Cour d'Appel · 15e chambre — 18 mai 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



15e chambre



ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE





DU 18 MAI 2022





N° RG 19/03769 



N° Portalis DBV3-V-B7D-TQCE





AFFAIRE :





[P] [O]





C/





Société CRYOCANA nouvellement dénommée iTechCana







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Septembre 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Saint Germain en Laye

N° Section : Encadrement

N° RG : 19/00042



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



- Me Philippe CHATEAUNEUF



- Me Antoine DULIEU



Copie numérique certifiée conforme délivrée à :



- Pôle emploi



le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX HUIT MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,



La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant fixé au 12 janvier 2022 puis prorogé au 09 février 2022 puis prorogé au 23 mars 2022 puis prorogé au 11 mai 2022 puis prorogé au 18 mai 2022 les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 





Monsieur [P] [O]

né le 21 Janvier 1989 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]



Représenté par Me Philippe CHATEAUNEUF, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 et par Me Marie ELIAS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1436







APPELANT

****************





Société CRYOCANA nouvellement dénommée iTechCana

N° SIRET : 833 604 010

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Antoine DULIEU de la SELARL BAILLET DULIEU ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0099







INTIMÉE

****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 novembre 2021 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,



Greffier lors des débats : Madame Anne-Sophie CALLEDE,





FAITS ET PROCÉDURE,



M. [P] [O] a été engagé à compter du 3 janvier 2018 par la société CryoCana par contrat de travail à durée indéterminée en date du 18 décembre 2017 en qualité d'ingénieur chargé d'affaire CryoCana, position A, coefficient 60, moyennant une rémunération fixe annuelle de 32 000 euros et une rémunération variable calculée selon la grille définie en annexe au contrat, en fonction de l'atteinte d'objectifs définis contractuellement chaque année au mois de septembre pour l'année comptable. 



A l'issue de la visite d'embauche, qui a eu lieu le 30 mai 2018, M. [O] a été déclaré apte au poste de chargé d'affaires.



Il a été en arrêt de travail du 18 au 22 juin 2018, puis à compter du 9 novembre 2018.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et courriel de son avocat du 14 janvier 2019, invoquant un harcèlement moral, le non-respect par l'employeur de ses obligations légales, dont l'obligation de sécurité, et le non-respect de ses obligations contractuelles, M. [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.



M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye par requête reçue le 15 février 2019, procédure enregistrée au répertoire général du greffe sous le numéro RG F 19/00042, puis par requête reçue le 29 mars 2019, procédure enregistrée au répertoire général du greffe sous le numéro RG F 19/00079, afin d'obtenir le versement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail.



Par jugement du 30 septembre 2019, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

- ordonné la jonction des instances RG F 19/00042 et RG F 19/00079 ;

- fixé la moyenne des salaires à 2 666,67 euros brut ;

- dit que la convention collective applicable est celle des cadres des travaux publics du 20/11/2015 ;

- dit que le forfait jour est inopposable et sans effet ;

- dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [O] produit les effets d'une démission ;

- condamné la société Cryocana à payer à M. [O] les sommes suivantes :

 - 1 533,72 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

 - 153,37 euros à titre de congés payés afférents, 

 - 923,04 euros à titre de rappel de prime de vacances en denier ou quittance,

 - 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné la remise d'une fiche de paie conforme au présent jugement ;

- condamné la société Cryocana à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 3 avril 2019, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de jugement de mise en état et du prononcé pour le surplus ;

- ordonné l'exécution provisoire totale en application de l'article 515 du code de procédure civile ;

- débouté M. [O] du surplus de ses demandes ;

- condamné la société Cryocana aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement.



M. [O] a interjeté appel de cette décision le 15 octobre 2019.



La société CryoCana a changé depuis lors de dénomination sociale et est désormais dénommée la société iTechCana.



Par dernières conclusions remises au greffe le 6 juillet 2020, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens, M. [O] demande à la cour :

D'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 

- a fixé la moyenne des salaires à 2 666,67 euros bruts, 

- a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'une démission, 

- a condamné la société Cryocana à lui payer les sommes suivantes : 

. 1 553,72 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

. 153,37 euros de congés payés afférents, 

. 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- a ordonné la remise d'une fiche de paie conforme au jugement, 

- a condamné la société Cryocana à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de 

salaire à compter du 3 avril 2019, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de jugement de mise en état et du prononcé pour le surplus, 

- l'a débouté du surplus de ses demandes ; 

De confirmer le jugement pour le surplus de ses dispositions dont appel, notamment en ce qu'il a dit que le forfait jours était privé d'effet et a condamné la société Cryocana à lui payer la somme de 923,04 euros au titre de la prime de vacances ;

Statuant à nouveau, de :

- dire que la société iTtechCana, anciennement Cryocana, a modifié son contrat de travail sans son consentement, 

- dire que la société iTtechCana a manqué à son obligation de sécurité de résultat, 

- dire qu'il a été victime de harcèlement moral ou, subsidiairement, que la société iTtechCana n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail, 

- dire que la société iTtechCana Itechcana a commis de graves manquements justifiant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, 

- fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 3 201,85 euros ou, à titre subsidiaire, à la somme de 2 795,49 euros, 

- condamner la société iTtechCana Itechcana à lui payer les sommes suivantes :

. 4 798,50 euros d'heures supplémentaires et 479,85 euros de congés payés afférents, 

. 1 170 euros d'indemnité repas, 

. 20 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral ou inexécution de bonne foi du contrat de travail, 

. 19 211,10 euros à titre principal ou 16 000 euros à titre subsidiaire à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 

. 6 403,70 euros à titre principal ou 5 333,34 euros à titre subsidiaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

. 640,37 euros à titre principal ou 533,33 euros à titre subsidiaire au titre des congés payés afférents,

. 960,55 euros à titre principal ou 800 euros à titre subsidiaire au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ou, à titre infiniment subsidiaire, la somme de 800,46 euros ou de 666,66 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

. 32 018,50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou 25 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En toute hypothèse, de :

- déclarer irrecevable la demande de la société iTtechCana tendant au paiement de la somme de 2 666 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- débouter la société iTtechCana Itechcana de ses demandes, 

- dire que la société Itechcana devra lui remettre dans les 15 jours suivants la signification ou notification de l'arrêt à intervenir un bulletin de salaire pour le paiement des heures supplémentaires, ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés, 

- dire que passé ce délai, elle y sera contrainte par voie d'astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement, 

- se réserver expressément la liquidation de l'astreinte, 

- rappeler que les condamnations de nature salariale ou conventionnelle porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice conformément à l'article 1153 du code civil, 

- dire que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, en vertu des dispositions de l'article 1153-1 du Code civil. 

- ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, 

- condamner la société iTtechCana Itechcana à lui payer la somme de 4 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, en sus des 1 200 euros alloués en première instance, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Philippe Châteauneuf, avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile. 



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 2 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens, la société iTtechCana demande à la cour : 

D'infirmer le jugement déféré en ce qu'il : 

- a dit que la convention collective applicable est celle des cadres des travaux publics du 20 janvier 2015, 

- l'a condamnée à payer à M. [O] la somme de 923,04 euros à titre de rappel de prime de vacances en denier ou quittance, 

- a dit que le forfait jour est inopposable et sans effet, 

- l'a condamnée à payer à M. [O] 1 533,72 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 153,37 euros à titre de congés payés afférents, 

- a ordonné la remise d'une fiche de paie conforme au présent jugement, 

- l'a condamnée à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter du 3 avril, date de réception par le défendeur de la convocation à l'audience du bureau de jugement de mise en état, 

- l'a condamnée aux éventuels dépens et à payer à M. [O] 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Statuant à nouveau, de : 

- dire que la convention collective applicable est la convention collective IDCC 1412 Aéraulique, 

- débouter M. [O] de sa demande de rappel de prime de vacances ; 

- constater la validité de la convention de forfait jour ; 

- débouter M. [O] de sa demande d'heures supplémentaires ; 

De confirmer le jugement déféré en ce qu'il a : 

- fixé la moyenne des salaires à 2 666,67 euros brut, 

- dit que la décision de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [O] produit les effets d'une démission, 

- débouté M. [O] du surplus de ses demandes ; 

Y ajoutant, de : 

-condamner M. [O] à lui payer la somme de 2 666 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner M. [O] qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 13 octobre 2021.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la convention collective applicable à la relation individuelle de travail



M. [O] revendique l'application de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 (IDCC 3212), qu'il soutient avoir été contractualisée, tandis que la société iTechCana fait valoir que les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986 (IDCC 1412), dont elle soutient qu'elle correspond à l'activité principale de l'entreprise. Elle fait observer que si les bulletins de paie qu'elle a délivrés au salarié mentionnent comme convention collective la convention collective régionale des cadres du bâtiment de la région parisienne (IDCC 1843), celle-ci ne correspond pas à son activité principale et que la caisse de Congés Intempéries BTP d'Ile-de-France, estimant que son activité ne relève pas d'une activité du bâtiment comme étant une activité de 'réparation' et non de 'pose', a refusé son adhésion le 25 avril 2019. 



La convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986 s'applique aux entreprises ayant pour activité principale 'l'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage, etc., de matériel aéraulique, thermique, frigorifique et connexes' de la classe 24, groupe 24.03, de la nomenclature d'activités et de produits, telle qu'elle résulte du décret n°73-1036 du 9 novembre 1973. La société CryoCana, dont M. [O] est l'unique salarié, ayant pour activité principale l'obturation temporaire par cryogénisation des tuyauteries et canalisations des sites industriels pour la durée des opérations de maintenance, entre dans le champ d'application de cette convention collective.



Toutefois, si, dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise, de sorte que c'est la convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986, qui s'applique, le salarié peut demander l'application, dans la relation individuelle de travail, de la convention collective mentionnée dans le contrat de travail en ses dispositions qui lui sont plus favorables. 



Le contrat de travail stipule que la convention collective nationale applicable dans l'entreprise est la 'Convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015-IDCC 3212" et que 'Les parties signataires tiennent à la définition du niveau grade A1 de la convention collective.'



L'application à la relation de travail de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 est ainsi prévue par une disposition expresse du contrat de travail du salarié et les parties en ont tiré immédiatement les conséquences quant à la classification du salarié, cadre position A1, permettant ainsi à celui-ci de connaître à la signature de son contrat de travail la rémunération minimale à laquelle il pouvait prétendre. Il en résulte que la mention dans le contrat de travail de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 comme étant la convention collective applicable à la relation de travail ne constitue pas une simple référence au caractère erroné mais traduit la commune intention des parties de contractualiser cette convention collective.



Dès lors, si la convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986 s'impose aux parties dans les relations collectives du travail, M. [O] est bien fondée à revendiquer l'application de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 dans sa relation individuelle de travail avec la société iTechCana.



Sur l'application d'une convention de forfait



Aux termes de l'article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. Elle ne peut donc résulter d'une simple mention sur les bulletins de paie. 



Le contrat de travail signé par les parties stipule :

'Votre rémunération correspond à un forfait d'heures de travail annuels (151,67 h/m) (soit 35 heures par semaine) sur une base négociée avec le salarié de 220 jours.'



Cette clause s'analyse, non pas en une convention de forfait en jours comme le soutient l'employeur, mais en une convention de forfait en heures sur l'année.



Les bulletins de paie établis unilatéralement par l'employeur n'étant pas de nature à établir l'existence d'une convention de forfait, il importe peu qu'après avoir mentionné de janvier à mai 2018 une durée de travail mensuelle de 151,67 heures, les bulletins de paie de M. [O] de juin 2018 à janvier 2019 aient mentionné un forfait de 218 jours.



Aux termes de l'article L. 3121-63 du code du travail, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. En l'espèce, il n'existe pas d'accord collectif d'entreprise ou d'établissement. 



La convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986, revendiquée par l'employeur, comme correspondant à l'activité principale de l'entreprise, qui régit les relations collectives du travail, autorise la conclusion dans cette branche d'activité de convention de forfait en heures sur l'année avec les ingénieurs ou cadres dont l'activité professionnelle n'est pas uniquement liée à leur temps de présence à l'intérieur de l'entreprise et dont les responsabilités peuvent les amener à des tâches professionnelles à l'extérieur, ces tâches à l'extérieur pouvant d'ailleurs constituer l'essentiel de l'activité pour les ingénieurs ou cadres de services commerciaux, de services après-vente, de montage ou de réparation, par exemple, dans les conditions suivantes : 'Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail. L'employeur est donc tenu d'établir un document de contrôle des horaires faisant apparaître la durée journalière ou hebdomadaire du travail. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.' La société iTechCana ne justifiant pas avoir établi le document de contrôle exigé, l'établissement a posteriori, en réponse à la demande en paiement d'heures supplémentaires du salarié, d'un tableau des horaires prêtés au salarié tel que celui qu'elle produit ne pouvant y suppléer, la convention de forfait annuelle en heures stipulée au contrat de travail de M. [O] est privée d'effet.



A supposer même que la convention de forfait stipulée par les parties s'analyse en un forfait en jours, comme le soutient l'employeur, les stipulations de la convention collective nationale des entreprises d'installation sans fabrication, y compris entretien, réparation, dépannage de matériel aéraulique, thermique, frigorifiques du 21 janvier 1986 invoquée par la société iTechCana n'assurent pas la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, dès lors qu'elle ne prévoit aucun suivi effectif et régulier de l'amplitude et de la charge de travail des salariés. La société iTechCana n'établit pas non plus qu'elle a pris les mesures de suivi nécessaires pour assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos. Si, certes, le salarié, entré dans l'entreprise le 3 janvier 2018, ayant été en arrêt de travail à compter du 9 novembre 2018, il ne peut être fait grief à la société iTechCana de ne pas avoir organisé avant sa prise d'acte, le 14 janvier 2019, un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération, il n'en demeure pas moins qu'elle ne justifie pas avoir renseigné régulièrement durant la période d'emploi du salarié un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées par celui-ci, à défaut de justifier de la date à laquelle le document qu'elle verse aux débats a été effectivement établi, et ne justifie pas non plus de s'être assuré régulièrement ou à un moment quelconque que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. La convention de forfait stipulée au contrat de travail, même analysée en un forfait en jours, est privée d'effet.



Sur les heures supplémentaires



Selon les prétentions énoncées dans le dispositif de ses conclusions, M. [O] revendique le paiement de la somme de 4 798,50 euros, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires.



En l'absence de convention de forfait opposable au salarié, celui-ci peut prétendre, selon le droit commun, au paiement d'heures supplémentaires, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.



Selon l'article L. 3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-27 du code du travail à trente-cinq heures par semaine, ou de la durée considérée comme équivalente, est une heure supplémentaire, qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.



Il résulte de l'article L. 3121-4 du code du travail que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif et n'ouvre droit qu'à une contrepartie financière ou en repos s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.



Les jours fériés, les jours de congés payés et les jours d'arrêt maladie ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [O] produit en pièce 19 et 55 des tableaux de ses horaires de travail jour par jour, suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies. La société iTechCana, tenue d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'est abstenue, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par le salarié et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci. La preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires est dès lors rapportée, dont il appartient à la cour d'évaluer l'importance.



M. [O] est bien fondé à prétendre à l'application d'un taux horaire de 17,58 euros pour les heures de travail accomplies dans la limite de 35 heures de travail effectif par semaine, à l'application d'un taux horaire majoré de 25% pour les huit premières heures de travail effectifs effectuées au-delà de 35 heures par semaine et à l'application d'un taux horaire majoré de 50% pour les heures de travail effectif accomplies au-delà de 43 heures par semaine. 



Au vu des dispositions légales ci-dessus rappelées sur la définition du temps de travail effectif et sur la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires, du nombre d'heures supplémentaires rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié et des divers éléments versés par les parties aux débats, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société iTechCana à payer à M. [O] la somme de 2 997,07 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ainsi que la somme de 299,71 euros au titre des congés payés afférents. 



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait nulle ou privée d'effet. 



Il n'est pas établi en l'espèce que la société iTechCana a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par M. [O]. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail.



Sur la prime de vacances



M. [O] revendique le paiement d'une prime de vacances de 923,04 euros pour 30 jours de congés, calculée sur la base de 30% de 102,56 euros par jour. 



L'article 4.1.2 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015, applicable à la relation individuelle de travail, dispose qu'une prime de vacances égale à 30% de l'indemnité de congés payés correspondant aux 24 jours ouvrables de congés payés, institués par la loi du 16 mai 1969, acquis sur la base de 2 jours ouvrables de congés par mois de travail, est versée aux cadres après six mois de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics. Cette prime, qui ne se cumule pas avec les versements qui ont le même objet, est versée en même temps que l'indemnité de congés payés. 



Ces prévisions sont transposables au sein de la société iTechCana. 



M. [O], qui comptait six mois de présence dans l'entreprise à compter du 3 juillet 2018, était fondé à prétendre pour les 16 jours de congés payés qu'il avait pris à la date de sa prise d'acte à une prime de vacances de 492,29 euros et est également bien fondé à prétendre, suite à la cessation de la relation de travail, à une prime de vacances de 246,14 euros pour les 8 jours de congés payés qu'il lui restait à prendre. Il ne peut en revanche prétendre à une prime de vacances pour les 6 jours ouvrables de la 5ème semaine de congés payés, qui n'entrent pas dans les prévisions de l'article 4.1.2 de la convention collective. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société iTechCana à payer à M. [O] la somme de 738,43 euros à titre de prime de vacances.



Sur les indemnités repas



La société iTechCana soulève l'irrecevabilité de cette demande, comme ayant été présentée par le salarié pour la première fois en cause d'appel



L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. 



Selon l'article 565, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.



Selon l'article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



La demande en paiement d'indemnités de repas présentée par M. [O], qui constitue une prétention nouvelle, n'étant pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au conseil de prud'hommes, est irrecevable. 



Sur la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur



Le contrat de travail stipule que M. [O] est engagé pour effectuer des missions d'organisation, de prospection, de coordination et de suivi de projet relevant de l'intitulé de poste d'ingénieur chargé d'affaire CryoCana :



'Description de poste :

Ingénieur chargé d'affaires CryoCana SAS s'exprime pour l'industrie CryoCana de la manière suivante : 

-il assure l'interface avec les clients,

-il leur propose des solutions adaptées à leurs besoins, selon le savoir-faire et les capacités de production de l'entreprise,

-il suit intégralement leurs projets, de l'élaboration du devis jusqu'à la facturation.



Activités :

-repérer et cibler les futures affaires,

-étudier les appels d'offres, prospecter de nouveaux clients en termes de faisabilité et de rentabilité,

-fidéliser les clients existants sur un secteur géographique donné (France, International),

-négocier avec les clients et suivre, superviser et coordonner les opérations (responsable de l'administration des projets de chantier),

-coordonner les études techniques et les études de prix,

-rechercher des partenaires et sous-traitants éventuels,

-rédiger offres et contrats avec la direction,

-assister les clients et apporter un soutien technique,

-assurer le transfert du dossier aux équipes chargées de la production,

-gestion de l'organisation des sous-traitants et des techniciens salariés,

-recruter et manager les sous-traitants et salariés,

-reporting technique et commercial des fiches clients et des projets,

-le chargé d'affaires sera amené à voyager dans le cadre de son activité en France ou à l'international pour une durée correspondant aux exigences du projet.



Compétences :

-sens de la négociation commerciale incluant des caractéristiques techniques,

-gestion de projets et de planning

-sens du service et du relationnel adapté

-forte capacité d'adaptation

-parfaite connaissance du secteur d'activité de son entreprise

-maîtrise de l'anglais technique.'



Il incombe au salarié, qui reproche à son employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail d'en rapporter la preuve.



Il est établi que M. [O], engagé pour assurer des fonctions commerciales, n'a pas seulement supervisé et coordonné les opérations de cryogénisation mais est intervenu sur les chantiers pour assurer la manutention des équipements et produits livrés et réaliser lui-même les tâches techniques de cryogénisation. La réalisation de ces tâches peut être évalué à près de 20% de son temps de travail effectif. L'adjonction de telles tâches, qui étaient d'une nature différente de celles correspondant aux fonctions d'ingénieur chargé d'affaires contractuellement convenues, dont elles ne constituaient pas l'accessoire et qui ne présentaient pas un caractère occasionnel, mais constituaient une activité récurrente, considérée par l'employeur comme pérenne, ainsi qu'en atteste le mail de celui-ci du 3 avril 2018 ['nous travaillerons ce trimestre pour accentuer votre indépendance sur les interventions et essayerons de trouver un assistant (indépendant) qui pourra vous aider pour les interventions'] et le procès-verbal d'audition de la présidente de la société iTechCana devant l'agent assermenté de la Cpam le 19 décembre 2018 [Il est amené à poser des kits de cryogénisation sur les canalisations, ce qui induit de manipuler les équipements et les bouteilles de produits qui sont livrés sur site. De ce fait, la manipulation de bouteilles fait partie intégrante du travail de M. [O] sur sites, ce n'était pas une surprise puisqu'il organise l'arrivée de produits sur site], caractérise une modification du contrat de travail. En imposant unilatéralement à M. [O] une modification de la nature de ses fonctions, sans son accord exprès, la société iTechCana a manqué à ses obligations contractuelles.



Il est établi en outre que la société iTechCana a manqué à ses obligations contractuelles pour ne pas avoir mis à la disposition de M. [O], passé la période d'essai, le véhicule de fonction, dont il avait été convenu qu'il pouvait faire un usage privé, comme elle s'y était engagée contractuellement.



Enfin, s'il résulte de la grille annexée au contrat de travail de M. [O], que la rémunération variable, calculée par trimestre et payée au 15 du premier mois du trimestre suivant, sera due si le chiffre d'affaires HT réalisé dépasse un certain seuil, 60 000 euros en l'occurrence, et sera égale à 4% du résultat (chiffre d'affaires H.T. - frais projets) des projets du trimestre (factures encaissées), la société iTechCana ne justifie pas avoir fait à M. [O] au mois de septembre 2018 de proposition en vue de définir contractuellement les objectifs conditionnant l'octroi de sa rémunération variable pour l'exercice du 1er septembre 2018 au 31 août 2019 comme le contrat de travail le prévoit.



Sur le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité



En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés, prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. 



Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié.



M. [O] fait valoir :

- que la société iTechCana n'a pas établi de document unique d'évaluation des risques professionnels, ni pris de mesures de prévention ;

- qu'il n'a bénéficié d'aucune formation pour effectuer les interventions techniques qu'il lui a été demandé d'effectuer ; 

- qu'il a dû faire face à une charge de travail importante, sans équipe pour l'assister ;

- que la société iTechCana n'a pas respecté la durée journalière et hebdomadaire maximale du travail ;

- qu'il a été victime d'un accident du travail le 18 juin 2018 ;

- qu'il a été victime d'un accident du travail le 6 novembre 2018.



La société iTechCana ne justifie ni avoir établi le document unique d'évaluation des risques professionnels prévu par les articles L. 4121-3 et R. 4121-1 du code du travail, ni avoir pris de mesures de prévention des risques professionnels auxquels son salarié était exposé, la fiche de renseignement sécurité entreprise extérieure du19 février 2018 remise par la société iTechCana à la société Orano étant insuffisante à l'établir, et les mesures de sécurité prises par les entreprises industrielles sur les sites desquelles l'intéressé a réalisé ses missions, dont, par exemple, les dispositions en vigueur en matière de sûreté nucléaire et de radioprotection au sein de l'usine Melox de la société Orano (anciennement Areva), sur le site nucléaire de [Localité 5], ne pouvant la dispenser de ses propres obligations.



La société iTechCana ne justifie pas non plus avoir dispensé à M. [O] une formation pour prévenir les risques pour sa santé au travail, alors que sur les chantiers sur lesquels il est intervenu, il a effectué la manutention de réservoirs contenant des produits dangereux, et constituant des charges lourdes (récipients de dioxyde de carbone liquide de 34 kg chacun et récipients d'azote liquide de 180 litres représentant environ 100 kg chacun, voire des contenants de plus de 300 kg) dans des conditions difficiles (escaliers), le seul fait qu'il ait accompagné à plusieurs reprises la présidente de la société iTechCana sur des chantiers entre janvier et mai 2018 afin de se familiariser avec le processus de cryogénisation ou qu'il soit pompier volontaire ne pouvant y suppléer.



La société iTechCana ne justifie pas non plus avoir procuré à M. [O] les moyens adaptés à la réalisation de ses interventions sur les chantiers. Si dans son mail du 16 mai 2018, M. [I] du CEA a indiqué au salarié que le site de [Localité 5] disposait de tout le matériel nécessaire pour effectuer la manutention (chariot élévateur, transpalettes, ponts roulants), il s'est avéré que la manutention des rangers dans l'usine Melox de la société Orano, sur le site de [Localité 5], nécessitait l'utilisation d'un diable électrique monte escaliers, que la société iTechCana n'a commandé que le 8 août 2008, après le chantier de juin 2008, dans la perspective du chantier d'octobre-novembre 2008 et sans que sa commande comprenne la formation à son utilisation proposée par le fournisseur



L'employeur ne satisfait pas à l'obligation qui lui incombe d'évaluer et de prévenir les risques professionnels en se bornant à demander au salarié de lui faire part d'éventuelles difficultés rencontrées. Le mail adressé par la présidente de la société iTechCana au salarié le 27 juin 2018, après l'arrêt de travail de celui-ci du 18 au 22 juin 2018, lui demandant de l'informer s'il n'est pas en mesure d'effectuer les tâches de chantier en toute sécurité pour lui et pour les autres, qu'ils trouveront des solutions, qu'elle ne peut mettre en place ces solutions que s'il informe adéquatement, qu'il faut savoir faire une pause quand c'est nécessaire et le remercie d'appliquer sa vision la plus clairvoyante au sujet de sa santé et qu'elle est disponible pour en parler, est dès lors inopérant. 



La société iTechCana ne rapporte pas non plus la preuve, qui lui incombe, du respect des durées maximales de travail fixées par le droit interne, soit 10 heures de travail journalier et 48 heures de travail hebdomadaires, et ne justifie pas non plus s'être assurée que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, alors que M. [O] fournit la liste de nombreuses journées durant lesquelles il soutient avoir travaillé plus de dix heures par jours et celle des semaines durant lesquelles il soutient avoir travaillé plus de quarante-huit heures, à savoir du 25 au 28 juin 2018, du 2 au 5 juillet 2018 et du 22 au 26 octobre 2018. Le dépassement de la durée maximale du travail est dès lors établi.



S'agissant des accidents du travail, dont M. [O] déclare avoir été victime en juin 2018 et le 6 novembre 2018, il appartient à la cour d'en apprécier elle-même la réalité, cette appréciation n'étant subordonnée ni à la reconnaissance par la caisse primaire d'assurance maladie du caractère professionnel de l'accident, ni à l'accomplissement par le salarié d'une déclaration de l'accident du travail à la caisse primaire d'assurance maladie, le droit du travail étant autonome par rapport au droit de la sécurité sociale. 



Il appartient au salarié d'établir qu'un arrêt de travail est en relation avec un accident du travail survenu antérieurement et à l'employeur de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité.



Il est établi que M. [O] a effectué sur le site de l'usine Melox de la société Orano à [Localité 5] la mise à disposition d'équipements de cryogénisation et l'accompagnement technique de la mise en place de kits de cryogénisation par azote liquide sur des points précis des canalisations pour en effectuer l'obturation temporaire, réalisée par la société Engie Axima. Il était convenu que les intervenants de la société iTechCana de l'entreprise, Mme [F] et M. [O], seraient accompagnés à tout moment par un intervenant Axima. M. [O] a été présent sur le chantier les 13 et 14 juin 2018, du 25 au 28 juin 2018, du 2 au 5 juillet 2018, les 17 et 18 octobre 2018, du 22 au 25 octobre 2018, les 29, 30 et 31 octobre 2018 et du 5 au 8 novembre 2018. 



S'agissant de l'accident du travail, dont M. [O] allègue avoir été victime en juin 2018, s'il est établi que le salarié a consulté le lundi 18 juin 2018 son médecin généraliste, qui lui a délivré un arrêt de travail pour maladie du lundi 18 au vendredi 22 juin 2018, lui a prescrit des médicaments, notamment du Dafalgan codéiné et un décontractant musculaire, ainsi qu'un IRM, qu'il a effectué le 22 juin 2018, qui a mis en évidence des discopathies L4-L5 et L5-S1, une protusion discale à l'étage L4-L5 et une protusion herniaire discale à l'étage L5-S1 entraînant un conflit disco-radiculaire et endo-canalaire, qu'il a consulté un ostéopathe le 22 juin 2018, qu'il a signalé, 'au retour d'un chantier effectué en juin', à Mme [D], une amie infirmière, cette dorsalgie inhabituelle, puis lui a fait part de la douleur latente qui a perduré, et qu'il a confié à une autre amie, Mme [M], en août 2018 qu'il a le dos en vrac car il a eu un accident au travail, il n'est pas établi que les douleurs lombaires ressenties par le salarié soit effectivement la conséquence d'un fait accidentel survenu au temps et au lieu du travail, sur lequel le salarié ne fournit pas d'élément précis. L'accident du travail de juin 2018 allégué par M. [O] n'est pas démontré.



S'agissant de l'accident du travail, dont M. [O] allègue avoir été victime le 6 novembre 2018 à 15 heures, il résulte des pièces produites :

- que le salarié a contacté téléphoniquement une amie infirmière, Mme [D], le 7 novembre 2018, pour lui demander des conseils à propos d'une dorsalgie aiguë survenue la veille suite à une manutention sur un chantier, qu'elle lui a déconseillé de se rendre aux urgences et lui a conseillé de consulter dès son retour son médecin généraliste ;

- que le salarié a consulté le 9 novembre 2018 dans l'après-midi, un médecin généraliste , qui lui a délivré un certificat d'arrêt de travail pour accident du travail avec arrêt de travail du 9 au 22 novembre 2018 pour 'lombalgies intenses avec marche et mobilité quasi-impossibles secondaires port charges lourdes (300kg environ), insomnie liée à la douleur' et lui a prescrit des médicaments et un examen radiologique du rachis dorso-lombaire ;

- qu'à l'occasion d'une visite de pré-reprise effectuée le 14 novembre 2018 à la demande du salarié, qui n'a pas accepté que les conclusions en soient communiquées à son employeur, le médecin du travail a constaté une 'contre indication provisoire au port de charges supérieures à 12/15 kg' ;

- que le 21 novembre 2018, le médecin généraliste a prolongé l'arrêt de travail pour accident du travail jusqu'au 20 janvier 2019 pour 'lombalgies intenses secondaires port charges lourdes (300kg environ) avec douleurs diffuses de l'ensemble du rachis rendant mobilité et marche impossible, insomnie liée à la douleur-Burn out' ;

- que le salarié a consulté un ostéopathe les 10 novembre, 16 novembre, 30 novembre 2018 et 17 décembre 2018 pour des lombalgies.



Il n'est pas établi cependant que les douleurs intenses ressenties sont la conséquence d'un fait accidentel survenu au temps et au lieu du travail, l'attribution par M. [O] de l'origine de ses douleurs au port de charges lourdes, dont ses proches et le médecin généraliste(cf. certificat médical en date du 3 janvier 2019 'dans la mesure où il me dit'),se sont fait l'écho, n'étant corroboré par aucun élément extérieur, notamment aucune attestation des personnes présentes sur place, M. [S] de la société Axima et M. [K] de la société Derka Industrial. Par mail du 15 mars 2020, M. [S], interrogé par l'employeur, a écrit : 'En aucun cas M. [O] ne m'a fait part de quelconque accident survenu sur mon chantier Orano Melox, j'en serais le premier informé ainsi que ma direction.' L'attestation de [R] [J], responsable du gîte où M. [O] a été logé du 13 octobre au 9 novembre 2018, qui indique que celui-ci, qu'il avait rencontré pour changer une bouteille de gaz, lui avait dit qu'il ne pouvait le faire lui-même car il s'était fait mal au dos à son travail, est insuffisamment précise, comme n'indiquant pas la date exacte de cette rencontre. L'accident du travail du 18 juin 2018 allégué par M. [O] n'est pas démontré. 



Si M. [O] ne rapporte pas la preuve des faits accidentels survenus au temps et au lieu du travail qu'il allègue, il n'en demeure pas moins que la société iTechCana, qui ne justifie pas avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, qu'elle a satisfait à son obligation de sécurité.



Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

 

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les éléments de fait présentés, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



A l'appui du harcèlement moral qu'il dénonce, M. [O] reproche à son employeur les faits suivants :

- lui avoir assigné des tâches ne relevant pas de ses fonctions d'ingénieur chargé d'affaires ;

- avoir manqué à son obligation de sécurité, ce qui a été à l'origine de deux accidents du travail ; 

- l'avoir menacé de licenciement s'il déclarait l'accident du travail du 16 juin 2018 ou si ses résultats ne s'amélioraient pas, alors qu'il ne lui donnait pas les moyens d'effectuer ses missions dans des conditions normales de travail ;

- avoir refusé de déclarer l'accident du travail du 6 novembre 2018 ;

- ne pas avoir respecté la durée maximale du travail (cf.page 32 de ses conclusions) ;

- avoir refusé de lui payer les heures supplémentaires réalisées ;

- avoir refusé de lui payer la prime de vacances conventionnelle ;

- avoir subi des critiques répétées et dévalorisantes de M. [B] et avoir été convoqué par celui-ci à de multiples reprises à des entretiens dans le but de le mettre sous pression ;

- lui avoir attribué mensongèrement une infraction routière ;

- ne pas avoir respecté son droit à la déconnexion en lui adressant des courriels le dimanche et durant ses congés ;

- la dégradation de son état de santé.



Il n'est pas établi :

- que M. [O] a été victime d'accidents du travail ;

- que la société iTechCana a interdit à M. [O] d'effectuer une déclaration d'accident du travail à la suite de l'accident dont celui-ci allègue avoir été victime en juin 2018 et l'a menacé de licenciement s'il le faisait ;

- que l'envoi par la présidente de la société iTechCana le dimanche 12 août 2018 sur la messagerie personnelle de M. [O] du mail suivant : 'Je viens de te partager le document relatif à l'utilisation de la carte b