Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 1 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT

DU 01 JUILLET 2022



N° 2022/ 













Rôle N° RG 21/12252 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH64C







S.N.C. NEXITY IMMOBILIER RESIDENTIEL REGION SUD





C/



[U] [S]

















Copie exécutoire délivrée 

le : 1er juillet 2022

à :



Me Jean-Luc HAUGER, avocat au barreau de LILLE



Me Renata JARRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 189) 





























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 29 Juillet 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 21/00169.





APPELANTE



S.N.C. NEXITY IMMOBILIER RESIDENTIEL REGION SUD Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-Luc HAUGER de l'AARPI LEGALIS, avocat au barreau de LILLE





INTIME



Monsieur [U] [S], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Renata JARRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Mathieu PAGENEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante









Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022.







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































Monsieur [U] [S] a été engagé par la société Georges V Provence, filiale du groupe Nexity à compter du 19 juin 2012 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chef des ventes, statut cadre, niveau 4, échelon 1, coefficient 300 selon la classification prévue par la convention collective de la promotion immobilière applicable à l'entreprise.



Il a été promu Directeur des ventes, statut cadre à compter du 1er janvier 2017.



Il a été convenu que le salarié exercerait ses fonctions dans le cadre d'un forfait de 216 jours travaillés par an et qu'il percevrait une rémunération composée d'une partie fixe de 2.500 € bruts par mois sur treize mois, soit 32.500 € bruts par an et d'une partie variable sous la forme de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé par la société selon des modalités à préciser par voie d'avenants annuels.



Au cours de l'année 2018, le contrat de travail de Monsieur [S] comme celui de tous les salariés de la société Georges V Provence a fait l'objet d'un transfert automatique vers la société Nexity Immobilier Résidentiel Région Sud. 



Monsieur [S] a refusé de signer un avenant à son contrat de travail avec effet au 21/12/2020 baissant selon lui considérablement les modalités de calcul de ses taux de commissions et plafonnant sa rémunération globale et a adressé à l'employeur le 23 février 2020 un premier courrier recommandé formalisant son refus et lui demandant de calculé sa rémunération proportionnelle.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 mars 2021 de son conseil, Monsieur [S] a sollicité le règlement de 159.803 € brut de commissions non perçues notamment par application du taux de 0,8% du chiffre d'affaires applicable au-delà de 52.000€ de commissions sur le CA TTC interne.



Par courrier du 13 avril 2021, Monsieur [S] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 29 avril 2021 et a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mai 2021.



Par requête en date du 23 avril 2021, le salarié a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille en paiement de commissions en complément de sa rémunération mensuelle, laquelle, par ordonnance du 29 juillet 2021, a:

- condamné la SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à payer à Monsieur [S] les sommes suivantes:

- 50.000 € à titre de provision sur rappel de primes et commissions pour la période du 12/12/2019 au 20/12/2020;

- ordonné à la SNC Nexity de remettre à Monsieur [S] les bulletins de salaire de la période de décembre 2019 à décembre 2020 sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du mois suivant la notification de la présente ordonnance, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- renvoyé Monsieur [S] à mieux se pourvoir pour le surplus de ses demandes,

- condamné la partie défenderesse aux dépens.



La SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 11/08/2021.



Par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 23 février 2022 suivant ordonnance du Président de chambre en date du 09 novembre 2021, le calendrier de procédure prévu à l'article 905-1 étant adressé ce même jour au conseil de l'appelante. 

L'affaire a été contradictoirement renvoyée à l'audience du 1er juin 2022.



Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°3 d'appelante notifiées par voie électronique le 23 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud a demandé à la cour de :

- réformer des chefs de condamnation prononcés à son encontre l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille du 29 juillet 2021,

- la confirmer pour le surplus,

- dire n'y avoir lieu à référé,

- renvoyer Monsieur [U] [S] à mieux se pourvoir,

- condamner Monsieur [U] [S] au paiement d'une indemnité de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Monsieur [U] [S] aux frais et dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'exécution de l'arrêt à intervenir.



Suivant ses conclusions n° 3 d'intimé et d'appelant incident notifiées par voie électronique le 17 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur [U] [S] a demandé à la cour de :

- confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à lui payer une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à lui payer une somme provisionnelle à titre de primes et commissions dues au titre des ventes réalisées jusqu'au 18 mars 2021 pour la période du 16 décembre 2019 au 20 décembre 2020 en fonction du taux de commission de 0,8% du chiffres d'affaires TTC des filiales économiques Grand Marseille § Provence Alpes au-delà de 52.000 € de commissions sur le CA TTC interne, sauf en ce qu'elle a limité ce montant à la somme de 50.000 €,

Statuant à nouveau:

- condamner la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à lui payer une somme provisionnelle de 159.803 € à titre de primes et commissions dues au titre des ventes réalisées jusqu'au 18 mars 2021 pour la période du 16 décembre 2019 au 20 décembre 2020 en fonction du taux de commission de 0,8% du chiffres d'affaires TTC des filiales économiques Grand Marseille § Provence Alpes au-delà de 52.000 € de commissions sur le CA TTC interne,

- condamner la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à lui payer la somme provisionnelle de 5.000 € à titre d'indemnité en réparation du préjudice subi par le salarié du fait de la résistance abusive de l'employeur,

- ordonner à la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud de remettre à Monsieur [U] [S] les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du mois suivant la date de la décision à intervenir,

- condamner la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud à payer à Monsieur [U] [S] la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



SUR CE :



A titre liminaire, la cour constate qu'elle n'est saisie d'aucune critique à l'encontre des dispositions de l'ordonnance déférée ayant renvoyé Monsieur [S] à mieux se pourvoir s'agissant des demandes suivantes:

- 3.840,24 € bruts de primes et commissions au titre des ventes réalisées jusu'au 11 mai 2021 pour la période du 21 décembre 2020 au 11 mai 2021 en fonction du taux de commission de 0,1% du chiffre d'affaires TTC,

- 11.431,15 € brut à titre de solde d'indemnité de préavis pour le mois de mai 2021,

- 12.299,75 € à titre de solde d'indemnité de préavis pour le mois de juin 2021,

ce dernier le confirmant en page 16 de ses conclusions indiquant avoir mis à jour les demandes rappelées ci-dessus devant le juge du fond.



Sur la demande de condamnation provisionnelle à titre des primes et commissions dues pour la période du 16 décembre 2019 au 20 décembre 2020 en fonction d'un taux de commission de 0,8 %:



 Par application des articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé est compétente :

- en cas d'urgence, pour ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend,

- même en présence d'une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite,

- dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, pour accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



La société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud fait valoir en substance :

- que si la demande de Monsieur [S] porte sur le paiement de salaires, ce dernier ne caractérise ni l'urgence ni la compétence du juge des référés alors qu'il est établi qu'il a perçu:

- en 2019 une rémunération moyenne de 9.656 €, 

- en 2020 une rémunération moyenne de 10.650,04 €

- à fin avril 2021 une rémunération moyenne de 11.226 €,

qu'il ne se trouvait donc pas dans une situation financière préoccupante et préjudiciable même s'il critiquait le taux de pourcentage appliqué par l'employeur aux commissions variables dûes sur le chiffre d'affaires réservé,

- que sa demande se heurte à une contestation sérieuse à dans la mesure où l'avenant applicable au calcul du taux de commission variable pour la période du 17 décembre 2018 au 16 décembre 2019 est entaché d'une erreur manifeste portant sur le taux de 0,8 % au delà d'un seuil de 52.000€ de commissions perçues, c'est à dire au-delà d'un chiffre d'affaires réalisé au-delà de 52.000.000 € mentionné par erreur à la place d'un taux de commission de 0,08 % dont le salarié n'a demandé l'application que récemment alors qu'il avait connaissance de cette erreur, alors que l'avenant conclu pour la période antérieure soit 2017-2018 prévoyait déjà un taux de commission de 0,08 % sur le chiffre d'affaires réservé et que les échanges de courriels produits concomittants à la rédaction de l'avenant litigieux ainsi que l'attestation de Mme [D], directrice générale de l'entreprise rédactrice de l'avenant démontrent l'erreur manifeste commise.



Monsieur [S] répond que le juge des référés est parfaitement compétent pour statuer sur sa demande urgente portant sur le paiement de commissions variables en complément de sa rémunération fixe s'agissant de créances à caractère alimentaire et qu'aucune contestation sérieuse ne peut lui être valablement opposée alors que l'avenant litigieux dont il verse l'original signé aux débats comporte une clause claire et non équivoque que le juge ne peut interpréter sauf à la dénaturer prévoyant une commission basée sur le chiffre d'affaires sur la base de:

- 0,1 % du CA réservé TTC des Filiales Economiques Grand Marseille § Provence Alpes jusqu'à un palier de 52.000 € de commissions perçues,

- 0,8 % du CA des Filiales Economiques Grand Marseille § Provence Alpes au-delà de 52.000€ de commissions perçues.



La demande de Monsieur [S] portant sur une créance alimentaire, s'agissant d'un rappel de salaire variable, présente un caractère d'urgence.



En revanche, la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud oppose une contestation sérieuse dans la mesure où s'il est exact que le juge, par application des dispositions de l'article 1192 du code civil, ne peut dénaturer une clause contractuelle claire et précise en revanche il est tenu en réponse à l'argumentation soulevée par l'employeur sur la commission d'une erreur matérielle manifeste et de rechercher par application des dispositions de l'article 1188 §1 du code civil la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ce qui implique dans le cadre d'un contrat de travail suivi d'avenants d'apprécier celle-ci au regard de l'ensemble contractuel.



Or, il résulte de l'examen des pièces produites :

- qu'en contrepartie de ses services, le contrat de travail prévoit que Monsieur [S] percevra une rémunération mensuelle brute de 2.500 € sur 13 mois soit 32.500 € par an, ainsi qu'un 13ème mois, et des commissions sur chiffre d'affaire TTC de la Filiale George V Provence dont les modalités seront définies par avenant,

- qu'un premier avenant signé des parties pour la période du 18/12/2017 au 16/12/2018 a prévu que le salarié bénéficierait de commissions mensuelles brutes calculées sur la base de :

- 0,08 % du chiffre d'affaires réservé TTC Filiales économiques Grand Marseille § Provence Alpes,

- 0,10 % sur RSS en bureau de ventes,

- 0,03% sur les résidences service senior AEGIDE/Co-pomoteur/Sélection,

- que le second avenant applicable du 17/12/2018 au 16/12/2019, dont il n'est pas contesté qu'il s'est également appliqué durant l'année 2020, le salarié ayant refusé de signer l'avenant suivant applicable du 21/12/2020 au 19/12/2021, a comme l'indique à juste titre l'employeur, prévu sur le même périmètre que le précédent, soit le chiffres d'affaires réservé TTC Filiales économiques Grand Marseille § Provence Alpes, qu'il bénéficierait de commissions mensuelles brutes sur la base de :

 - 0,1 % du CA réservé TTC des Filiales Economiques Grand Marseille § Provence Alpes jusqu'à un palier de 52.000 € de commissions perçues,

- 0,8 % du CA des Filiales Economiques Grand Marseille § Provence Alpes au-delà de 52.000€ de commissions perçues,

- que cependant le taux de 0,08% et non celui de 0,8% a été appliqué par les parties, (échange de mail pièce n°20) alors que l'employeur justifie en produisant un échange de courriel datant du 3 juillet 2019 entre le Directeur Administrateur et Financier et Madame [F] responsable des rémunérations qu'il a expressément demandé à cette dernière à propos de la modification de l'avenant de [U] [S] que 'dans la partie commissions sur CA Réservé, nous souhaitons qu'il touche effectivement 0,1% jusqu'à atteindre le total de 52.000 €. Pouvez-vous rajouter qu'au-delà son commissionnement passera à 0,08%.' (Pièce n°38), cette dernière lui renvoyant le 5 juillet suivant en pièce jointe l'avenant litigieux comportant un taux de 0,8% et non de 0,08% erreur qu'elle confirme avoir commise dans l'attestation établie en pièce n°41.



En présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés ne peut, sans excéder ses pouvoirs faire droit à une demande provisionnelle de sorte que par infirmation des dispositions de l'ordonnance entreprise, la cour dit n'y avoir lieu à saisine du juge des référés et renvoie Monsieur [S] à saisir les juges du fond pour statuer sur sa demande de rappel de primes et commissions pour la période du 16/12/2019 au 20/12/2020, les dispositions de l'ordonnance entreprise ayant renvoyé au fond l'examen de la demande de dommages-intérêts du salarié pour résistance abusive de l'employeur étant confirmées.



Sur les frais irrépétibles et les dépens:



Le sens du présent arrêt conduit à infirmer les dispositions de l'ordonnance déférée ayant condamné la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud aux dépens ainsi qu'à payer une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il y a lieu de condamner Monsieur [S] aux dépens et à payer à la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :

La Cour:

Statuant publiquement contradictoirement et en premier ressort:



Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf celles ayant renvoyé Monsieur [S] à mieux se pourvoir quant à sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,



Statuant à nouveau et y ajoutant:



Dit n'y avoir lieu à référé en présence d'une contestation sérieuse.



Renvoie Monsieur [S] à saisir les juges du fond pour statuer sur sa demande de rappel de primes et commissions pour la période du 16/12/2019 au 20/12/2020.



Condamne Monsieur [S] aux entiers dépens et à payer à la société SNC Nexity Immobilier Résidentiel Région sud une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Le greffier Le président