester qu'il faille prendre en compte les aides reçues de l'État, sur lesquelles elle indique avoir fourni toutes explications et tous justificatifs. Elle conteste en revanche qu'il faille appliquer une réfaction en raison de la raréfaction de la clientèle consécutive aux décisions des autorités, en objectant que l'indemnisation du sinistre ne peut être réduite en raison de la survenance même du sinistre.

Elle sollicite la confirmation de la condamnation de l'assureur à lui verser une provision, de 26.107,65 euros en soutenant que l'allocation d'une provision est toujours possible dans l'attente de la fixation de l'indemnité. 



L'ordonnance de clôture est en date du 19 mai 2022.











MOTIFS DE LA DÉCISION :



 * sur la recevabilité des demandes de l'appelante et l'effet dévolutif de l'appel



La société HKY soutient que les demandes de la société Generali IARD sont irrecevables et que la cour ne pourra en conséquence que confirmer le jugement déféré, dès lors que l'appelante s'est bornée, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, à solliciter l'infirmation du jugement sans réitérer les chefs du jugement qu'elle entendait critiquer.



L'article 542 du code de procédure civile énonce que l'appel tend par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.



L'article 562 énonce que l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs du jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.



En l'espèce, la déclaration d'appel de la société Generali IARD précise les chefs du jugement qu'elle critique, soit ceux dans lesquels il a :

 * dit et jugé que la société Generali IARD sera tenue d'indemniser la société HKY de sa perte d'exploitation relative à l'ensemble de ses activités suite à la fermeture administrative partielle de son établissement pour cause d'épidémie pour les périodes suivantes

-du 17 mars 2020 au 2 juin 2020

-du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021

*ordonné une expertise judiciaire avec une mission que la déclaration reproduit intégralement, avec toutes les énonciations accessoires du dispositif du jugement afférentes à la consignation, au déroulement de l'expertise, au dépôt du rapport

* condamné la société Generali IARD à verser à la société HKY une provision d'un montant de 26.107,65 euros à valoir sur le montant définitif de l'indemnité

* sursis à statuer sur les plus amples demandes des parties dans l'attente de la réalisation de l'expertise judiciaire

* réservé les dépens

* fixé les émoluments du greffier à la somme de 80,28 euros.



Dans le dispositif de ses conclusions transmises le 2 mars 2022, comme dans celles n°2 transmises le 18 mai 2022 -qui est le même avec en outre une demande en liminaire de rejet de ce moyen d'irrecevabilité et un paragraphe demandant à la cour de juger que l'expert judiciaire sera tenu par son rapport définitif rendu dans le cadre de la première instance et ne saurait chiffrer une perte d'exploitation excédant son premier chiffrage- la société Generali IARD 'demande à la cour d'appel de Poitiers d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon du 14 décembre 2021 en toutes ses dispositions', puis formule -sur quasiment trois pages- les prétentions récapitulées, telles qu'elles viennent d'être reprises plus haut dans le présent arrêt en son exposé relatant les demandes formulées par l'appelante.



La société Generali IARD, qui les avait détaillés dans sa déclaration d'appel, n'était pas tenue de reprendre dans le dispositif de ses conclusions les chefs de dispositif du jugement dont elle demande l'infirmation (cf Cass. 2° Civ. 03.03.2022 P n°20-20017), et en ce qu'elle y sollicite l'infirmation du jugement et y formule ses prétentions, elle a satisfait aux exigences combinées des articles 562 et 954 du code de procédure civile ; l'effet dévolutif de l'appel opère ; et la cour est bien saisie de ses demandes, qui sont recevables. Le moyen de l'intimée sera donc rejeté.



 





 * sur la mobilisation de la garantie 'perte d'exploitation'



Les conditions particulières du contrat groupe N°AM752238 / C5479 conclu à effet du 31 juillet 2017 entre la société HKY et la compagnie Generali Conseils, représentée par la SARL Val Assurances, dont il est constant qu'elles s'appliquaient à l'époque des deux sinistres litigieux déclarés par l'assurée, énonce en première page que : 'L'assuré exerce les activités suivantes: Hôtel avec ou sans restaurant'.



Ce contrat stipule en pages 13 et 14 :



'* FERMETURE ADMINISTRATIVE



Nous garantissons au titre du chapitre « soutien financier » de l' annexe 100% pro «hôtel-restaurant », le paiement d' une indemnité résultant de l'interruption totale ou partielle des activités de l'Assuré, consécutive à la fermeture totale ou partielle d'un établissement assuré, par suite d'une décision des autorités compétentes.



Par dérogation partielle à cette annexe la garantie est étendue à :

o Mise en quarantaine des locaux assurés par ordre des autorités sanitaires ; 

o Empoisonnement causé par la consommation d' aliments ou de boissons fournis à la clientèle de l' établissement assuré ; 

o Assassinat ou suicide dans 1'établissement assuré ;

o Prise d' otage. 



Il est précisé que 1'extension de perte d'exploitation suite à la fermeture administrative après sinistre RC a pour objet de garantir la perte d' exploitation subie par l'établissement assuré, dès lors qu' une négligence ou faute n'est pas à l' origine du préjudice causé. 



Le montant de garantie ne pourra excéder 25% du montant de la marge brute avec un maximum de 1 000 000,00 euros avec une période d' indemnisation limitée à 3 mois.



* IMPOSSIBILITÉ D'ACCÈS 



L'Assureur indemnisera l'Assuré des Pertes d'Exploitation telles que définies aux conditions générales, résultant de l'interruption totale ou partielle des activités de son entreprise, et consécutives à une interdiction d'accès édictée par les autorités compétentes à la suite de la provenance ou la prévention, dans le voisinage, d"un incendie ou d' une explosion assurés au titre du présent contrat'. 



Ces stipulations sont claires et ne nécessitent pas d'être interprétées pour recevoir application.



 * s'agissant du sinistre déclaré par l'assurée au titre de la période du 17 mars au 2 juin 2020



L'article 1103 du code civil en sa rédaction applicable en la cause, issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.



L'article 1er de l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 édicte que :

'Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l'article GN1 de l'arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :

[...]

- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons ;

-[...]

Pour l'application du présent article, les restaurants et bars d'hôtels, à l'exception du «room service », sont regardés comme relevant de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons. L'ensemble des établissements de cette catégorie sont en outre autorisés à maintenir leurs activités de vente à emporter et de livraison.

Les dispositions du présent article sont applicables sur le territoire de la République'.



L'arrêté du 15 mars 2020 a modifié l'article 1er de l'arrêté du 14 mars 2020 notamment pour édicter :

'I. - Afin de ralentir la propagation du virus covid-19, les établissements relevant des catégories mentionnées à l'article GN1 de l'arrêté du 25 juin 1980 susvisé figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :

[...]

« - au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le 'room service' des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ;

[...]

« II. - Les établissements relevant de la catégorie M peuvent toutefois continuer à recevoir du public pour les activités figurant en annexe du présent arrêté'.



L'annexe à l'article 1er de l'arrêté du 14 mars 2020 modifié portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 précise que :

'Les activités mentionnées au II de l'article 1er sont les suivantes :

[...]

Hôtels et hébergement similaire'.



L'article 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire édicte que :

'I. - Jusqu'au 31 mars 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :

1° Trajets entre le domicile et le ou les lieux d'exercice de l'activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d'être différés ;

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par l'article 8 du présent décret ;

3° Déplacements pour motifs de santé à l'exception des consultations et soins pouvant être assurés à distance et, sauf pour les patients atteints d'une affection de longue durée, de ceux qui peuvent être différés ;

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance des personnes vulnérables et pour la garde d'enfants ;

5° Déplacements brefs, dans la limite d'une heure quotidienne et dans un rayon maximal d'un kilomètre autour du domicile, liés soit à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d'autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie ;

6° Déplacements résultant d'une obligation de présentation aux services de police ou de gendarmerie nationales ou à tout autre service ou professionnel, imposée par l'autorité de police administrative ou l'autorité judiciaire ;

7° Déplacements résultant d'une convocation émanant d'une juridiction administrative ou de l'autorité judiciaire ;

8° Déplacements aux seules fins de participer à des missions d'intérêt général sur demande de l'autorité administrative et dans les conditions qu'elle précise.

II. - Les personnes souhaitant bénéficier de l'une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d'un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l'une de ces exceptions.

III. - Le représentant de l'Etat dans le département est habilité à adopter des mesures plus restrictives en matière de trajets et déplacements des personnes lorsque les circonstances locales l'exigent'.



L'article 5 de ce décret a prohibé, sauf exceptions, les déplacements entre l'outre-mer et la métropole.



L'article 8 de ce même décret précise que :



'I. - Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l'article R. 123-12 du code de la construction et de l'habitation figurant ci-après ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 :

[...]

- au titre de la catégorie N : Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le « room service » des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ;

[...]

II. - Les établissements relevant du I peuvent toutefois continuer à recevoir du public pour les activités figurant en annexe'.



Ce décret mentionne en annexe que :



'Les activités mentionnées au II de l'article 8 sont les suivantes :

[...]

Hôtels et hébergement similaire'.



La société HKY exerce une activité d'hôtellerie et de restauration. 



Les dispositions précitées ont imposé à HKY la fermeture de son activité de restauration, et il est de fait établi par les productions, et constant aux débats, qu'elle a fermé son restaurant et son bar le 15 mars 2020.



La société Generali Iard a d'emblée et constamment admis, et admet toujours, lui devoir sa garantie 'perte d'exploitation' au titre de cette activité restauration. 



Il est établi, et là aussi constant, que la société HKY a fermé l'hôtel le 17 mars 2020.



Cette fermeture ne peut être regardée comme consécutive à la fermeture totale ou partielle de l'établissement assuré 'par suite d'une décision des autorités compétentes', comme requis par une clause dont l'importance est signalée par son sous-lignage, dès lors qu'aucune décision des autorités n'a prescrit la fermeture des hôtels.



Quand bien même une partie de la clientèle est évidemment commune, en ce qu'elle se restaure ou consomme au bar de l'hôtel dans lequel elle séjourne, les activités d'hôtellerie et de restaurant-bar sont distinctes l'une de l'autre, et rien dans le contrat, qui est clair et ne nécessite aucune interprétation, ne permet de considérer que l'interruption partielle de l'activité de l'établissement tenant à la fermeture du restaurant et du bar par suite d'une décision des autorités gouvernementales, qui ouvre à l'assurée le bénéfice de la garantie 'perte d'exploitation' pour cette activité, impliquerait de mobiliser aussi la garantie pour l'activité d'hôtellerie, qui n'a jamais quant à elle fait l'objet d'une décision de fermeture de la part de ces mêmes autorités, la décision de HKY de fermer l'hôtel ayant procédé d'un choix de gestion, fût-il motivé par la raréfaction de la clientèle potentielle induite par les restrictions gouvernementales à la circulation des personnes. 



La garantie de l'assureur se limite dès lors aux conséquences de la fermeture partielle de l'hôtel-restaurant, ayant affecté la seule activité de restauration.



Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu que la société Generali Iard était tenue d'indemniser la société HKY de sa perte d'exploitation relative à l'ensemble de ses activités, pour juger qu'elle ne l'est qu'au titre de son activité restauration.



* s'agissant du sinistre déclaré par l'assurée au titre de la période du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021



 L'article 4 du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire dispose notamment que :



'I. - Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit à l'exception des déplacements pour les motifs suivants en évitant tout regroupement de personnes :

1° Déplacements à destination ou en provenance :

a) Du lieu d'exercice ou de recherche d'une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés ;

b) Des établissements ou services d'accueil de mineurs, d'enseignement ou de formation pour adultes mentionnés aux articles 32 à 35 du présent décret ;

c) Du lieu d'organisation d'un examen ou d'un concours ;

2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle, des achats de première nécessité, des retraits de commandes et des livraisons à domicile ;

3° Déplacements pour effectuer des consultations, examens et soins ne pouvant être assurés à distance et pour l'achat de médicaments ;

4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l'assistance aux personnes vulnérables et précaires, pour la garde d'enfants, ainsi que pour les déménagements ;

5° Déplacements des personnes en situation de handicap et leur accompagnant ;

6° Déplacements brefs, dans la limite d'une heure quotidienne et dans un rayon maximal d'un kilomètre autour du domicile, liés soit à l'activité physique individuelle des personnes, à l'exclusion de toute pratique sportive collective et de toute proximité avec d'autres personnes, soit à la promenade avec les seules personnes regroupées dans un même domicile, soit aux besoins des animaux de compagnie ;

7° Déplacements pour répondre à une convocation judiciaire ou administrative ou pour se rendre dans un service public ou chez un professionnel du droit, pour un acte ou une démarche qui ne peuvent être réalisés à distance ;

8° Participation à des missions d'intérêt général sur demande de l'autorité administrative.

II. - Les personnes souhaitant bénéficier de l'une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d'un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l'une de ces exceptions.

Les mesures prises en vertu du I ne peuvent faire obstacle à l'exercice d'une activité professionnelle sur la voie publique dont il est justifié dans les conditions prévues à l'alinéa précédent.

III. - Le représentant de l'Etat dans le département est habilité à adopter des mesures plus restrictives en matière de trajets et déplacements des personnes lorsque les circonstances locales l'exigent'.



Les articles 10 et 11 de ce décret ont prohibé sauf exceptions les déplacements entre l'outre-mer et la métropole.



L'article 40 de ce même décret dispose notamment que :



'. - Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l'article R. 123-12 du code de la construction et de l'habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public :

1° Etablissements de type N : Restaurants et débits de boisson ;

2° Etablissements de type EF : Etablissements flottants pour leur activité de restauration et de débit de boisson ;

3° Etablissements de type OA : Restaurants d'altitude ;

4° Etablissements de type O : Hôtels, pour les espaces dédiés aux activités de restauration et de débit de boisson.

Par dérogation, les établissements mentionnés au présent I peuvent continuer à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat'.



Aux termes de l'article 41 :



'I. - Sauf lorsqu'ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier, les établissements suivants ne peuvent accueillir de public :

1° Les auberges collectives ;

2° Les résidences de tourisme ;

3° Les villages résidentiels de tourisme ;

4° Les villages de vacances et maisons familiales de vacances ;

5° Les terrains de camping et de caravanage.

II. - Par dérogation, les établissements mentionnés au 1° à 5° du I peuvent accueillir des personnes pour l'accomplissement de mesures de quarantaine et d'isolement mises en 'uvre sur prescription médicale ou décidées par le préfet dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de covid-19.

III. - Les établissements thermaux mentionnés à l'article R. 1322-52 du code de la santé publique ne peuvent accueillir du public'.



Comme pour la période précédente, ces dispositions n'ont pas imposé la fermeture de l'activité d'hôtellerie gérée par la société HKY, seule ayant été interdite celle de restauration-bar.

Pour cette seconde période, la garantie de l'assureur se limite pareillement aux conséquences de la fermeture partielle de l'établissement ayant affecté la seule activité de restauration-bar.



Le jugement, qui a retenu pour cette période également que la société Generali Iard était tenue d'indemniser la société HKY de sa perte d'exploitation relative à l'ensemble de ses activités, sera en conséquence infirmé de ce chef, pour juger qu'elle ne l'est qu'au titre de son activité restauration-bar.



 * sur l'expertise



Une expertise a été ordonnée à raison par les premiers juges, faute d'éléments permettant de chiffrer l'indemnité pour perte d'exploitation au sens défini par la police d'assurance.



Tous les chefs du jugement afférents à la mission dévolue à l'expert, aux modalités de l'expertise et à la charge de la consignation étaient pertinents et adaptés, d'autant qu'il n'y est pas imparti à l'expert de chiffrer la perte d'exploitation pour l'ensemble des activités de la société HKY, ce qui est dit, dans le dispositif du jugement, en un chef de décision autonome et liminaire, mais l'expert commis, M. [M], a très logiquement chiffré la perte d'exploitation relative à l'ensemble des activités de HKY, tant restauration-bar qu'hôtellerie, puisque le jugement commençait par dire que l'assureur devait indemniser l'ensemble.



Il en résulte que cette expertise -qui n'a pas distingué entre les deux activités de l'assurée- n'est pas utilisable, et que la cour doit en ordonner une autre, comme demandé par Generali, afin de réunir les éléments pour chiffrer l'indemnité d'assurance due au titre des deux sinistres pour l'activité restauration-bar, le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon étant dessaisi par l'effet dévolutif de l'appel formé contre son jugement mixte, quand bien même celui-ci était exécutoire.



L'expert commis sera le même, et la mission similaire, et comprendra donc l'indication de tenir compte des aides et subventions reçues par l'assurée au titre de son activité restaurant-bar.



Pour autant, l'expert ne pourra pas se référer à sa précédente expertise.



La société Generali IARD n'est pas fondée à prétendre voir demander à l'expert judiciaire d'appliquer une réfaction qui tiendrait compte d'une défection de la clientèle en période d'épidémie indépendamment des mesures administratives, ce qui ne relève pas des compétences d'un technicien qui ne dispose d'aucun élément de comparaison pertinent et n'est pas doté de dons divinatoires.



Il sera loisible à la société Generali, une fois connues les évaluations expertales, de soumettre à la cour sa prétention de voir appliquer dans le calcul de l'indemnité pour perte d'exploitation revenant à l'assurée, un coefficient correspondant à son argumentaire, qui relève d'une analyse des clauses du contrat, de la définition du sinistre et de celle de l'indemnité, et qui sera tranché dans le cadre de l'évaluation de l'indemnité.



La société Generali IARD n'est pas non plus fondée à demander à la cour de dire que l'expert par elle désigné sera tenu par son rapport définitif rendu dans le cadre de sa première instance et qu'il ne saurait chiffrer une perte d'exploitation excédant son premier chiffrage : l'expertise ordonnée par la cour est une nouvelle expertise et non pas un complément d'expertise ; le technicien exécutera sa mission sans référence à la précédente, qui ne peut être prise en compte puisqu'elle chiffre la perte sur d'autres bases que celles que la cour définit dans le présent arrêt infirmatif ; et les parties développeront librement devant lui les éléments et arguments qui leur paraîtront devoir l'être.



 * sur la provision 



La société Generali soutient contre toute évidence qu'une juridiction du fond n'aurait pas le pouvoir d'allouer à la partie dont le principe de créance est certain une provision dans l'attente de chiffrer après expertise le montant de l'indemnité qui lui revient.



Le premier juge a pertinemment alloué à la société HKY une provision de 26.107,65euros correspondant à l'évaluation de l'indemnité pour perte d'exploitation du chef de l'activité restaurant-bar émanant de l'assureur lui-même.



Devant la cour, la société HKY sollicite la confirmation pure et simple du jugement et donc en ce compris ce chef de décision.



Ce chef de décision sera ainsi confirmé, sans qu'il y ait lieu comme le demande Generali d'imposer à la société HKY la constitution d'une garantie, d'autant que la provision reçue correspond à la somme qui lui est offerte.



 * sur les dépens 



Les dépens d'appel, et l'indemnité de procédure qu'ils induisent en application de l'article 700 du code de procédure civile, sont réservés et seront tranchés dans l'arrêt à intervenir après dépôt du rapport de l'expert.





 PAR CES MOTIFS



la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:



REJETTE la prétention de la société HKY à voir juger que le jugement déféré ne pourrait qu'être confirmé car l'appelante se serait bornée dans le dispositif de ses conclusions d'appel à solliciter l'infirmation du jugement sans réitérer les chefs du jugement qu'elle entendait critiquer



DÉCLARE recevables devant la cour les demandes formulées en cause d'appel par la société Generali IARD



INFIRME le jugement déféré, sauf en ce qu'il a condamné la compagnie Generali à verser à la société HKY une provision d'un montant de 26.107,65 euros à valoir sur le montant définitif de l'indemnité



statuant à nouveau :



DIT que la société Generali IARD doit indemniser son assurée HKY en vertu de sa garantie 'perte d'exploitation' au titre de son activité de restauration en salle, de bar et de séminaires suite à la fermeture de son établissement pour les périodes :

-du 17 mars 2020 au 2 juin 2020

-du 29 octobre 2020 au 28 janvier 2021



DÉBOUTE la société HKY de sa prétention à être indemnisée par Generali IARD au titre de la perte d'exploitation qu'elle a subie pour la même période dans son activité hôtellerie



AVANT DIRE DROIT sur le montant de l'indemnité d'assurance revenant à HKY : 



ORDONNE une expertise



DÉSIGNE pour y procéder [K] [M], expert inscrit près la cour d'appel de Poitiers, demeurant [Adresse 2] (tél : [XXXXXXXX01]) mèl : [Courriel 8] lequel aura mission de :



1°) convoquer les parties et leurs conseils respectifs ; se rendre le cas échéant sur les lieux



2°) prendre connaissance des documents produits par les parties et se faire communiquer tous documents, notamment comptables, qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission



3°) déterminer le taux de marge brute à appliquer pour le calcul de la perte de la marge brute subie par la société HKY au titre de son activité de restauration en salle, de bar et de séminaires pendant les périodes considérées





4°) évaluer le montant de la perte d'exploitation subie par la société HKY au sens du contrat d'assurance liant les parties pendant les périodes considérées au titre de son activité restaurant-bar, en tenant compte des aides financières et exonérations dont la société HKY a bénéficié au titre de l'arrêt de son activité restauration en salle, de bar et de séminaires durant ces périodes



5°) faire s'il y a lieu tout commentaire motivé relevant de sa spécialité



DIT que l'expert pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées, et s'adjoindre tout spécialiste de son choix sauf à en faire mention 

expresse



DIT que d'une manière générale, l'expert devra accomplir sa mission contradictoirement, en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées; les entendre en leurs observations et recevoir leurs dires;



PRÉCISE qu'il ne pourra pas concilier les parties, mais que si celles-ci s'avéraient y être parvenues, il constatera que sa mission est devenue sans objet, et en cas de conciliation partielle, qu'il poursuivra sa mission en la limitant aux points exclus de cet accord



DIT que l'expert devra accomplir personnellement sa mission, et dresser de ses opérations un rapport après avoir donné connaissance aux parties de ses conclusions et après avoir recueilli leurs éventuelles observations écrites, pour l'établissement desquelles un délai raisonnable devra leur avoir été laissé, et qu'il consignera en y faisant réponse expresse argumentée



DIT que l'expert commis devra déposer au greffe de la cour d'appel de Poitiers son rapport définitif avant l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle il aura été avisé de la consignation 



DIT qu'en cas d'empêchement ou de refus de l'expert, il sera procédé par voie d'ordonnance à son remplacement par le président de la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel ou son délégué



FIXE le montant de la consignation à valoir sur la rémunération de l'expert à la somme de 2.000 euros sauf à parfaire et DIT que cette somme sera consignée par la société HKY avant le 5 septembre 2022 auprès du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel de Poitiers



DIT qu'à défaut de versement de la consignation dans le délai imparti, il sera procédé conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile



DÉSIGNE M. MONGE, président de chambre à la cour d'appel de Poitiers, pour contrôler les opérations d'expertise, et à son défaut M. ORSINI, conseiller ;



DIT qu'après l'accomplissement par l'expert de sa mission, il sera procédé à la fixation de ses frais et vacations ; qu'il pourra se faire remettre jusqu'à due concurrence les sommes consignées au greffe et qu'il aurait lieu à restitution à la partie consignataire des sommes éventuellement excédentaires ou à délivrance exécutoire en vue du paiement des sommes supplémentaires qui pourraient être dues à l'expert



DÉBOUTE la société Generali :

* de sa prétention à voir demander à l'expert judiciaire d'appliquer une réfaction qui tiendrait compte d'une défection de la clientèle en période d'épidémie indépendamment des mesures administratives

* de sa prétention à voir juger que l'expert sera tenu par son rapport définitif rendu dans le cadre de sa désignation en première instance et qu'il ne saurait chiffrer une perte d'exploitation excédant son premier chiffrage 



PRÉCISE en tant que de besoin que l'expert ici désigné devra remplir sa mission sans référence à celle qui lui avait été confiée par le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon



RAPPELLE qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon est dessaisi du litige



RENVOIE la cause et les parties à la mise en état de la première chambre de la cour d'appel



RÉSERVE les dépens.







LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,