Cour d'Appel · 11e chambre — 7 juillet 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



11e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 07 JUILLET 2022



N° RG 21/01104 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UOBB



AFFAIRE :



[F] [Z]



C/



S.A.S. LUMEN TECHNOLOGIES FRANCE venant aux droits de la Société CENTURYLINK COMMUNICATIONS FRANCE









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Février 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F 19/02837



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Franck LAFON



Me Pierre-Antoine CALS







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SEPT JUILLET DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [F] [Z]

née le 19 Novembre 1982 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Franck LAFON, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - Représentant : Me Olivier LADREGARDE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0978





APPELANTE



****************





S.A.S. LUMEN TECHNOLOGIES FRANCE venant aux droits de la Société CENTURYLINK COMMUNICATIONS FRANCE

N° SIRET : 420 989 154

[Adresse 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SELARL EQUIPAGE, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1077 - Représentant : Me Pierre-Antoine CALS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 719





INTIMEE



****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Hélène PRUDHOMME, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,





















Le 3 octobre 2016, Mme [F] [Z] était embauchée par la société Level et Communications aux droits de laquelle vient la société Centurylink Communications France (devenue par la suite la société Lumen Technologies France) en qualité de "Desk based account manager", par contrat à durée indéterminée.



Le contrat de travail était régi par la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000. 



Le 12 novembre 2018, Mme [Z] prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur. Elle reprochait à ce dernier des faits de discrimination salariale et des faits de harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique.



Le 22 octobre 2019, Mme [Z] saisissait le conseil des prud'hommes de Nanterre.



Vu le jugement du 12 février 2021 rendu en formation paritaire par le conseil de prud'hommes de Nanterre qui a':

- Débouté Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes sauf en ce qui concerne le forfait jours qui lui est déclaré inopposable.

- Débouté la société Lumen Technologies France de ses demandes reconventionnelles.

- Condamné les parties aux éventuels dépens par moitié.



Vu l'appel interjeté par Mme [Z] le 12 avril 2021.



Vu les conclusions de l'appelante, Mme [F] [Z], notifiées le 8 avril 2022 et soutenues à l'audience par son avocat auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 12 février 2021, sauf en ce qu'il a débouté la société Lumen Technologies France, venant aux droits de la société Centurylink Communications France, de ses demandes. 

Et statuant à nouveau : 

- Juger que : 

- la société Lumen Technologies France, venant aux droits de la société Centurylink Communications France, s'est rendue responsable de harcèlement moral, ainsi que de manquements à ses obligations de sécurité et de loyauté à l'égard de Mme [Z] ; 

- la société Lumen Technologies France, venant aux droits de la société Centurylink Communications France, a commis des manquements suffisamment graves de nature à justifier la prise d'acte de rupture de Mme [Z] ; 

- la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [Z] doit produire les effets d'un licenciement nul ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse. 

En conséquence, 

- Condamner la société Lumen Technologies France, venant aux droits de la société Centurylink Communications France, à verser à Mme [Z] les sommes suivantes : 

- 44'964,48 euros nets de toutes charges sociales à titre d'indemnité pour licenciement nul ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse. 

- 4'729,52 euros nets de toutes charges sociales au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. 

- 15'000 euros nets de toutes charges sociales à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité et déloyauté. 

- Au titre de l'inégalité de traitement salariale et de la rémunération variable : 

- A titre principal, 97'766,53 euros de fixe et 126'987,09 euros de variable, outre 22'475,35 euros au titre des congés payés afférents, sur la base de la rémunération de Mme [S] ; 

- A défaut, 66'891,53 euros de fixe et 35'587,97 euros de variable, outre 10'247,94 euros au titre des congés payés afférents, sur la base de la rémunération de Mme [O] ; 

- A défaut, 31'266,53 euros de fixe et 38'710,51 euros de variable, outre 6'997,70 euros au titre des congés payés afférents, sur la base de la rémunération de Mme [K] ; 

- A défaut, 12'027,67 euros, outre 1'202,76 euros au titre des congés payés afférents à titre de rappel de rémunération variable sur la base de la rémunération variable convenue entre les parties. 

- 30'852,26 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 3 octobre 2016 au 12 novembre 2018. 

- 3'085,22 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

- 30'308,36 euros bruts à titre de repos compensateur sur la période du 1er janvier 2017 au 12 novembre 2018. 

- 3'030,83 euros bruts au titre des congés payés afférents. 

- 48'762,36 euros nets de toutes charges sociales à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 

Et avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes de Nanterre pour les demandes afférentes à des éléments de salaires et à compter de la décision à intervenir pour les autres demandes jusqu'à complet paiement outre la capitalisation des intérêts en ce qu'ils seront dus depuis plus d'une année sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil. 

- Fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 8'127,06 euros. 

- Condamner la société Lumen Technologies France au paiement de la somme de : 

- 7'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Vu les écritures de l'intimée, la société Lumen Technologies France, notifiées le 7 avril 2022 et développées à l'audience par son avocat auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé, et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de':

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 12 février 2021, en ce qu'il a débouté Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes et subsidiairement, réduire à de plus justes proportions le montant des sommes sollicitées. 

A titre subsidiaire, en cas de nullité ou d'inopposabilité de la convention de forfait en jours, 

- Débouter Mme [Z] de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires prétendument accomplies ; 

- Condamner Mme [Z] à rembourser la somme de 13'635,97 euros au titre des jours supplémentaires de repos indus dont elle a bénéficié en vertu de la convention de forfait en jours ; 

En tout état de cause, 

- La condamner à verser la somme de 4'500 euros à titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- La condamner aux entiers dépens. 



Vu l'ordonnance de clôture du 25 mai 2022.





SUR CE,





Sur l'exécution du contrat de travail': 



Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur, le travail dissimulé et la demande reconventionnelle de remboursement 



Mme [Z] soulève tout d'abord l'illicéité de sa convention de forfait en jours ; la société Lumen Technologies France estime pour sa part que les obligations conventionnelles de l'employeur en matière de suivi des jours travaillés ou non ont été remplies ; 



Une convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires ;



L'accord collectif qui autorise la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi de la charge de travail du salarié ;



En cas d'inexécution par l'employeur des obligations conventionnelles mises à la charge de l'employeur par l'accord collectif autorisant la conclusion d'une convention de forfait en jours l'exécution de la convention individuelle de forfait est privée d'effet ;



En l'espèce, Mme [Z] était contractuellement soumise à une convention de forfait en jours ;



Son employeur avait signé le 17 octobre 2014 un accord d'entreprise en complément de l'accord de branche ; l'article 1.2 de cet accord autorisait le recours au forfait-jours pour les salariés bénéficiant de la classification conventionnelle se situant dans les groupes E à G de la convention collective nationale des télécommunications ; Mme [Z], classée dans le groupe E et bénéficiant d'une autonomie avec la faculté de fixer elle-même l'amplitude de ses journées de travail, pouvait être soumise à une telle convention de forfait-jours ; 

 

L'article 4.2 de l'accord collectif d'entreprise prévoit que la situation du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours est examinée « lors des deux entretiens individuels de performances (de mi-année et fin d'année) avec son supérieur hiérarchique » ; cet entretien porte notamment sur « la charge de travail du salarié », « l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie familiale », « les incidences des technologie de communication (Smartphone, internet,(') », « le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés » ;



Il n'est versé aux débats qu'un seul compte-rendu d'entretien de performance, celui de fin 2017 et, au surplus, cet entretien n'était pas spécifique à la charge de travail de la salariée ni ne portait sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie familiale ; le seul témoignage de l'ancien manager de Mme [Z] indiquant simplement qu'elle était régulièrement reçue en entretien pour évoquer ses performances et l'organisation de son travail ne peut suffire à suppléer le défaut de justification de leur tenue effective et de leur contenu ;



Par ailleurs, les bulletins de salaires produits aux débats constituent un document de nature à justifier de la paie mais non un instrument de contrôle fiable et régulier du temps de travail ;



Il résulte de ces éléments que la convention de forfait en jours de Mme [Z] n'est pas nulle, mais qu'elle lui est inopposable, de sorte que cette dernière est fondée à formuler une demande de rappel d'heures supplémentaires en application du droit commun ; 



Mme [Z] sollicite la somme de 30'852,26 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 3octobre 2016 au 12 novembre 2018, outre les congés payés y afférents ;



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ;



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ;



En l'espèce, Mme [Z] expose avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires demeurées impayées ; pour étayer ses dires, elle produit notamment, outre deux attestations d'anciens collègues dont l'un évoque des ''horaires intenses'' la concernant, un décompte journalier de son temps de travail mentionnant ses horaires de travail (heure de début, pauses et heures de fin de travail) de son embauche jusqu'à son départ de l'entreprise, ainsi que des mails comprenant des échanges en soirée, le week-end et pendant ses congés ; 



Il est rappelé que l'accomplissement d'heures supplémentaires peut résulter de la quantité de travail et d'un accord même implicite de l'employeur ;



Mme [Z] produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; 



L'employeur ne justifie pas de décompte précis des horaires de la salariée sur la période considérée ; 



En revanche, il établit un certain nombre d'incohérences par rapport au décompte réalisé par Mme [Z] ; à titre d'exemple, celle-ci indique que le vendredi 28 avril 2017, elle a pris son poste à 9h39 et qu'elle a terminé à 10h37, alors qu'il s'agissait d'un jour non-travaillé, et que le vendredi 26 mai 2017 elle aurait travaillé à 15h48, alors qu'il s'agissait également d'un jour de repos ; l'unique mail, de quelque lignes à chaque fois, produit par Mme [Z] demeure très insuffisant à établir la réalisation d'un travail effectif pour ces durées ; de même par exemple pour la journée prétendument travaillée matin et après-midi du 7 mai 2018 alors qu'elle était aussi en jours de repos ; de même des mails tel que celui du 24 mai 2017 envoyé par la salariée à 19 h 37 en indiquant simplement "[G] est mis dans le moindre échange... c'est bizarre non ' J'espère que tu n'as pas de tongues blanches ,§§ Fashion faux Pas LOL", ne s'analysent pas en un temps de travail effectif de sa part ; 



L'employeur produit aussi des attestations contredisant celle de M. [R] (lequel indique la concernant que "ses horaires de travail étaient très intenses arrivant au bureau très tôt (8 h) et partant tardivement (20 h) avec des pauses déjeuners réduites. Je voyais passer des emails le week-end dont la hiérarchie était parfois en copie" ) ; en effet, M. [E], ancien collègue, atteste non seulement que « durant la période ou [F] [Z] travaillait parmi nous, j'étais assis à moins d'un mètre d'elle, nos bureaux étaient accolés. Durant cette période, je peux témoigner que les horaires de travail de [F] étaient standard pour notre profession, c'est à dire une heure d'arrivée au bureau entre 9 h 30 - 10 h 30 et une heure de départ entre 16 h 30 - 18 h. Il peut nous arriver de manière exceptionnelle de faire des horaires étendus mais rarement plus tard que 19 h 30." mais aussi s'agissant spécialement de Mme [Z] que " j'ai souvent pu assister à des arrivées de [F] au bureau à 10 h 30 et des départs à 16 h elle était totalement libre dans la gestion de ses horaires, comme les autres membres de l'équipe. » et M. [D] atteste lui aussi que « à partir du mois de janvier 2018, [F] et moi étions dans la même équipe commerciale et partagions le même bureau (4 bureaux sur la même "marguerite"). Et ce jusqu'à son départ de la société fin 2018. [F] était la moins expérimentée de l'équipe et n'hésitait pas à me solliciter, comme l'ensemble des autres membres de l'équipe, pour un avis ou un conseil sur son travail. Je peux témoigner qu'elle arrivait au bureau entre 9h30 et 10h le matin et en partait le soir autour de 17h 17h30. Les six derniers mois, [F] arrivait au bureau après 10h et partait souvent avant 16h, voir encore plus tôt lorsque notre manager était absent ou en rendez-vous » ;



Au vu de l'ensemble des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour retient que Mme [Z] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais dans une proportion moindre que celle réclamée et lui alloue la somme de 3'632 euros à ce titre ainsi que celle de 363,20 euros au titre des congés payés afférents ; le jugement est infirmé de ce chef ;



Mme [Z] n'ayant pas dépassé le contingent annuel conventionnel de 130 heures supplémentaires par an, le rejet de sa demande indemnitaire formée à ce titre sera confirmé ;



La société Lumen Technologies France sollicite à titre reconventionnel la condamnation de Mme [Z] à lui rembourser la somme de 13'635,97 euros au titre des jours supplémentaires de repos indus dont elle a bénéficié en vertu de la convention de forfait en jours ; 



Cette demande ne peut cependant prospérer dès lors que ces jours ont d'ores et déjà été pris en compte dans le cadre de l'évaluation de la demande d'heures supplémentaires ; le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande reconventionnelle ; 



S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; une telle intention, qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, étant rappelé son contrat de travail prévoyait initialement un forfait-jours qui s'il a été déclaré inopposable à la salariée, n'est pas caractérisée en l'espèce ; le rejet de sa demande indemnitaire formée à ce titre sera aussi confirmé ;



Sur l'inégalité de traitement et la rémunération variable 



Mme [Z] sollicite un rappel de rémunération fixe et variable en invoquant une inégalité de traitement salarial ;

Il résulte du principe 'à travail égal, salaire égal' que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ;



Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L.3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ;



En application de l'article'1315 du code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence ;



Le fait que le salarié qui prétend être victime d'une différence et le salarié de référence soient classés dans la même catégorie professionnelle prévue par la convention collective applicable à leur emploi n'est pas, à lui seul, suffisant pour conclure que les deux travailleurs concernés accomplissent un même travail ou un travail auquel est attribuée une valeur égale au sens des textes et principes précités'; cette circonstance ne constitue qu'un indice parmi d'autre ;

 

La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ;



En l'espèce, Mme [Z] soutient qu'elle accomplissait le même travail que ses collègues, y compris ses supérieurs hiérarchiques, les mêmes demandes d'activités et tâches, alors que sa rémunération était la plus faible, tant sur le fixe que le variable ; 



Sa rémunération était contractuellement composée d'un fixe de 47 000 euros brut par an et d'un variable de 28 000 euros brut par an à 100 % des objectifs atteints ;



Selon le tableau qu'elle produit dans ses écritures, où elle se compare à Mmes [O], [K] et [S] et à M. [J], elle avait une taille de portefeuille plus importante qu'eux et un chiffre d'affaires du portefeuille géré plus importante qu'eux, à l'exception toutefois de Mme [S] ; 



Il est tout d'abord observé qu'elle apparaît sur ce tableau en sa qualité de "Desk based account manager", tandis que Mmes [O] et [S] ainsi que M. [J] avaient la qualité d'"Account Director", Mme [K] apparaissant pour sa part en qualité d' "Account manager" ; 



Il est avéré que ces salariés avaient un salaire fixe et variable contractuels supérieurs à celui de Mme [Z] ;



Cette dernière justifie notamment qu'elle a pu être associée ponctuellement à des appels d'offre, par exemple dans le cadre des besoins exprimés par le client Intercloud, qu'elle a, comme toute l'équipe de vente, été destinataire d'informations sur les résultats de l'initiative vente/opérations ou de campagne de satisfaction clients, ou encore que l'équipe utilisait le même outil de gestion commerciale ; ces travaux n'étaient pas contraires à ses fonctions contractuelles ; 



Comme le relève l'employeur, lors de son embauche, Mme [Z] justifiait d'expériences en qualité d' « account manager » (chargée d'affaires), « service manager » ou « customer project manager », sans avoir jamais occupé un poste de directrice de comptes et qu'elle n'est jamais restée au même poste plus de deux années ; elle a ainsi été recrutée à un poste, proposé et accepté par elle par la signature de son contrat de travail, qui apparaît conforme à son expérience et à ses qualifications ;



En application de l'article 3 du contrat de travail « Le Desk Based Account Manager II sera responsable de communiquer avec les clients en utilisant son réseau, la prospection, les emails et les réseaux sociaux. Le Desk Based Manager doit être capable d'atteindre et de dépasser les objectifs de ventes en concluant des affaires commerciales par téléphone. Il doit également avoir une attitude positive et déterminée afin de construire d'excellentes relations avec les clients et de conclure des affaires. (...) » ;

 

Le chargé d'affaires sédentaire était essentiellement chargé de trouver les opportunités d'affaires, de les identifier et de vendre ;



Si Mme [Z] gérait un grand nombre de comptes, supérieur à celui de directeurs de compte, il demeure que ce critère n'est pas nécessairement pertinent dans la mesure où la taille des comptes en question doit être prise en compte, les grands comptes pouvant requérir une expérience, un savoir-faire et un investissement plus importants ; 



En outre, il y a lieu de tenir compte de la nature et des conditions du travail respectifs de l'équipe « Entreprise » et de l'équipe « Wholesales » au sein de la société, étant observé que Mme [Z] était membre de la seconde (équipe « Wholesales ») tandis que Mmes [O], [K] et [S] étaient toutes les trois membres de l'équipe « Entreprise » ; en effet, l'équipe « Wholesales » s'occupe de la vente en gros auprès des opérateurs en télécommunication, opérateurs qui revendent eux-mêmes aux entreprises alors que l'équipe « Entreprise » vend des services de télécommunication directement aux entreprises avec un processus de vente beaucoup plus long et une partie démarchage essentielle, comme l'explique la société intimée et qu'il ressort de l'attestation de M. [J], directeur de comptes qui indique que " le mode travail, les objectifs et la manière de mesurer les résultats ne sont pas comparables d'une équipe à l'autre. Le travail des commerciaux entre les 2 équipes et les cycles de vente sont très différents et ne requièrent pas du tout les mêmes compétences. Les Clients de l'équipe Opérateurs sont des professionnels des télécommunications, très avertis de la technique et du marché, les décisions sont prises rapidement, la réactivité dans ce marché est un facteur déterminant, le cycle de vente peut être très court, et les demandes d'un même client peuvent se succéder si la confiance est établie. Le marché "entreprises" est beaucoup plus formel et requiert des réponses plus construites et le cycle de vente comporte fréquemment de nombreuses phrases d'approche et de négociations qui peuvent durer plusieurs mois. "; 



Cette appréciation est corroborée par la comparaison qu'opère Mme [V] avec Mme [S] dans la mesure où elle considère elle-même qu'elles avaient des objectifs et des résultats similaires alors que Mme [V] traitait un portefeuille de 66 clients, voire davantage selon elle, pour un chiffre d'affaires de 2'111'772 dollars, tandis que Mme [S] obtenait quasiment le même résultat (2'187'852 dollars) pour seulement 10 clients, soit une moyenne par affaire totalement différente ;



La circonstance que les deux équipes « Entreprises » et « Wholesales » comprenaient toutes deux des « Account Managers » (M. [W] pour l'équipe « Entreprise » et Mme [Z] pour l'équipe « Wholesales »), des « Sales Director » et des « Account Directors » est indifférente à cet égard ;



Il apparaît qu'au sein de l'équipe "Entreprise" M. [W], recruté le 22 décembre 2015 en qualité de "Desk based account manager", percevait selon son contrat de travail une rémunération fixe de 42 000 euros bruts et une rémunération variable de 28 000 € bruts, soit une rémunération équivalente et même légèrement inférieure à celle de Mme [Z] ; 



Si, en cause d'appel, Mme [Z] produit les attestations de M. [W], celui-ci estimant que les tâches de la salariée étaient les mêmes que celles d'account manager ou account director et celle dans le même sens de M. [R], la valeur probatoire de ces deux témoignages est sujette à caution dans la mesure où la société intimée justifie que tant M. [R] que M. [W] ont initié un contentieux devant le conseil de prud'hommes de Nanterre les opposant à la société Centurylink Communications (devenue par la suite la société Lumen Technologies France), dans lequel Mme [V] leur a d'ailleurs délivré, à chacun, une attestation ; 



En outre, les responsabilités et expériences des autres salariés avec lesquels se compare Mme [Z] apparaissent différentes des siennes ;



Ainsi, s'agissant de Mme [K], elle était chargée, ainsi qu'il ressort notamment de son contrat de travail, de « vendre les produits et services de Level 3. Maintenir et développer une position stratégique auprès des décideurs et gagner de nouvelles affaires. » et disposait d'une expérience professionnelle bien plus importante que celle de Mme [Z], ayant commencé ses fonctions d'ingénieur commercial grands comptes en 1996 (contre 2011 pour Mme [V]) ainsi qu'il ressort de son curriculum vitae versé aux débats, et occupé depuis cette date des fonctions d'ingénieur commercial grands comptes, marchés stratégiques, grandes entreprises, ou encore de global account manager Europe, soit pendant presque 20 ans ;



De même, Mme [S] était « responsable des ventes de l'ensemble du portefeuille Produits & Services de la Société aussi bien à des clients existants listés que des nouveaux Comptes, en vente directe à des utilisations finaux. Responsable également du maintien, de la gestion et du développement de la relation clients. Détecter des opportunités, les qualifier, monter des offres, négocier et signer de nouvelles opportunités commerciales (') » et disposait d'une plus grande expérience professionnelle, remontant à 1997 ;



Mme [O], qui avait des fonctions très proches de celles de Mme [S], avait elle-même une expérience remontant à 1998 ; 



M. [J] avait pour sa part été embauché en janvier 2002, soit 14 ans avant, aux fonctions d'Account Director Senior ;



Compte tenu de ces éléments, l'inégalité de traitement salarial alléguée par Mme [Z] n'est pas établie ;



A titre subsidiaire, Mme [Z] sollicite un rappel de rémunération variable sur la base de la rémunération variable convenue entre les parties, en réclamant un variable sur la base de 100 % de ses objectifs, au motif qu'il lui avaient été fixés en anglais ;



Toutefois, Mme [Z] ne démontre pas ne pas avoir compris ses objectifs, étant souligné qu'elle évoluait au sein d'un groupe international et que nombre des mails qu'elle recevait mais aussi et surtout qu'elle adressait habituellement étaient rédigés en langue anglaise ;



Au surplus, M. [B], atteste qu' "à chaque début d'exercice, après avoir distribué les objectifs, je me suis entretenu individuellement et en français avec chaque membre de l'équipe Wholesale France afin de leur expliquer le mode de calcul des objectifs et répondre à leurs questions sur le sujet. Début 2018, j'ai passé une heure avec Madame [Z] (...)" ; 



En conséquence, l'ensemble de ses demandes de rappels de rémunérations sera rejeté et le jugement sera confirmé sur ces points ;



Sur les obligations de bonne foi et de sécurité et le harcèlement moral



Mme [Z] soutient que son employeur a fait preuve de mauvaise foi et manqué à son obligation de sécurité pendant plusieurs mois et qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral ; 

 



Elle indique plus précisément avoir alerté sa hiérarchie sur l'inégalité de traitement salarial dont elle faisait l'objet sans qu' aucune mesure rectificative ne soit entreprise, ajoutant que cela la menait à un premier arrêt de travail les 8 et 9 octobre 2018 et que l'employeur aurait dû examiner en détail sa situation ; elle dénonce ensuite l'attitude de M. [J] à son égard et se réfère à un nouvel arrêt de travail ;



Il résulte des motifs précédents que l'inégalité de traitement salarial n'est pas établie ;

 

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;



Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ;



Selon l'article L.1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ; 



Vu les articles L1152-1 et L1254-1 du code du travail, 

Il résulte de ces textes que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;



En l'espèce, Mme [Z] invoque les faits suivants': l'attitude de M. [J] à son égard le 15 octobre 2018, notamment en lui demandant si elle était en congés (JRTT) ou si elle travaillait chez elle, l'inertie de Mme [M], DRH, ses arrêts de travail, des insultes et un comportement irrespectueux à son encontre, un simulacre d'enquête interne ; elle met aussi en cause un autre collègue pour avoir pointé à longueur de journée une caméra sur elle, un autre collègue pour l'avoir affichée comme "stagiaire II" ;

 

Pour étayer ses affirmations, elle produit notamment, outre des éléments sur sa rémunération, des échanges de courriels, pièces médicales et les attestations de MM. [R] et [W] ;





Comme l'ont relevé les premiers juges, il apparaît que les relations se sont tendues à la suite du refus de l'employeur de donner suite à la demande d'augmentation formée par Mme [Z] ; celle-ci adressait à son employeur le 23 août 2018 un courriel se terminant ainsi :

"Qu'est-ce que je vous demande in fine ' Devenir Directeur de compte I et que mon salaire passe de 75k € à 130k € le 01/01/2018. Equité salariale. Je souhaiterais avoir un retour de votre part dans les prochaines semaines (ma date limite est le 30 septembre)." ;



La société Lumen Technologies France justifie que des rencontres ont eu lieu entre Mme [Z] et son employeur, ce qui ressort d'un courriel du 1er octobre 2018 ; Mme [Z] a transmis un arrêt de travail d'origine non-professionnelle les 8 et 9 octobre 2018 ; Le 10 octobre 2018, elle a informé son employeur qu'elle avait accepté l'offre d'un concurrent ; 



Il ressort des échanges de courriels produits aux débats que M. [J], son manager, a demandé à Mme [Z], qui n'était pas présente physiquement au bureau, si elle travaillait de chez elle ou si elle était en congés dans la suite d'une demande de congés payés du 10 au 15 octobre 2018 formée par la salariée qui s'était ensuite rétractée de cette demande ; Mme [Z] répondait : "Je travaille de chez moi, j'ai eu une bonne discussion ce matin avec [U] [[M]]. J'aurais souhaité poser les RTT que je n'ai finalement pas pris la semaine dernière et pour lesquels j'ai demandé un report, à ce jour pas de retour de ta part ni RH, as-tu su faire la manip dans les outils '" ; M. [J] indiquait finalement le 15 octobre 2018 : "Ne sois pas de mauvaise foi (') Dans le mail de la semaine dernière tu dis qu'il faut annuler la demande de RTT, et là tu me dis que tu es en travail à domicile, je ne comprends pas" ; de tels échanges font seulement apparaître une mauvaise compréhension entre les parties mais ne s'analysent pas en un acte de harcèlement moral ;



Le 16 octobre 2018, soit le lendemain, Mme [Z] transmettait un nouvel arrêt de travail, sans origine professionnelle, jusqu'au 1er novembre 2018, puis jusqu'au 4 novembre 2018 ;



Dans un long courriel du 6 novembre 2018 Mme [M] récapitulait la situation en reprenant la chronologie des faits et revenant sur les points soulevés par la salariée et y compris sur la problématique des RTT ;



Si le 9 novembre Mme [Z] s'est plainte d'une caméra braquée sur elle, Mme [M] lui répondait le jour même afin de "tirer cette affaire au clair" ; il ressort du courriel de M. [D] du même jour qu' "il y a effectivement une caméra sur mon bureau elle est autant visible que la prise montrant qu'elle n'est pas branchée. Mon ordinateur est bien entendu à la disposition du service informatique pour vérification si nécessaire", ce que confirme M. [J] en ces termes : "Concernant la webcam soi-disant pointée sur elle : elle n'était raccordée à aucun ordinateur et ne fonctionnait pas, et ce de façon apparente. Elle était posée de l'autre côté du bureau de Mme [Z] depuis plusieurs mois, sans la moindre difficulté." ;

 



Enfin, si sur une carte de visite sa fonction a été remplacée manuscritement par l'indication de "stagiaire II" , l'employeur relève justement qu'il n'est pas déterminé quand cette photographie a été prise, dans quel contexte, et surtout qui en serait l'auteur ;

 

L'enquête interne initiée par la direction de l'entreprise à la suite des dénonciations faites par Mme [Z] a été réalisée par Mme [L], avocate et membre du service juridique « Ethique et Conformité », basée aux États-Unis ; il ressort du rapport produit aux débats que cette dernière a examiné toutes les données envoyées par [Z] et s'est entretenue avec elle, de même qu'avec les témoins désignés par Mme [Z] et les personnes impliquées ; les témoignages ont été retranscrits pour chaque personne interrogée ; le rapport d'enquête a conclu à l'absence de preuve de démission forcée ou de harcèlement ; les conclusions de l'enquête ont été transmises aux représentants du personnel ainsi qu'il ressort du procès-verbal de réunion DUP du 19 février 2019 ; elle ne peut compte tenu de ces éléments être qualifiée de "simulacre d'enquête" ni de manquement à l'obligation de bonne foi et de sécurité comme retenu par la salariée ; 

 

En cause d'appel, Mme [Z] produit les attestations de MM. [R] et [W] faisant état de propos insultants ou de comportements déplacés de différents salariés à l'encontre de Mme [Z] ; toutefois il a déjà été indiqué pourquoi la valeur probatoire de ces deux témoignages est sujette à caution ; 



En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée ;



Sur la prise d'acte et les demandes subséquentes 



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ;



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;



La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ;



Mme [Z] se réfère dans le dispostif de ses écritures au harcèlement moral, ainsi qu'à un manquement à ses obligations de sécurité et de loyauté à l'égard de Mme [Z], estimant que la société Lumen Technologies France, venant aux droits de la société Centurylink Communications France, a commis des manquements suffisamment graves de nature à justifier la prise d'acte de rupture et que, par suite, sa prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement nul ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse ;



Il résulte des motifs précédents que le harcèlement moral ainsi que les manquements aux obligations de sécurité et de loyauté allégués par Mme [Z] ne sont pas établis ;



Dans le corps de ses écritures, l'appelante se réfère aussi à l'inégalité de traitement salarial, laquelle a cependant aussi été écartée, et à la problématique des heures supplémentaires ;



Si Mme [Z] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées c'est toutefois dans une proportion très inférieure à celle réclamée et le rappel de salaire qui lui a été alloué à ce titre est limité à la somme de 3'632 euros sur l'ensemble de la période de deux années visée ; 



Il n'est pas établi de manquements suffisamment graves de l'employeur de nature à justifier la prise d'acte de rupture du contrat de travail de Mme [Z] ;



En conséquence, le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté cette dernière de sa demande de voir juger sa prise d'acte produire les effets d'un licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a par suite rejeté ses demandes financières en lien avec la rupture du contrat de travail ;



Sur les intérêts 



Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale seront dus à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation.

S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter du présent arrêt ;



Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil à compter de la date de la demande qui en été faite ; 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l'article 696 du code de procédure civile, les dépens d'appel seront mis à la charge de la société Lumen Technologies France ;



La demande formée par Mme [Z] au titre des frais irrépétibles en cause d'appel sera accueillie, à hauteur de 2 000 euros ;



PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



statuant publiquement et contradictoirement,



Confirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions relatives au rappel de salaire pour heures supplémentaires et aux congés payés y afférents, 



Statuant de nouveau des dispositions infirmées et y ajoutant, 



Condamne la société Lumen Technologies France à payer à Mme [F] [Z] les sommes suivantes :

- 3'632 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 363,20 euros au titre des congés payés y afférents, 

- 2'000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure en cause d'appel, 



Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



Condamne la société Lumen Technologies France aux dépens d'appel.





Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Signé par Mme Hélène PRUDHOMME, président, et Mme'Sophie RIVIERE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le GREFFIER Le PRÉSIDENT