Cour d'Appel · Sociale C salle 1 — 29 avril 2022

ARRÊT DU 

29 Avril 2022







N° 584/22



N° RG 19/01608 - N° Portalis DBVT-V-B7D-SPLW



SHF/AL

































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE

en date du 

14 Juin 2019

(RG 17/00026 -section 4)











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 29 Avril 2022





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [E] [D]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par Me Olivier GANEM, avocat au barreau de PARIS





INTIMÉE :



S.A. CEDEC CENTRE EUROPEEN D'EVOLUTION ECONOMIQUE

[Adresse 5]

[Adresse 5]

 [Localité 1] (BELGIQUE)

représentée par Me Denis BALTAZARD, avocat au barreau d'ANNECY







DÉBATS :à l'audience publique du 02 Mars 2022 



Tenue par Soleine HUNTER-FALCK

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Angelique AZZOLINI



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Soleine HUNTER-FALCK



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Muriel LE BELLEC



: CONSEILLER





Gilles GUTIERREZ



: CONSEILLER









ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Avril 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Séverine STIEVENARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 17 Novembre 2021





La SA CEDEC (Centre européen d'évolution économique), société de droit Belge, qui a une activité de conseil aux petites et moyennes entreprises, est soumise à la convention collective SYNTEC ; elle comprend plus de 10 salariés.



M. [E] [D], né en 1955, a été engagé par contrat à durée indéterminée par la SA CEDEC le 11.09.2015 sur le poste de chargé de relations coefficient 100, position 1-2, à temps complet, sous réserve d'une période d'essai de 4 mois ; il était stipulé que le salarié percevrait une rémunération fixe et un appointement variable outre des remboursements de frais. Un document annexe définissait les fonctions dévolues au salarié ainsi que les modalités de sa rémunération et du paiement des indemnités pour frais. Des documents de travail et méthodologiques lui étaient remis contre décharge.



Par LRAR du 18.01.2016, M. [E] [D] a sollicité le renouvellement de sa période d'essai afin d'être titularisé sur son poste. 

Le 19.01.2016 par LRAR, la SA CEDEC a rompu la période d'essai moyennant un délai de prévenance d'un mois débutant le 20.01.2016.

Dans un courrier en date du 06.02.2016, le salarié a contesté cette décision, à défaut pour son employeur d'avoir respecté le délai conventionnel de période d'essai de 3 mois.



M. [E] [D] a été convoqué par lettre du 18.02.2016 à un entretien préalable fixé le 29.02.2016 ; la société, qui se prévalait d'une période d'essai de 4 mois conformément aux dispositions légales, a entendu préciser que '(...) par gain de paix et pour ne pas polémiquer, nous accédons à votre demande de considérer que le contrat se poursuit et qu'il nous appartient de respecter la procédure de rupture. En conséquence nous vous informons que nous envisgeons votre licenciement (...)'.



Puis le salarié a été licencié le 03.03.2016 pour motif personnel ; il lui était reproché les faits suivants :

 'Depuis votre entrée dans la société, vous n'avez réalisé que trois ventes, dont une en étant accompagné de M. [K], votre GM [Groupe Manager]. 

Vous n'avez effectué aucune vente depuis le 10 décembre dernier. 

Vous êtes donc évidemment très loin de la performance minimale requise aux termes de votre contrat de travail. 

De plus, vous ne réalisez que 0.7 inter de moyenne par jour alors que le minimum demandé est de 2. 

Vous avez une moyenne de 5.2 visites d'entreprises par jour pour une activité renseignée de 6 h 12, alors que certains de nos CR réalisent aujourd'hui plus de 15 visites par jour.

Nous nous voyons donc contraints de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle.' 



Le 11.01.2017, le conseil des prud'hommes de Lille a été saisi par M. [E] [D].



Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d'appel de Douai le 15.07.2019 par M. [E] [D] à l'encontre du jugement rendu le14.06.2019 par le conseil de prud'hommes de Lille section Encadrement, notifié le 21.06.2019, qui a :

Dit que le licenciement de Monsieur [E] [D] était fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Débouté Monsieur [E] [D] de l'ensemble de ses demandes à ce titre;

Débouté Monsieur [E] [D] de ses demandes au titre des heures supplémentaires ; 





Condamné la société CEDEC à un rappel de salaire de 120 € 86 pour le mois de mai 2016 outre 12,08 € au titre des congés payés afférents et ordonné la remise à Monsieur [E] [D] d'un bulletin de paie rectifié pour ce mois ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiée ,

Condamné la société CEDEC au paiement d'une indemnité pour utilisation du domicile de :

- 212.31 € pour l'année 2015 

- 474,96 € pour l'annee 2016 

Débouté Monsieur [E] [D] du surplus de ses demandes,

Débouté la Société CEDEC de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par exploit du 20.09.2019, M. [E] [D] a fait signifier la déclaration d'appel et ses conclusions par exploit conforme aux dispositions de la convention de La Haye du 15.11.1965.



Vu les conclusions transmises par LRAR le 12.09.2021 par M. [E] [D] qui demande à la cour de :

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de LILLE en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes au titre du : 

o dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; 

o dommages-intérêts pour rupture abusive ; 

o heures supplémentaires accomplies en 2015 et 2016, outre les congés-payés afférents; o contrepartie obligatoire en repos pour 2015 et 2016 outre les congés-payés afférents; o indemnité de l'article L 823-1 C. Trav. pour travail dissimulé ; 

o dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ; 

o dommages-intérêts pour absence d'organisation d'élections de délégués du personnel; o indemnité au titre de l'article 700 du CPC 

o remise sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir de ses bulletins de paie rectifiés et conformes à l'article R 3243-1 C. Trav. pour la période de septembre 2015 à juin 2016 ; 

o remise sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir de son solde de tout compte rectifié précisant le montant dû au titre des congés payés et de la prime de vacances ; 

o remise sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir d'une attestation Pôle Emploi rectifiée 

ET STATUANT À NOUVEAU : 

A TITRE PRINCIPAL : 

- CONDAMNER la société CEDEC à payer à M. [D] les sommes de: o 2 710,96 € au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ; 

o 32 531,52 € au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ; 

o 7 401,61 € au titre d'heures supplémentaires accomplies en 2015, outre 740,16 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 9 637,92 € au titre d'heures supplémentaires accomplies en 2016, outre 963,79 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 2 930,68 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2015, outre 293,06 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 4 592,59 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2016, outre 459,25 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 16 625,76 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; 







o 500 € au titre de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ; 

o 500 € au titre de dommages-intérêts pour absence d'organisation d'élections de délégués du personnel ; 

o 8 000 € au titre de l'article 700 du CPC, outre les dépens ; 

SUBSIDIAIREMENT, si le temps de trajet anormal n'était pas considéré comme devant entrer dans le calcul du temps de travail ouvrant droit à paiement d'heures supplémentaires : 

CONDAMNER la société CEDEC à payer à M. [D] les sommes de: o 2 289,85 € au titre des heures supplémentaires accomplies en 2015, outre 228,98 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 2 798,08 € au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016, outre 279,80 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 903,84 € à titre d'indemnité pour temps de trajet anormal en 2015 ; 

o 1 157,49 € à titre d'indemnité pour temps de trajet anormal en 2016 . 

o 696,93 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2015, outre 69,69 € au titre des congés-payés afférents ; 

o 1282,17 € au titre d de la contrepartie obligatoire en repos pour 2016, outre 128,21€ au titre des congés-payés afférents 

DANS TOUS LES CAS : 

- CONDAMNER la société CEDEC à remettre à M. [D] : 

' ses bulletins de paie rectifiés et conformes à l'article R 3243-1 C. Trav. pour la période de septembre 2015 à juin 2016 en précisant en tant que de besoin qu'ils devront notamment mentionner : 

o le salaire exact se rapportant exactement à la période mensuelle mentionnée sur les bulletins de paie ; 

o le nombre d'heures de travail auquel se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu: 

# les heures payées au taux normal 

# les heures qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause. 

# les différentes primes avec leur nature et leur base de calcul (salaire variable) et les accessoires de salaire sous astreinte définitive de 100 € par jour de retard et par bulletin de paie. 

- CONFIRMER le jugement pour le surplus. 



Vu les conclusions transmises par RPVA le 25.02.2022 par la SA CEDEC qui demande de :

Débouter Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Le condamner à payer à la CEDEC la somme de 4.800 € sur Ie fondement de l'article 700 du C.P.C. ainsi qu'aux entiers dépens ;



Vu l'ordonnance de clôture en date du 17.11.2021 prise au visa de l'article 907 du code de procédure civile ;



Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. 

A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe.



















MOTIFS DE LA DECISION : 



Sur l'exécution du contrat de travail :



 a) Sur les heures supplémentaires accomplies en 2015 et 2016 :



M. [E] [D] observe que la société imposait au salarié un objectif de vente minimum de 2 diagnostics performances sur 4 semaines, les heures supplémentaires étant soumises à un accord préalable, mais aussi d'effectuer une prospection quotidienne avant prise de rendez vous, l'accès à l'intranet étant ouvert 24h / 24. Il présente au soutien de sa demande des tableaux ainsi qu'une note intitulée 'contraintes' mentionnant un 'horaire très soutenu du lundi au vendredi de 8h à 19 h (pause déjeuner comprise)' et un travail actif hebdomadaire de 40 h ; il détaille le travail de prospection méticuleux attendu de l'employeur, et il rappelle les autres tâches liées à la préparation des rendez vous ; il communique des courriels adressés tardivement dans la journée et des rapports d'activité quotidiens, ainsi que les attestations de MM. [A], groupe manager, et [R], un ancien collègue. Le salarié fait état du caractère précis de son décompte et remarque que le premier juge a constaté la réalité d'heures supplémentaires non commandées par l'employeur ou exécutées avec son accord, pour rejeter la demande.



La SA CEDEC conteste le bien fondé de ces prétentions, le salarié itinérant intégrant le temps de déplacement professionnel qui ne représentait pas du temps de travail effectif ainsi qu'il est mentionné dans le contrat de travail ; des frais forfaitaires de déplacement lui ont été versés y compris pour les trajets entre le domicile et le lieu de travail ; elle déclare qu'il n'étaye pas sa demande en l'absence de décompte hebdomadaire et qu'il était maître de l'organisation de son travail. A titre subsidiaire, la société conteste le montant réclamé et les heures de déplacement figurant sur le décompte ; elle estime que M. [E] [D] indique des heures de préparation des journées travaillées excessives ; la pause du déjeuner prise systématiquement sur une heure n'est pas justifiée ; des incohérences existent entre les relevés de frais et le tableau communiqué; il ne lui était pas demandé de se connecter sur l'intranet 24h/24 ; la société s'interroge sur le nombre d'heures revendiquées alors que seules 5 ventes ont été réalisées par lui.



La durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Toute heure de travail accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent, sauf application du régime d'équivalence. 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.







Il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences aux dispositions légales et réglementaires déjà rappelées.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies soit avec l'accord de l'employeur soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. En revanche, dès lors qu'elles ont été effectuées malgré l'interdiction expresse de l'employeur et sans que la nature ou la quantité des tâches à accomplir ne le justifie, les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement. 



Au vu des documents produits par le salarié, il est établi que la durée hebdomadaire de travail était fixée par l'annexe au contrat de travail à 35 heures par semaine ; 'l'éventuel trajet initial ou de retour au domicile ou à l'hôtel' n'entrait pas dans ce temps de prestation qui devait 'être consacré à l'activité professionnelle proprement dite' ; en outre les heures supplémentaires étaient strictement soumises à l'accord préalable écrit de la direction générale. Par suite, les trajets situés le matin en direction du lieu de travail ou le soir en direction du logement du salarié n'étaient clairement pas pris en compte au titre du temps de travail effectif ainsi qu'il était convenu entre les parties. 

Néanmoins le salarié produit la fiche 'contraintes' qui rappelle aux salariés un objectif de '40 bonnes heures de travail actif par semaine' ainsi qu'un 'horaire très soutenu' pouvant correspondre à 11 heures de travail par jour et comprenant la pause déjeuner. Il verse aux débats des décomptes quotidiens de son temps de travail, qui sont variables, et qui indiquent l'amplitude journalière avec l'heure de départ du domicile ou de l'hôtel, et l'heure de retour, dont sont déduits les temps consacrés à la pause méridienne également variable ; mais il produit également les relevés de frais signés par l'entreprise qui reprennent les heures et localités de départ et d'arrivée au quotidien. Le salarié a actualisé en appel son décompte pour extraire les heures de trajet quotidiennes à compter et à destination de son lieu d'hébergement. Enfin, M. [A], groupe manager, atteste du volume important de travail des salariés.

Ces éléments sont suffisamment précis et détaillés pour permettre à l'employeur de répondre et de justifier des heurs de travail effectivement réalisés par M. [E] [D]. 



La société conteste le calcul proposé en relevant qu'une contrepartie financière a été versée au titre des temps de déplacements en application de l'article 11 bis du contrat de travail qui prévoit un remboursement de 0,27 € du km, tout en déclarant dans ses écritures qu'il s'agirait également de la prise en charge des trajets entre le domicile, ou ce qui en tient lieu, et le lieu de travail. La société conteste la durée de la pause déjeuner sans fournir de document permettant son contrôle. Elle constate que selon ses dires le salarié aurait réalisé 11 heures de travail chaque jour, ce qui ne correspondrait pas aux faibles résultats obtenus. 



En ce qui concerne le temps de trajet normal, s'agissant d'un salarié itinérant, M. [E] [D] estime que le temps de trajet normal quotidien théorique en région lilloise entre le domicile et le lieu de travail doit être fixé à une heure, temps qui n'est pas respecté par l'employeur.









La société réplique que les temps de trajet calculés par le salarié sont irréalistes. La société communique son propre tableau mentionnant la distance entre le dernier lieu visité et le lieu d'hébergement du soir, ainsi que les heures de sortie de chez ce client et les heures d'arrivée ; il existe des incohérences avec les données produites par le salarié. 



Sur ce point, il ressort des éléments produits par la société que le salarié a effectué de longs trajets à son retour en octobre 2015 les 02 (190 km), le 06 (99 km), le 07 (113 km), 08 (72 km), 09 (147 km), 14 (115 km), 16 (129 km). Il se déduit des distances parcourues que M. [E] [D] effectuait régulièrement des temps de trajet anormaux. 



L'article L 3121-4 du code du travail précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.



Ce temps de déplacement professionnel n'a pas été pris en charge par l'employeur sous couvert du versement des allocations forfaitaires qui se rapportaient aux frais de logement et repas supportés par le salarié en déplacement à plus de 70 km du domicile, alors que les indemnités kilométriques indemnisaient l'utilisation du véhicule personnel.

Il convient d'indemniser la contrepartie de ce temps de transport excédant le temps normal de trajet qui n'est pas pour autant assimilé à du temps de travail effectif et ne peut donc induire des heures supplémentaires. Au vu des documents produits, notamment les relevés de frais signés de la société et les décomptes du salarié confrontés à ceux de la société, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié concernant les temps de trajet anormaux ; le jugement sera infirmé sur ce point.



Par suite, en ce qui concerne les heures supplémentaires, la cour dit que, au vu des documents produits et des explications données, le salarié a réalisé des heures supplémentaires sur la période considérée, hors temps de trajet anormal, qui doivent être rémunérées à hauteur de 8.519 € outre les congés payés afférents. Le jugement sera infirmé. 

De ce fait il n'est pas démontré que M. [E] [D] ait droit à une contrepartie obligatoire en repos au sens de l'article L 3121-11 du code du travail, susceptible d'être indemnisée. Le jugement sera confirmé. 



b) Sur l'indemnité pour travail dissimulé : 



Est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé tel que défini aux articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail. Il appartient au salarié de démontrer l'intention frauduleuse de l'employeur, cette intention frauduleuse ne pouvant découler du seul fait que le salarié a accompli des heures supplémentaires.



Le bulletin de paie de mai 2016 établi par l'employeur mentionne que le salarié a réalisé 151h67 alors que l'attestation Pôle Emploi indique 154h ; en décembre 2015, cette attestation fait état de 161 heures alors que l'employeur conteste toute heure supplémentaire. 





En outre, la note intitulée 'contraintes' imposait au personnel un travail actif hebdomadaire de 40 heures alors que le salarié devait contractuellement effectuer 35 heures par semaine. La SA CEDEC, dont il n'est pas contesté qu'elle n'a pas pris en compte certaines heures supplémentaires, ne s'explique pas sur ces éléments qui démontrent son intention coupable de dissimuler les heures supplémentaires effectuées.

Il sera fait droit à cette demande, le quantum n'étant pas remis en cause par l'employeur, et le jugement sera infirmé. 



c) Sur la remise des bulletins de paie rectifiés :



M. [E] [D] observe à juste titre que les bulletins de paie de 2015 ne mentionnent pas la convention collective applicable, qui était néanmoins indiquée explicitement dans le contrat de travail ; qu'au surplus, les bulletins de paie ne correspondent pas aux feuilles de rémunération visées dans ces bulletins, qui n'ont pas été établies sur le mois complet ; et qu'enfin il n'est pas fait état des heures prestées, ni des primes, ne faisant figurer que le brut global, ce qui contrevient aux dispositions de l'article R3243-1 du code du travail. 

Il y a donc lieu de faire droit à la demande de communication de fiches de paie régulières, sans que l'astreinte soit nécessaire.



d) Sur l'absence d'organisation d'élections de délégués du personnel : 



M. [E] [D] se prévaut des dispositions de l'article L 2312-1 et suivants du code du travail applicables aux sociétés étrangères ne disposant pas d'établissements en France mais y employant des salariés travaillant hors de tout établissement, et il constate qu'il ne lui a pas été possible d'être conseillé pour l'exécution du contrat de travail et qu'il n'a pas été en mesure de se faire assister lors de l'entretien préalable.

Dans ses écritures, la SA CEDEC ne conteste pas l'absence d'institutions représentatives au sein de l'entreprise mais la réalité du préjudice allégué.



De fait, la société, qui fait valoir 20 salariés itinérants sur le territoire français, devait assurer une représentation du personnel ce qui aurait permis à M. [E] [D] d'y avoir recours à l'occasion de la rupture de son contrat de travail par l'employeur. Le préjudice de M. [E] [D] est avéré et sera réparé par l'octroi de la somme de 200 €.



e) Sur le rappel de salaire du mois de mai 2016 : 



Le conseil des prud'hommes a justement décidé que le mois de mai 2016 correspondait à une période de 4,33 semaines et que si le salarié était contractuellement payé à concurrence de 362,50 € par semaine, le mois de mai devait être réglé à hauteur de 1.570,86 € ; il existait donc un rappel de salaire de 120,86 € puisque le salaire réglé avait été de 1.450 €.

Le jugement sera confirmé.



f) Sur les indemnités pour utilisation du domicile :



La SA CEDEC s'oppose à l'indemnisation accordée par le premier juge sur ce fondement, dès lors que le salarié ne peut comparer sa situation à celle du 'group manager' qui assume des tâches administratives plus étendues que le chargé de relations, et que le simple fait de travailler en dehors du lieu de travail, en temps réel, n'imposait pas le bénéfice de cette indemnité pour une activité dématérialisée et réalisable dans la journée à partir de la tablette mise à sa disposition ; elle constate que le salarié lui a restitué une boîte d'archive de 10 cm de large contenant tout le matériel mis à sa disposition.



A l'appui de sa décision, le conseil des prud'hommes a affirmé que le salarié accomplissait de son domicile toutes les tâches administratives requises pour ses fonctions.



Il résulte des pièces produites que la SA CEDEC exigeait de son salarié la communication de diagnostics performances par téléphone et leur expédition le jour même de la signature, d'encoder quotidiennement les rapports de prospection et d'interviews et chaque semaine l'itinéraire détaillé de la semaine à venir, de transmettre chaque semaine la feuille de relevés de frais avec les justificatifs. M. [A], group manager, atteste que ses collaborateurs devaient utiliser un PC avec une connexion internet pour réaliser ces opérations. M. [E] [D] devait stocker à son domicile quelques archives ainsi que le montrent les photos produites. Le salarié occupait de ce fait une partie de son logement pour son travail.



En conséquence il y a lieu de confirmer la décision du premier juge tant dans son principe que dans son quantum. 



Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :



a) Sur le non-respect de la procédure de licenciement ;



Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur.



M. [E] [D] fait valoir que la compétence territoriale départementale des conseillers du salariés telle que définie par l'article D 1232-5 du code du travail ne lui a pas permis d'être accompagné à l'entretien préalable alors que son employeur a convoqué un de ses collègues, M. [A], dans un hôtel en France dans une autre affaire, ce, peu important qu'il n'en n'ait pas fait la demande ; il s'agit de la privation d'un droit qui doit être indemnisée.



La société répond avoir précisé au salarié qu'il pouvait se faire assister à l'entretien préalable fixé à Bruxelles soit par un collègue soit par un conseiller du salarié dont l'impossibilité d'exercer des fonctions en dehors du territoire national n'est pas démontrée ; les conseillers du salarié peuvent ponctuellement exercer leurs missions en dehors du canton pour lequel ils ont été désignés ; il n'a pas demandé la tenue d'un entretien en France, et ne justifie pas de son préjudice. 



L'employeur d'un salarié investi de la mission de conseiller extérieur est tenu, en application de l'article L 1232-8 du code du travail, dans les établissements d'au moins 11 salariés, de lui laisser le temps nécessaire à l'exercice de sa mission d'assistance, dans la limite de 15 heures par mois.

Les conseillers du salarié sont désignés par le préfet du département, sur proposition du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle après avis des organisations de salariés et d'employeurs les plus représentatives au plan national ; ils sont inscrits sur une liste à caractère départemental, publiée au recueil des actes administratifs pris dans le département et tenue à la disposition du public dans toutes les mairies du département ainsi que dans chaque section d'inspection du travail.

Le conseiller du salarié possède une compétence territoriale s'étendant à l'ensemble du territoire du département dans lequel il est nommé.











Les dispositions relative à l'assistance du salarié par le conseiller sont d'ordre public.

Par suite, il appartenait à l'employeur de modifier le lieu de l'entretien préalable au licenciement qui est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège de l'entreprise, en raison de la situation géographique du siège de la SA CEDEC qui se trouve dans un pays tiers, afin de répondre aux exigences du code du travail, en raison du lieu d'exécution des prestations du salarié. La société a formellement indiqué au salarié dans le courrier de convocation à l'entretien préalable qu'il pouvait se faire assister par un collaborateur ou par un conseiller inscrit sur la liste départementale déposée à la DRCCTE de [Localité 3] ou en Mairie à [Localité 4] où il réside, ce qui n'était en réalité pas exact, la convocation ayant fixé le siège social comme lieu de rendez vous.



La procédure est irrégulière ; M. [E] [D] en a subi un préjudice qui sera réparé par l'octroi de la somme de 500 €. 



b) Sur le fond du licenciement :



La lettre de licenciement, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du litige qui peuvent être éventuellement précisés par l'employeur. Dès lors que l'employeur et le salarié sont d'accord pour admettre que le contrat de travail a été rompu, chacune des parties imputant à l'autre la responsabilité de cette rupture, il incombe au juge de trancher le litige en décidant quelle est la partie qui a rompu.



En principe, la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du motif n'incombe pas spécialement à l'une ou à l'autre des parties. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. Le doute sur la réalité des faits invoqués doit profiter au salarié.



Il est reproché au salarié de n'avoir réalisé que 3 ventes sur sa période d'activité.

Le contrat de travail stipule que l'accord diagnostic performances 'est concrétisé par la signature par le responsable juridique de l'entreprise et par la détermination d'un jour et d'une heure pour le début du diagnostic performances' ; en outre il appartient au salarié après avoir fait signer par le client le document, de communiquer à son employeur par téléphone les informations, et de lui expédier le document et les informations, le tout le jour de la signature. Or le 25.11.2015 la société a félicité M. [E] [D] pour la réalisation de la vente RAFFIN VINI, dont les informations avaient donc été transmises à l'employeur. Cette vente a été annulée le 27 novembre et Mme [X], secrétaire du département Relations, précise qu'elle ne l'avait pas encore validée. Elle ne doit pas être prise en compte. 



En revanche, il n'est pas démontré par la société que la vente du 08.01.2016 SOTRAMIANTE n'ait pas été validée et c'est à tort que la société oppose que les prestations ne devaient intervenir que postérieurement au licenciement ; la SA CEDEC indique dans ses conclusions avoir commissionné le salarié sur cette vente. Cette vente en revanche devait être prise en compte, sa réalisation n'étant pas un critère pertinent.

Le salarié a donc en réalité réalisé 4 ventes pendant sa période d'activité, dont une postérieure au 10.12.2015. Ces deux griefs ne sont pas établis.



Le contrat de travail stipulait que le chargé de relations devait acquérir un minimum de deux diagnostics peformances par période de 4 semaines, ce que M. [E] [D] n'a pas réalisé sur sa période d'emploi. 

La société communique un tableau dont il ressort que, sur la période allant du 10.12.2015 au 03.03.2016, M. [E] [D] n'a pas réalisé de ventes, alors qu'il en a réalisée une le 08.01.2016, et que les collègues MM. [N] et [W] en ont réalisé 4 et 2 en ce qui concerne Mme [P]. Cependant cet élément démontre que les collègues de l'appelant, nouveau venu, n'atteignaient pas davantage les objectifs imposés par l'employeur. 





Par ailleurs, le contrat de travail ne précisait pas le nombre minimum d'interviews à réaliser par jour ni le nombre de visites d'entreprises minimum. Sur le nombre de visites quotidiennes, si M. [N] en a réalisé 10.3 par jour sur la période allant du 10.12.2015 au 03.03.2016, leurs autres collègues n'en n'ont pas réalisé autant sauf M. [I] sur la période du 21.09.2015 au 31.12.2015 qui en a réalisé 8.1 et Mme [J], 7.9 ; le score de M. [E] [D] de 5.1 était raisonnable comparativement aux autres salariés, et il apparaît que les objectifs mentionnés dans la lettre de licenciement n'étaient pas réalistes puisqu'aucun salarié n'a réalisé le chiffre mentionné dans la lettre de licenciement.



L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, il faut que les juges du fond recherchent si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultaient soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié. Il faut alors que les éléments caractérisant l'insuffisance des résultats soient objectivement vérifiables.



Il ressort des éléments du débats que les objectifs contractuels ne présentaient pas un caractère réaliste et raisonnable puisque les collègues du salarié ne les respectaient pas complètement alors qu'ils étaient déjà en place ; le manuel destiné aux managers fait mention d'un turn over important, ce qui démontre également les difficultés rencontrées par l'équipe de chargés de relation, car il indique : 'le turnover fait partie de notre business' ; il est constant que M. [E] [D] a sollicité de lui même le renouvellement de la période d'essai, afin de perfectionner sa démarche ; la lettre de licenciement mentionne des objectifs qui ne figuraient pas intégralement dans le contrat accepté par le salarié dont les propres résultats n'étaient pas négligeables. 

Dans ces conditions l'insuffisance de résultats n'est pas démontrée ; le licenciement est abusif et le jugement sera infirmé. 



En conséquence, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [E] [D], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la SA CEDEC sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages intérêts la somme de 6.000 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture et le rappel de mise à pied ainsi qu'il est précisé au dispositif.



En ce qui concerne la remise tardive des documents de fin de contrat, il est établi que le préavis a été exécuté par M. [E] [D] jusqu'au 05.06.2016 ; le salarié a dû relancer son employeur pour obtenir les documents de fin de contrat qui ont été datés du 30.06.2015.

Le salarié justifie du préjudice résultant d'un retard qui reste limité, ses droits auprès de Pôle Emploi ayant bien été ouverts le 26 juillet ; le solde de tout compte ne lui a été adressé que le 16.08.2016. Il en résulte un préjudice qui sera réparé par l'octroi de la somme de 100 € ; le jugement sera infirmé.





Il sera fait droit à la demande de documents rectifiés sans que l'astreinte soit nécessaire.



Il serait inéquitable que M. [E] [D] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SA CEDEC qui succombe doit en être déboutée.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement contradictoirement : 



Déclare l'appel recevable ;



Infirme le jugement rendu le 14.06.2019 par le conseil de prud'hommes de Lille section Encadrement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes relatives à la contrepartie obligatoire au repos obligatoire, et en ce qu'il a condamné la société au titre du rappel de salaire du mois de mai 2016 et des indemnités pour utilisation du domicile ;



Statuant à nouveau,



Dit que le licenciement de M. [E] [D] par la SA CEDEC est abusif ;



Condamne en conséquence la SA CEDEC à payer à M. [E] [D] les sommes de :

- 6.000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive ;

- 500 € à titre d'indemnité pour procédure irrégulière ;

- 8.519 € au titre de heures supplémentaires réalisées en 2015 et 2016 ;

- 16.625,76 € à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé ;

- 100 € à tire de dommages intérêts pour remise tardif des documents sociaux ;

- 200 € à titre de dommages intérêts pour absence d'organisation d'élections de délégués du personnel ;



Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées ;



Dit que la SA CEDEC devra transmettre à M. [E] [D] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un solde de tout compte et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi que des bulletins de paie conformes et rectifiés sur la période d'emploi;



Rejette les autres demandes ;



























Vu l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA CEDEC à payer à M. [E] [D] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel;



Condamne la SA CEDEC aux dépens d'appel.





















LE GREFFIER







Séverine STIEVENARD







LE PRESIDENT







Soleine HUNTER-FALCK