Cour d'Appel · Chambre Sociale — 7 juillet 2022

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE - A -

Section 1

PRUD'HOMMES

Exp +GROSSES le 7 juillet 2022 à

la SELARL 2BMP

la SAS ENVERGURE AVOCATS

Me GRASSIN



AD





ARRÊT du : 7 JUILLET 2022



MINUTE N° : - 22 



 N° RG 17/03249 - N° Portalis DBVN-V-B7B-FSHM



DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 04 Octobre 2017 - Section : ENCADREMENT







APPELANT :



Monsieur [F] [J]

né le 18 Avril 1966 à [Localité 4]

[Adresse 5]

[Localité 4]



représenté par Me Philippe BARON de la SELARL 2BMP, avocat au barreau de TOURS



ET



INTIMÉES :



SARL SOCIETE PATRIMONIALE [V] [U] société au capital de 214 650 € immatriculée au RCS de TOURS

représentée par son gérant domicilié au siège

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Pierre GEORGET de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS



S.E.L.A.R.L. [B] FLOREK es-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la Société Patrimoniale [V] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par Me Pierre GEORGET de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS





S.E.L.A.R.L. A2JZ es-qualités d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la Société Patrimoniale [V] [U]

[Adresse 6]

[Localité 4]



représentée par Me Pierre GEORGET de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS





PARTIES INTERVENANTES:



S.E.L.A.R.L. [B]-FLOREK, mission conduite par Me [O] [B], ès qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société PATRIMONIALE [V] [U], demeurant [Adresse 1]



non représentée, n'ayant pas constitué avocat



Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) intervenant par l'UNEDIC - CGEA de RENNES, agissant poursuites et diligences de son président, en qualité de gestionnaire de l'AGS,

[Adresse 3]



représenté par Me Eric GRASSIN de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d'ORLEANS



Ordonnance de clôture : 1er mars 2022



Audience publique du 26 Avril 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier.



Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :



Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller



Puis le 7 juillet 2022 (délibéré prorogé, initialement fixé au 28 Juin 2022), Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



FAITS ET PROCÉDURE



M. [F] [J] a initialement constitué une société [J]'s qui a opéré d'abord dans le prêt-à-porter, avant d'y adjoindre des activités d'ameublement de décoration et d'aménagement. Cette société a exploité deux magasins sur l'agglomération tourangelle de 1996 à 2008.



Cependant, à la suite de difficultés apparues en 2006, cette société a été mise en liquidation judiciaire dans le courant de l'année 2008 et, dans le cadre de cette procédure collective, les deux fonds ont été cédés à la SARL Patrimoniale [V] [U] (SPFBD), dont le siège social est à [Localité 13], en Indre-et-Loire, et qui supervise l'exploitation de nombreux magasins et points de vente à [Localité 4], [Localité 10], [Localité 8], [Localité 9], [Localité 11], [Localité 7] et [Localité 12].



Cependant, cette session a été conditionnée par la conservation de M. [J] comme salarié et cette société lui a proposé un contrat de VRP, le 1er octobre 2008.



Les termes de ce contrat devaient être rediscutés dans la mesure où certaines clauses étaient manquantes ou imprécises, notamment la structure de la rémunération en sorte que M. [J] n'avait pas signé ce projet de contrat.



Il souligne que les salaires indiqués sur ses bulletins de paie restaient inexacts puisque son salaire mensuel était a minima de 2500 € nets, outre les avantages en nature dont il bénéficiait et les commissions, puisqu'il s'était entièrement consacré à développer l'activité, en s'appuyant notamment sur le réseau d'affaires et de commercialisation qu'il avait pu tisser depuis 1996.



En octobre 2013, M. [F] [J] a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie jusqu'au 2 novembre suivant et un second arrêt de travail lui a été prescrit le 18 novembre avec une suspicion d'un syndrome de Guillain-Barré atypique.



Le diagnostic a été par la suite confirmé et l'arrêt de travail a été renouvelé à plusieurs reprises pour permettre un traitement efficace du salarié et sa rééducation. Comme il s'agissait d'une affection de longue durée, admise comme telle par l'assurance-maladie, M. [F] [J] a été reconnu comme travailleur handicapé.



En octobre 2014, M. [J] a mis l'employeur en demeure de lui préciser les modalités de commissionnement , le décompte et la régularisation de ces commissions depuis son embauche, avec la délivrance de bulletins de salaire tenant compte de cette régularisation.



Reprochant à son employeur, notamment, le mode d'établissement de sa rémunération et l'inexactitude du montant de celle-ci indiqué sur les bulletins de salaire, M. [F] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours le 28 novembre 2014 aux fins de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et d'obtenir diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.



Le 1er décembre 2016, M. [F] [J] a été déclaré inapte à son poste de travail, le médecin du travail ayant constaté un danger immédiat.



Le 2 janvier 2017, il a été licencié pour inaptitude physique au travail et impossibilité de reclassement.



Par jugement du 4 octobre 2017, le conseil de prud'hommes de Tours, section encadrement, a :



- Débouté M. [F] [J] de toutes ses demandes,

- Rejeté toutes autres demandes plus amples et reconventionnelles,

- Condamné M. [F] [J] aux entiers dépens de l'instance.





M. [F] [J] a interjeté appel de cette décision le 30 octobre 2017.



Par jugement du 2 juin 2020, le tribunal de commerce de Tours a prononcé le redressement judiciaire de la SARL Patrimoniale [V] [U]. 



Par jugement du 27 avril 2021, le tribunal de commerce de Tours a converti la procédure en liquidation judiciaire, la SELARL [B]-FLOREK étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 7 mai 2018 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [F] [J] demande à la cour de :



- L'infirmer en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [F] [J],



Statuant à nouveau,



- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] [J] aux torts exclusifs de la SARL Patrimoniale [V] [U] et en conséquence, 



- Condamner celle-ci au paiement des sommes de :



 - 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 2068, 17 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 9092, 52 euros à titre d'indemnité de préavis outre les congés payés afférents,

- 5055, 10 euros à titre de complément d'indemnité spéciale de rupture,



- Dire que M. [F] [J] recevable et bien-fondé en ses demandes de rappel de commissions et salaires et en conséquence, condamner la SARL Patrimoniale [V] [U] à lui payer :



- 89 460,11 euros bruts à titre de rappel de commissions et salaires outre les congés payés afférents,



- 193 076, 91 euros bruts à titre de rappel de complément commission outre les congés payés afférents et par impossible 53 209,79 euros bruts à ce même titre outre les congés payés afférents,



Par impossible avant dire droit,



- Ordonner une mission d'expertise et désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission notamment de se faire remettre les carnets de commandes de la société de 2009 à 2014, le grand livre client des exercices 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, et tous les documents comptables et commerciaux permettant le calcul des commissions (factures fournisseurs, factures clients), les contrats de travail des commerciaux et leurs fiches de paie, d'entendre tout sachant et de procéder au calcul des commissions devant être payées à M. [F] [J] et de faire le compte entre les parties.



Subsidiairement,



- Dire et juger le licenciement de M. [F] [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence condamner la SARL Patrimoniale [V] [U] à lui payer :



- 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 2068, 17 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,



- 9092, 52 euros à titre d'indemnité de préavis outre les congés payés afférents,

- 5055, 10 euros à titre de complément d'indemnité spéciale de rupture,



- Ordonner sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi que d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à pôle emploi conformes au jugement,



- Se réserver la faculté de liquider ladite astreinte,



En toutes occurrence débouter intégralement la SARL Patrimoniale [V] [U] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,



- Condamner la SARL Patrimoniale [V] [U] aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution et au paiement d'une somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.





Sur la demande de résiliation du contrat de travail, M. [F] [J] insiste sur les manquements qui justifient celle-ci, concernant la détermination et le paiement du salaire puisqu'il est mentionné un salaire brut mensuel de 1372 € de 2008 à décembre 2011 puis de 1500 € à compter de janvier 2012 alors qu'en réalité il percevait un salaire net mensuel de 2500 € jusqu'en mars 2011.



Aucun accord n'a été formalisé entre les parties sur le montant de la part fixe du salaire et sur le taux et la base du commissionnement dont le principe est toutefois admis par les deux parties.



Un projet de contrat VRP signé de l'employeur du 1er octobre 2008 a été remis à M. [J] dont l'article 8 précise qu'il aura, en plus, droit à une commission sur tous les ordres transmis à l'entreprise, de quelque façon que ce soit, émanant de son secteur.



Cependant il avait manifesté son désaccord sur la rémunération mentionnée dans ce document qui ne correspondait pas, selon lui, à ce qui avait été convenu lors des discussions.



Sur le bulletin de paie de décembre 2009 une prime de quota de 20'550 € a été prévue mais le taux de base de calcul de ces commissions n'a pas été véritablement défini.



L'obligation d'établir un bulletin de salaire conforme aux prescriptions légales et d'y faire figurer la totalité des heures de travail ainsi que le salaire correspondant pèse uniquement sur l'employeur.







Il dénie qu'il y ait pu avoir des avances sur commissions, en l'absence d'éléments permettant de déterminer la part variable de la rémunération.



L'article 5-2 de la convention collective des VRP précise que pour les commissions des VRP les entreprises devront accorder des acomptes mensuels exclusivement fonction des commissions effectivement dues au titre du trimestre en cours. Il appartient à l'employeur de prouver qu'il a effectivement payé la part variable de la rémunération.



La Cour de Cassation a parfaitement admis que le salarié, confronté à l'impossibilité de vérifier la justesse de sa rémunération, peut prendre acte de la rupture de son contrat ou solliciter la résiliation de celui-ci aux torts de l'employeur.



Ainsi la société a-t-elle commis un manquement grave justifiant la demande de résiliation à ses torts du contrat de travail, alors que l'employeur s'est délibérément affranchi des dispositions légales et conventionnelles imposant une régularisation périodique des commissions.



Il relève également une attitude préjudiciable de l'employeur en faisant valoir qu'alors qu'il était malade celui-ci voulait qu'il vienne quand même travailler pour résorber les problèmes de service après-vente.



Il évoque également l'incohérence des chiffres de l'intimée et l'absence d'éléments permettant la vérification des prétendues commissions alors que plus aucune commission n'est mentionnée en 2011, en 2012 en 2013 où elle a été réduite à 2000 €,

tandis qu'en 2014 il a perçu 30'000 euros brut de régularisation d'avance sur prime venant en plus du salaire.



Puis il développe les incidences de la rupture concernant l'indemnité de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité de congés payés et l'indemnité spéciale de rupture qui résulte de l'article 14 de la convention collective des VRP.



Sur la demande de rappel de salaire sur commissions, il considère que l'intégralité des sommes perçues depuis son embauche représente son salaire fixe en sorte que lui sont dues les commissions sur les années considérées. En définitive, il estime que le montant total brut des commissions potentiellement dues sur la base du chiffre d'affaires déclaré de l'entreprise devrait s'élever à 193'076,91 € bruts.



Sur le licenciement pour inaptitude, l'employeur est tenu de justifier de l'impossibilité de procéder au reclassement tant dans l'entreprise que dans les autres entités du groupe, alors qu'aucune étude de poste n'a été réalisée par le médecin du travail, si bien qu'en l'absence d'une recherche loyale de reclassement, le licenciement ne peut être considéré comme fondé.





Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 7 mai 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l'Unédic C.G.E.A AGS de Rennes demande à la cour de :











- Recevoir M. [F] [J] en son appel,



- Débouter M. [F] [J] en ses demandes, fins et conclusions, comme infondé,



- Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



En tout état de cause,



Statuer sur les prétentions étant rappelé que :



- le CGEA ne garantie par le paiement :



- des sommes réclamés à titre d'astreinte assortissant la délivrance de documents salariaux,

- des dommages et intérêts pour préjudice moral et/ou financier,

- des sommes réclamées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- Les intérêts ont été interrompus au jour d'ouverture de la procédure collective par application de l'article 621-48 du nouveau code de commerce,



- l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des artiches D.3253-1 et suivants du code de travail,



- L'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,



- L'AGS se réserve le droit d'engager toute action en répétition de l'indu,



- Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA en sa qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253 et suivants du code du travail et les plafonds prévus aux articles D.3253-1 et suivants du code du travail,



Statuer ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge du CGEA.





L'AGS souligne que c'est à la suite d'un arrêt de travail d'une durée de trois années que la société avait notifié à M. [J], le 2 janvier 2017, son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.



Au titre de la discussion sur l'inadéquation entre les salaires versés et les bulletins de salaire, elle fait valoir qu'au mois d'avril 2013, avait été régularisé entre les parties un accord sur les salaires fixes nets à concurrence de 1226,42 € et qu'il est ainsi difficile aujourd'hui de contester cet accord.



Subsidiairement, la cour ne pourra que rejeter l'argument tenant à la novation dans la mesure ou l'intention de se présume pas en sorte qu'il est nécessaire de démontrer l'existence même de l'intention des parties, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



Sur le comportement durant l'arrêt de maladie elle soutient que les éventuelles demandes présentées par l'employeur pendant l'arrêt maladie ne relevaient pas de l'exécution du contrat de travail mais d'une simple demande de transmission d'informations puisque le salarié avait, pendant une période de près de trois ans, interrompu son activité jusqu'à son licenciement.



Elle affirme également que ses avantages ne lui ont jamais été retirés puisque la société n'a fait qu'appliquer les dispositions conventionnelles, au titre du maintien du salaire.



Sur les commissions dues, il apparaît, à la lecture des explications techniques exposées par l'employeur, que l'intégralité des commissions a été réglée de sorte que cette demande devra être rejetée.



En tout cas sur ces points, M. [J] n'apporte pas les éléments permettant de caractériser la gravité de la faute susceptible de permettre la résiliation judiciaire de son contrat de travail et, en tout cas, il a l'obligation de démontrer l'existence d'un préjudice en relation directe avec les faits invoqués et la faute pour obtenir une indemnisation.



L'AGS s'en rapporte à justice sur la demande de mission de conseiller rapporteur et sur le licenciement, elle note que l'avis d'inaptitude produit aux débats a déclaré le salarié le 1er décembre 2016 inapte au poste en raison du danger immédiat pour sa santé la deuxième visite médicale n'étant pas requise.



Dès le 8 décembre suivant, la société a interrogé le médecin du travail pour connaître les éventuelles possibilités d'adaptation et de reclassement. Le 13 décembre 2016 ,ce praticien a adressé un courrier à l'employeur confirmant l'impossibilité d'adaptation en sorte que la procédure a été parfaitement respectée.





Le 18 novembre 2021, M. [J] a assigné en intervention forcée la SELARL [B]-FLOREK en sa qualité de mandataire liquidateur. La copie de cet acte a été remise à Mme [P] [Y], secrétaire qui a affirmé être habilitée à recevoir l'expédition de l'acte en confirmant que le siège social du destinataire était toujours à cette adresse.



Il était demandé à ce mandataire liquidateur de constituer avocat inscrit dans le ressort de la cour dans un délai de 15 jours, mais il n'y a pas déféré et ,aujourd'hui ,la cour n'est en possession d'aucune conclusion de sa part, faute d'avoir constitué avocat.





La SARL Patrimoniale [V] [U] a conclu au cours de l'instance d'appel. Ses conclusions ne sont pas reprises par le liquidateur judiciaire.





Une ordonnance de clôture est intervenue le 1er mars 2022, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 26 avril suivant.













MOTIFS DE LA DECISION



La notification du jugement est intervenue le 7 octobre 2017, en sorte que l'appel de M. [J], régularisé au greffe de cette cour le 30 octobre suivant, dans le délai légal d'un mois, s'avère recevable en la forme, de même que les conclusions d'intervention du CGEA de Rennes.



Aussi, il convient de statuer par un arrêt réputé contradictoire.



La cour est saisie d'une demande de résiliation judiciaire formée le 28 novembre 2014 et de la contestation d'un licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement notifié le 2 janvier 2017.



Il convient d'examiner en premier lieu la demande de résiliation judiciaire.



La cour doit se prononcer, en premier lieu, sur la demande de rappel de salaires et commissions.



Sur la demande de rappel de salaires et de commissions



Sur la demande de rappel au titre de la part fixe de la rémunération



Le contrat de VRP du 1er octobre 2008 n'a été signé que par le président du directoire de la société, M. [U]. Il précise

- à l'article 6 : « en contrepartie de ses fonctions, M. [J] percevra une rémunération brute se calculant de la façon suivante : une rémunération fixe d'un montant brut mensuel de 1372 euros»,



-à l'article 8 : [ le représentant ] « aura droit, en plus, à une commission sur tous les ordres transmis à l'entreprise de quelque façon que ce soit, émanant de son secteur.»



Le salarié verse aux débats des attestations des 17 mars 2009 , 31 janvier 2010 et 25 mai 2011 émanant du dirigeant de la société qui atteste : « nous maintenons le salaire net de 2500 € par mois à M. [J] » (pièces 9 et 10)



Le salarié reconnaît ,dans un courriel du 24 novembre 2013 adressé à son employeur, recevoir « un salaire de 2500 € nets (fixe de 1226,42 €) » (pièce n° 15). 





Le montant des versements effectivement perçus par le salarié est établie par la production de ses relevés bancaires de 2008 à 2014, qui démontrent le versement régulier d'une somme constante de 2501,40 € par la société tous les mois. À de nombreuses reprises, elle est diminuée de 300 € ,en raison d'une opposition due aux créanciers de M. [J].



Il en ressort que la reconnaissance du salaire mensuel par la société et M. [J] lui-même, sur la base de 2500 € net, est corroborée par le versement constant, tout au long de la relation de travail, de cette somme, affinée, en net, même si elle ne correspond pas à celle prévue par l'employeur dans le contrat de travail.



La cour doit en tirer la conséquence que le salaire fixe, convenu entre les parties, a été régulièrement payé à M. [J] qui d'ailleurs, dans un courriel du 18 octobre 2014 à la société (pièce 31) ne se plaint que de l'absence de versement de commissions et non du salaire.



En conséquence , sa prétention au versement d'une somme de 89'460,11 € à titre de rappel de salaire, outre 8946,01 € au titre des congés payés afférents, doit être rejetée comme mal fondée. Le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé de ce chef.



Sur la demande de rappel de commissions



L'article 8 du contrat de travail prévoit que le VRP bénéficie d'une commission sur tous les ordres transmis à l'entreprise, de quelque façon que ce soit, émanant de son secteur.



Cependant, ce contrat n'a pas été signé par le salarié. En cours d'exécution, la société n'a jamais communiqué à l'intéressé les chiffres comptables pour calculer sa part variable et n'a pas négocié avec lui le pourcentage sur les ventes, ni le taux ou les bases de calcul à retenir.



Devant le conseil des prud'hommes, la société, avant sa liquidation, avait retenu un taux de commissionnement de 10 % dont M. [J] affirme qu'il n'a jamais été évoqué entre les parties. Aucune preuve n'est fournie concernant la remise de ce document à l'intéressé.



En effet, dans la lettre recommandée du 18 octobre 2014 au président de la société (pièce 32), M. [J] écrit :

« En dépit des discussions engagées, vous n'avez formulé aucune proposition sérieuse pour sortir de la situation d'impasse dans laquelle nous nous trouvons.



Je vous rappelle qu'il était prévu lors de mon embauche la mise en place d'un commissionnement. 



À ce jour, j'ignore toujours les modalités de calcul des commissions qui devraient s'appliquer et voici plus de trois années qu'aucun commissionnement n'a été effectué, ce qui me cause d'autant plus préjudice aujourd'hui que je suis en arrêt maladie et que les indemnités journalières vont être calculées sans prise en compte du commissionnement qui m'était dû.



En effet, j'ai bien perçu en 2009 et 2010, en fin d'année des commissions, sans toutefois qu'aucun décompte n'ait été fourni.



Par la suite, aucun bulletin de salaire n'a fait mention d'un quelconque règlement de commissions, de sorte que je dois considérer que les règlements faits mensuellement en plus du salaire net versé constituent simplement des avances sur commissions qui n'ont jamais été régularisées.



Je vous mets donc en demeure de :

- me préciser les modalités du commissionnement,

- m'adresser un décompte des commissions dues depuis mon embauche,

- régulariser le règlement des commissions depuis mon embauche suivant un bulletin de salaire correspondant, et ceci avant le 31 octobre 2014' ».



En l'absence de document contractuel fixant les modalités de commissionnement, il y a lieu d'évaluer le montant des commissions dues au salarié au regard des éléments de la cause.



Il n'y a pas lieu d'ordonner une mesure d'expertise.



Il est constant que l'employeur a versé au salarié, au cours de la relation de travail, des sommes au titre de la rémunération variable.



M. [J] a exercé les fonctions de VRP, d'octobre 2018 au 2 novembre 2013 et a perçu, selon les bulletins de paie versés aux débats, au titre des commissions les sommes de :

- 20'550 € en 2009,

- 22'079,44 € en 2010,

- 2000 € en 2013,

- 30'000 € en 2014, soit un total de 74'629,44 €.



Le salarié a été en permanence en arrêt maladie au cours de l'année 2014. Il n'a donc pu percevoir de commissions sur « les ordres transmis à l'entreprise de suspension émanant de son secteur ». Il ne peut donc valablement revendiquer des commissions pour cette année-là, en sorte que les commissions de 30'000 € versées en octobre, novembre et décembre 2014 correspondent nécessairement à l'aboutissement de son travail en 2013. Il reste à calculer ces commissions pour 2011 et 2012.



Il convient  de souligner que l'embauche de M. [J] correspondait à l'intérêt bien compris de la société en 2008, qui bénéficiait de son carnet d'adresses, de sa notoriété locale et de son savoir-faire dans un secteur économique parfaitement connu.



S'agissant des années 2011 et 2012, la cour retient le calcul suivant : la somme de 74'629,44 € représente les commissions calculées par la société elle-même pour trois années travaillées, soit une moyenne de 24'876,48 € pour une année, toutes ces sommes étant retenues comme référence, à défaut d'autre moyen de calcul.



Aucune commission n'a été versée à M. [J] en 2011 et 2012. Celui-ci doit par conséquent être reconnu comme créancier des sommes suivantes : 24'876,48 € x 2 = 49'752,96 € brut et les congés payés afférents pour 4 975,29 € brut .



Il y a lieu d'inscrire ces sommes au passif de la procédure collective de la SARL Patrimoniale [V] [U].

 

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 



La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit.



En l'espèce, la cour relève :

- que les bulletins de salaire mentionnent un montant de salaire qui ne correspond pas au salaire effectif, comme exposé ci-dessus, et ce sur l'ensemble de la durée de la relation de travail,

- qu'aucun accord n'a été formalisé sur le montant du taux et la base du commissionnement prévu pourtant dans le contrat de travail, alors que le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur et qu'il est donc tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire,







- que le libellé même sur les bulletins de paie prête à confusion, puisqu'il y est exprimé tantôt primes de quotas, régularisation, avances sur primes...,

- que l'obligation d'établir un bulletin de salaire conforme aux prescriptions légales et d'y faire figurer la totalité des heures de travail et le salaire correspondant pèse sur l'employeur,

- que celui-ci ne prouve pas avoir payé la totalité de la part variable de la rémunération.



Ainsi, la SARL Patrimoniale [V] [U] s'est délibérément affranchie des dispositions légales lui imposant de mentionner sur les bulletins de paie le montant exact de la rémunération versée à M. [F] [J]. Elle ne lui a versé aucune commission en 2011 et 2012. Ces manquements sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. 



Il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du 2 janvier 2017, date du licenciement.



Sur les demandes pécuniaires au titre de la rupture



M. [J] a calculé son ancienneté à sept ans et quatre mois.





Sur l'indemnité compensatrice de préavis



L'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 prévoit une indemnité de préavis correspondant à trois mois de salaires.



Il y a lieu de retenir que le salarié aurait perçu un salaire mensuel de 3030,84 € brut s'il avait travaillé durant cette période. 



Il y a lieu de fixer la créance de M. [F] [J] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à 3030,84 € x3 = 9092,52 € brut, outre les congés payés afférents de 909,25 € brut.



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



L'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 prévoit que cette indemnité est égale à 0,20 mois de salaire par année entière soit 30'030,84 € x 0,2 × 7 = 4243,17 €.



Comme le salarié a déjà perçu 2175 € à ce titre, il lui reste dû le solde, soit 2068,17 €.



Sur l'indemnité spéciale de rupture



Cette indemnité est prévue par l'article 14 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975. 



L'employeur a versé au salarié, à ce titre, la somme de 6824,18 €.



Pour une période de sept ans, les dispositions conventionnelles prévoient 0,70 mois de salaire par année entière. 



Sur la base d'un salaire de 2121,29 € x 0,7 × 7 , M. [F] [J] peut prétendre à une indemnité de 10'394,30 €. Il convient de retirer la somme de 6824,18 € déjà perçue, en sorte que la créance du salarié à ce titre est fixée à 3570,12 €.



Sur les dommages-intérêts pour licenciement infondé



M. [F] [J] comptant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au jour de son licenciement et celle-ci employant habituellement au moins onze salariés, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, selon lesquelles, en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

 

M. [F] [J] justifie avoir perçu de l'assurance-maladie des indemnités de 750 € par mois basées sur son salaire net et son imposition sur les revenus de 2014 s'élève à 23'315 € . Il a bénéficié d'une procédure de surendettement. Il est reconnu travailleur handicapé à la suite du syndrome de Guillain-Barré atypique.



En considération de sa situation particulière, notamment de son âge et de son ancienneté au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi, il y a lieu de fixer à 30'000 € sa créance à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Il y a lieu d'ordonner à la SELARL [B]-FLOREK en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Patrimoniale [V] [U] de remettre à M. [F] [J] un ou plusieurs bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte.



Sur l'opposabilité à l'AGS CGEA de Rennes



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [F] [J] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



Il y a lieu de fixer les dépens de première instance et d'appel au passif de la procédure collective de la SARL Patrimoniale [V] [U].



L'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe :









Infirme le jugement rendu entre les parties par le conseil de prud'hommes de Tours le 4 octobre 2017, sauf en ce qu'il a débouté M. [F] [J] de sa demande de rappel de salaire, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [J] avec effet au 2 janvier 2017 ;



Fixe la créance de M. [F] [J] au passif de la procédure collective de la SARL Patrimoniale [V] [U] aux sommes suivantes :

- 49'752,96 € brut à titre de rappel de commissions, outre 4975,29 € brut au titre des congés payés afférents,

- 9 092,52 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 909,25 € brut au titre des congés payés afférents,

- 2068,17 € à titre de solde d'indemnité de licenciement ,

- 3570,12 € à titre de solde d'indemnité spéciale de rupture,

- 30'000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Ordonne à la SELARL [B]-FLOREK en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Patrimoniale [V] [U] de remettre à M. [F] [J] un ou plusieurs bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte ;



Déclare le présent arrêt opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés intervenant par l'UNEDIC - CGEA de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. [F] [J] que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Fixe au passif de la procédure collective la SARL Patrimoniale [V] [U] les dépens de première instance et d'appel.





Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier





Karine DUPONT Alexandre DAVID