Cour d'Appel · 21e chambre — 12 mai 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES







21e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 12 MAI 2022



N° RG 20/00597 - N° Portalis DBV3-V-B7E-TY6O



AFFAIRE :



[D] [R]





C/

S.A. FREELANCE.COM









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre : 

N° Section : E

N° RG : 18/02892



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Olivier CABON



la SELAS FIDAL



Copie certifiée conforme délivrée à :



Pôle emploi (dématérialisée)



le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DOUZE MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [D] [R]

née le 28 Janvier 1979 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Cécile AIACH de l'AARPI AIACH EDELMANN ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1366 - Représentant : Me Olivier CABON, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 218







APPELANTE

****************





S.A. FREELANCE.COM

N° SIRET : 384 174 348

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Emmanuel BLANC de la SELAS FIDAL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 290







INTIMEE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 01 Mars 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,



Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,







FAITS ET PROCEDURE



Selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er décembre 2008, Mme [D] [R], née le 28 janvier 1979, a été engagée par la société Freelance.com en qualité de Responsable Paye & Ressources Humaines.



L'entreprise, qui est spécialisée dans le conseil en systèmes et logiciels informatiques, plaçant des consultants et des salariés en portage chez des clients, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des bureaux d'études techniques dite Syntec.



Le 23 décembre 2016, Mme [R] a dénoncé à son employeur une agression dont elle aurait été victime dans les locaux de l'entreprise de la part d'un de ses collègues, M. [Z], responsable comptable.



À compter du 26 décembre 2016, la salariée a été placée en arrêt de travail.



Convoquée le 9 janvier 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé initialement au 23 janvier, puis reporté successivement au 1er, puis au 20 février 2017, Mme [R] a finalement été licenciée par lettre datée du 3 mars 2017 énonçant une cause réelle et sérieuse.



Contestant son licenciement, Mme [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins d'entendre annuler son licenciement, subsidiairement juger qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. 



La société s'est opposée aux demandes de la requérante et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement rendu le 15 janvier 2020, notifié le 6 février 2020, le conseil a statué comme suit :



Dit que le licenciement n'est pas nul,



Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne la société à verser à Mme [R] la somme de 46 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit n'y avoir pas lieu à exécution provisoire sur la créance indemnitaire,



Condamne la société à verser à Mme [R] la somme de 6 400 euros à titre de rappel de primes et 640 euros de congés payés y afférents avec intérêts depuis le 5 novembre 2018,



Rappelle que sont exécutoires de droit à titre provisoire, en application des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, les créances salariales dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire qu'il y a lieu de fixer à 5 050 euros.



Déboute Mme [R] de toutes ses autres demandes plus amples ou contraires.



Dit ne pas y avoir lieu à remboursement à Pôle Emploi par la société.



Condamne la société à verser à Mme [R] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



Condamne la société aux dépens.



Le 27 février 2020, Mme [R] a relevé appel de cette décision par voie électronique. 



Par ordonnance rendue le 9 février 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 1er mars 2022.



' Selon ses dernières conclusions du 24 janvier 2022, Mme [R] demande à la cour de :



Infirmer le jugement du 15 janvier 2020 du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il l'a déboutée de sa demande principale tendant à la requalification du licenciement pour motif personnel en licenciement nul, de sa demande tendant au constat de l'inopposabilité de la convention de forfait jour et de sa demande de condamnation de la société aux sommes suivantes : 

- 60 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

- 93 027 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de décembre 2013 à décembre 2016,

- 9 302 euros à titre de congés payés y afférents,

- 15 000 euros de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait 

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos quotidien,

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, 

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement, 

- 33 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.



Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à la somme de 6 400 euros à titre de rappel de primes et 640 euros de congés-payés y afférents et en ce qu'il a condamné la société au versement d'un article 700 du code de procédure civile, mais l'infirmer en son quantum,



Statuant à nouveau : 

Requalifier le licenciement pour motif personnel en licenciement nul sanctionnant la dénonciation de violence et de harcèlement, ou subsidiairement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Constater l'inopposabilité de la convention de forfait jour, 

Condamner la société aux sommes de : 

- 60 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

- 93 027 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de décembre 2013 à décembre 2016, outre 9 302 euros à titre de congés payés y afférents,

- 15 000 euros de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait 

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos quotidien, 

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, 

- 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement,

- 6 400 euros à titre de rappel de primes de janvier 2014 à juin 2017, outre 640 euros à titre de congés payés y afférents,

- 33 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Débouter la société de toutes ses demandes,

Dire que les intérêts courront à compter de la saisine du 26 avril 2017, 

Ordonner la rectification des bulletins de salaire de décembre 2013 à décembre 2016 et de l'attestation Pôle emploi,

Condamner la société aux entiers dépens.



' Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 3 février 2022, la société Freelance.com demande à la cour de :



Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à payer 46 000 euros de dommages intérêts, en ce qu'il l'a condamnée à la somme de 6 400 euros à titre de rappel de prime et 640 euros de congés-payés afférents et a constaté l'inopposabilité de la convention de forfait jours. 







Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [R] de ses demandes au titre d'heures supplémentaires,

 

Statuant à nouveau de :



A titre principal, déclarer le licenciement pour motif personnel régulier et bien fondé et débouter Mme [R] de toutes ses demandes ; 



Subsidiairement, 

Si le forfait jours est déclaré inapplicable : 

Ordonner le remboursement par Mme [R] de 28 800 euros correspondant au surcroît de rémunération accordé du fait de l'application du forfait-jours, 

Ordonner le remboursement par Mme [R] de la totalité des JRTT pris en application du forfait jours,

Constater l'absence de tout caractère probant des pièces fournies à l'appui des prétendues heures supplémentaires et débouter Mme [R] de ses demandes à ce titre,



En tout état de cause : 

Constater que toutes les demandes d'heures supplémentaires antérieures au 3 juin 2014 pour un montant de 8 881,81 euros et toutes les demandes salariales y afférentes portant sur la période antérieure au 3 juin 2014 sont prescrites ; 

Condamner Mme [R] à lui payer 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

 



MOTIFS



I - Sur les heures supplémentaires :



La salariée conclut à l'invalidité du forfait en jours et réclame le paiement d'heures supplémentaires.



L'employeur soutient qu'à supposer que la convention de forfait en jours soit invalide, la salariée ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires.





I - a) Quant à l'opposabilité du forfait en jours :



Mme [R] qui soutient, sans être contredite sur ce point par l'employeur, que ce dernier n'a pas mis en place d'outil lui permettant de garantir le respect du droit au repos, fait valoir qu'elle ne relevait en toute hypothèse pas du positionnement conventionnel 3 ni ne percevait une rémunération représentant au moins le double du plafond annuel de la sécurité sociale, de sorte que le forfait jour signé lui était inopposable.



La société Freelance.com se borne à objecter que la convention de forfait-jours qui figure à son contrat de travail lui est parfaitement opposable.



Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte, par ailleurs, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Enfin, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



Il est de droit que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. 



Par ailleurs, il n'est pas allégué par l'employeur ni a fortiori justifié qu'il ait pris une quelconque mesure afin de s'assurer que l'amplitude et la charge de travail de la salariée restent raisonnables.



De surcroît, ainsi que le plaide justement Mme [R], elle était classée par l'employeur, selon ses bulletins de salaire, à la position 2.2 et non 3.1, de sorte qu'elle n'était pas susceptible de relever, selon les stipulations de l'avenant du 1er avril 2014 de la convention collective SYNTEC, du régime du forfait en jours qui lui était appliqué. 

 

En outre, la société ne pouvait lui appliquer un forfait jours, à moins de lui verser un salaire supérieur à 2 fois le Plafond Annuel de la Sécurité Sociale (PASS). Tel n'était pas le cas, comme le démontrent les bulletins de salaire de décembre 2013 à 2016 affichant des cumuls annuels bruts toujours inférieurs à 2 PASS sur ces années.



Il en découle que la convention individuelle de forfait en jours lui est inopposable.



Faute pour la salariée d'argumenter et de justifier de l'existence d'un préjudice en lien avec le caractère inopposable de la convention de forfait-jours, la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef sera rejetée.



I - b) sur la prescription :



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l' action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. 



La société considère que les réclamations antérieures au 3 juin 2014, terme du délai congé sont prescrites. Mme [R] considère qu'elle serait recevable à solliciter un rappel de salaire portant sur les trois années précédant son arrêt de travail qui date du 26 décembre 2013.



Le conseil de prud'hommes a été saisi par lettre datée du 26 avril 2017.



La date du licenciement, soit le 3 mars 2017, constituant la date de rupture au sens de l'article L. 3245-1 du code du travail, la réclamation salariale de Mme [R] sera jugée irrecevable au titre des salaires exigibles antérieurement au 3 mars 2014.



I - c) Quant aux heures supplémentaires :



La convention individuelle de forfait en jours étant inopposable, la salariée est soumise au droit commun de la durée du travail pour toute la période sur laquelle porte sa demande.



La conclusion d'une convention individuelle de forfait en jours illicite ne justifie pas par elle-même l'accomplissement d'heures supplémentaires dont l'existence doit être établie conformément à l'article L. 3171-2 et suivants du code du travail. 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.



Mme [R] produit un décompte des heures supplémentaires qu'elle affirme avoir accomplies (pièce n°55 de l'appelant). 



Au soutien de sa demande de rappel de salaire pour la somme de 93  027 euros pour la période de décembre 2013 à décembre 2016, Mme [R] indique avoir travaillé :



- en premier lieu, jusqu'en septembre 2014, date de l'entrée à l'école de sa fille, en télétravail sauf le mercredi de 9 h à 20h/21h, parfois 22/23 heures, et se rendre au bureau le mercredi de 10h à 21h, 

- en second lieu, à partir de septembre 2014 :

- Pour les 3 jours au bureau (lundi, mercredi et vendredi) : 

8h/8h30 / 18h15 (incluant une pause d'environ une heure) 

Puis 20h / 21h30-23h30 car elle retravaillait presque tous les soirs chez elle ; 

 - Pour les 2 jours en télétravail (mardi et jeudi) : 

8h / 20h-22h (incluant une ou deux pauses d'environ une heure) 



Elle se prévaut notamment des éléments suivants :



- la lettre de recommandation de M. [L], ancien directeur administratif et financier ayant quitté la société en décembre 2016 ainsi libellée :

« Mme [R] était pleinement investie dans les différentes missions qui lui étaient confiées, ne manquant pas de faire preuve d'initiatives, de détermination, et d'un professionnalisme sans faille pour atteindre les objectifs. 

Dans le cadre de ses fonctions, elle a exécuté notamment les missions suivantes : 

- Ressources humaines/droit social : gestion des salariés et des dossiers contentieux en relation avec notre service juridique, recrutement, négociation des contrats de prévoyance et de frais de santé, 

- Paye : réalisation et contrôles des payes (300 à 400 bulletins par mois), réalisation de soldes de tout compte (25 à 40 par mois), gestion des ruptures conventionnelles (3 à 10 par mois), déclarations sociales mensuelles, trimestrielles et annuelles (DADS, DSN). » (Pièce n°62)



- des e-mails tardifs, dont elle liste quelques exemples en pages 32 et 33 de ses écritures, 



- en pièce n°72, une exploitation de courriels (et non de sms comme indiqué dans ses écritures) de 2014 à 2016 figurant en pièces 52 et 53, qui présente douze exemples de messages échangés, adressés ou reçus 'avec/à/de' sa hiérarchie ou des collègues après 18h00, 20h, 21h, 22h voire 1h00. Le mail de [N] [I], adressé par un tiers, à 3h15, au sujet d'un observatoire 'tendance emploi compétence' n'appelant pas de réponse immédiate n'est pas pertinent.



- les témoignages de quatre collègues (pièces n°60, 61, 68 et 77) attestant de sa disponibilité et de sa charge de travail.



- son dossier médical de la médecine du travail, où il est noté ses déclarations en avril 2014 : 's'occupe des paies chaque jour pendant 2semaines et demi, 1 semaine RH + chaque jour, contraintes de temps-charge horaires 10h'19h (20 ou21h). [...] travaille tard le soir ou le we, (exceptionnel) en télétravail. Va dans l'entreprise le mercredi. Va reprendre 3j/semaine dans l'entreprise à partir de septembre 2014"



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société Freelance.com se borne à critiquer la pertinence des messages tardifs en soutenant que c'est la salariée qui, systématiquement répondait le soir en fournissant plusieurs exemples détaillés en pages 42 et 43 de ses conclusions. Il relève en outre à l'examen des listings de ses envois d'e-mails que la salariée qui sur la période litigieuse travaillait essentiellement en télétravail à son domicile s'octroyait plus de deux heures de pause méridiennes, (pièce n° 37 de la société intimée). 



De la page 47 à 54 de ses écritures, l'employeur analyse les amplitudes travaillées telles qu'elles ressortiraient des seules séquences d'envois de mails, en déduisant les pauses interstitielles, concernant 84 journées de travail.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la réclamation de la salariée est partiellement justifiée à hauteur de 6 855 euros au titre de l'année 2014, 8 225 euros au titre des années 2015 et 2016, soit la somme globale de 23 305 euros bruts, outre 2 330,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Même si l'employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations, qui ne ressort pas du seul fait que la salariée justifie avoir attiré l'attention de son employeur sur le fait que les cadres à recruter ne pouvaient se voir imposer un forfait-jours s'ils ne disposaient pas d'une classification 3.1, n'est pas suffisamment rapportée.



La demande tendant à voir condamner l'employeur au paiement de l'indemnité légale pour travail dissimulé sera en conséquence rejetée.



II - Sur les dommages et intérêts pour non respect du droit au repos quotidien :



La salariée soutient que les règles relatives au repos quotidien n'ont pas été respectées et sollicite l'allocation d'une indemnité de 7 000 euros de ce chef.



L'employeur conclut au rejet de la demande.



Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l'employeur.



Il convient de relever que devant le médecin du travail la salariée évoquait des horaires en principe de '10h à 19H', voire '(20H/21H)'. Mme [R] objective de rares exemples de travail tardif. 



L'employeur, qui ne fournit aucun élément à ce titre, ne démontre donc pas le respect des temps de repos quotidiens. Le préjudice en résultant pour la salariée doit être arrêté à 500 euros.



III - Sur le rappel de primes :



Le contrat de travail énonce que Mme [R] pourra percevoir une prime discrétionnaire dans la limite de 4 000 euros annuels.



La salariée justifie, par la communication de ses bulletins de salaire de décembre 2013 à la date de rupture, avoir systématiquement perçue une prime semestrielle de 2 000 euros en juin et décembre, hormis en décembre 2016, suite au message adressé par la salariée à la direction dénonçant le comportement agressif et outrancier du responsable comptable à son égard.



Compte tenu de la régularité du paiement de cette prime semestrielle de 2 000 euros en juin et décembre de décembre 2013 à juin 2016, Mme [R] rapporte la preuve de l'obligation contractuelle de l'employeur à ce titre pour le mois de décembre 2016.



Pour le surplus, il n'est pas justifié par l'appelante, par la communication d'échanges de messages entre elle et son supérieur (pièces 35, 36 et 37), que l'employeur ait eu l'intention de porter cette prime au niveau d'un treizième mois lui ouvrant droit à un rappel de prime sur la base de 4 800 euros et non 4 000 euros annuels.



Le jugement sera partiellement infirmé sur ce point et la société Freelance.com condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros bruts.



IV - Sur le licenciement 



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : 



'En date du vendredi 23 décembre 2016 à 22h27, vous m'avez adressé ainsi qu'à M. [E] un mail intitulé 'Rapport d'incident [H] [Z]" dans lequel vous accusez M. [Z] d'une agression verbale et de menaces physiques envers vous lors d'une discussion que vous avez eu ensemble le vendredi 23 décembre après-midi.

Vous y indiquez aussi que M. [Z] a déjà eu un comportement agressif envers d'autres femmes de l'entreprise. Vous concluez par la phrase 'Aujourd'hui, je vais venir au bureau avec la crainte d'être frappée par mon collègue".



Egalement présent dans l'entreprise au moment des faits que vous relatez, et ayant mon bureau juste à côté du vôtre séparé par une simple vitre, je n 'ai pour ma part rien entendu ni vu d'anormal et je n'ai eu connaissance de cet élément que plusieurs heures plus tard, en soirée, lorsque j'ai reçu votre email. Nous sommes surpris que vous ne soyez pas venue me voir directement immédiatement après les faits afin d'évoquer et si besoin régler ce problème que vous indiquez avoir rencontré et les faits graves que vous rapportez.



Au début de la semaine suivante, nous avons dû nous renseigner auprès de vos collaborateurs proches qui étaient présents sur place au moment des faits que vous rapportez, et ces derniers nous ont indiqué qu 'il n'y avait pas eu de menaces physiques, de propos violents ni même de cris pouvant notamment m'alerter car étant dans le bureau d'à coté.



À la suite de votre mail de vendredi 23 décembre 2016 à 22h27, nous avons constaté votre absence dès le lundi 26 décembre et avons reçu le 27 décembre 2016 un arrêt maladie en date du 26 décembre 2016 allant, après plusieurs prolongations, jusqu 'au 28 février 2017 et à ce jour.



Cette absence non annoncée dans votre mail du vendredi soir, ni le lundi 26 décembre, a, compte-tenu de votre fonction de Responsable Paie et RH, mis la société dans une situation complexe à gérer, causant de gros retards de traitement des paies, tant pour les permanents devant être payés pour le 31 décembre, que pour nos consultants en portage salarial qui représentent une part très importante de notre activité et de notre chiffre d'affaires.



En revanche, nous avons constaté avec une grande surprise que vous n'avez pas oublié de préparer votre propre bulletin de salaire avant de partir du bureau de vendredi 23 décembre, après les incidents que vous nous avez rapportés plus tard dans la soirée, en vous octroyant de plus une prime sans même l'avoir fait valider par qui que ce soit.



Nous vous rappelons que l'octroi d'une prime, d'une augmentation, et plus généralement d'une incidence de paie relève du pouvoir de votre employeur et non de votre propre décision prise sans validation de votre employeur ni information à quiconque, c'est là un comportement totalement inadmissible et inacceptable compte-tenu de votre fonction qui vous donne accès à tous les paramètres de paie et exige donc une transparence absolue de votre part.



Nous constatons aujourd'hui que la réalité de la situation est la suivante: votre attitude du 23 décembre 2016 a consisté à ne pas m 'informer immédiatement des faits soi-disant graves qui se seraient produits pendant ma présence sur le lieu de travail, puis à bâtir, à partir de cet incident, une histoire fondée sur des propos exagérés et des faits déformés par vous-même à charge contre votre collègue.



Par la suite, vous n 'êtes pas revenue sur le lieu de travail et n 'avez ainsi pas permis de disposer d'éléments permettant de comprendre mieux le sens de votre email accusateur du vendredi soir et d'établir la réalité des faits et, ainsi d'apaiser la situation.



Cependant, force est de constater qu 'alors que vous n 'avez pas jugé nécessaire de m 'avertir de la situation avant 22h27 le soir même, par un email faisant état de faits graves, vous avez trouvé le temps avant de partir, de finaliser pour vous seule votre propre paie et vous rajouter une prime non validée, avant d'être en arrêt de travail dès le lundi suivant.



Ces constats factuels, mis ensemble, mettent en évidence une démarche délibérée de votre part visant à exagérer une situation qui n 'a été confirmée par aucune des personnes présentes sur le lieu de travail, et à porter des accusations graves dans le but de nuire à un collègue tout en laissant croire que votre employeur vous exposerait à une situation de souffrance au travail.



Ces faits démontrent pour nous la preuve de votre état d'esprit non collaboratif et non enclin à accepter de gérer une situation RH de manière modérée et dans un but d'apaisement. Cet état d'esprit et ces agissements caractérisent non seulement une attitude déloyale dans le cadre de la relation de travail normale à laquelle tout salarié doit s'efforcer de contribuer avec ses collègues, mais ils se révèlent aussi totalement incompatibles avec votre fonction de responsable RH.



Votre comportement est donc particulièrement inadapté compte-tenu des exigences spécifiques de votre fonction que vous connaissez parfaitement et de la particulière attention que vous devez porter à la lutte contre les allégations abusives ou mensongères, qui sont susceptibles de créer des situations insérables en matière RH.



Mais, et ceci est tout aussi inacceptable, il révèle aussi un manque de franchise et d'honnêteté de votre part envers votre hiérarchie, puisque vous n 'avez pas hésité, pour votre propre intérêt et afin de construire un 'dossier à charge", à affirmer des mensonges et à déformer la réalité, au détriment d'un collègue. Ceci est totalement inacceptable et préjudiciable à l'entreprise, et constitue un acte de déloyauté flagrant envers votre employeur comme envers vos collègues, qui génère une perte de confiance totale et rend impossible la poursuite de votre relation salariale, puisque vous n 'avez pas respecté vos obligations contractuelles de loyauté.



Outre ces constats qui caractérisent des graves insuffisances professionnelles et un manquement sérieux à vos obligations contractuelles de loyauté et de transparence dans le cadre de votre fonction de cadre, qui entraînent une totale perte de confiance de notre part, et justifient à eux seuls votre licenciement pour motif personnel, nous avons découvert d'autres insuffisances préoccupantes dans l'exercice de vos fonctions, à l'occasion de votre absence.



En effet, suite à votre absence, nous avons été contraints de faire intervenir des intervenants extérieurs afin de réaliser les paies de décembre, puis les déclarations mensuelles et trimestrielles et enfin annuelles en Janvier 2017.



Lors de leur intervention, ces derniers nous ont déclaré que notre logiciel n 'était pas du tout optimisé alors que ce logiciel permet de réaliser bien plus rapidement et de manière automatique de nombreuses tâches (attestation employeur non automatique, rubriques de bulletins saisie à la main, nombreux calculs à faire à côté).



Pourtant, nous n'avons jamais été averti ni alerté par vos soins sur ces manquements de paramétrage et d'automatismes, sources de perte de temps d'erreurs accrus, alors que vous nous avez rappelé à plusieurs reprises que vous étiez une gestionnaire de paie experte dans le domaine et que vous connaissiez le logiciel parfaitement.

Nous avons aussi constaté diverses erreurs sur des bulletins, notamment le paiement d'une salariée en congé maternité qui a trop perçu de salaire.

Or votre expertise comme vous l'avez rappelé s'inscrit dans le coeur de métier de notre société qui est l'édition notamment des bulletins de salaire des consultants qui nous font totalement confiance dans la gestion de leur salaire suite à leur facturation. Nous nous devons donc d'être irréprochables vis-à-vis d'eux et tout défaut dans ce traitement peut avoir des conséquences très négatives pour l'entreprise et les consultants.

Au vu de tous ces griefs, il apparaît impossible d'envisager votre maintien dans l'entreprise et nous vous notifions par la présente, votre licenciement pour motifs personnels. [...] '.



Il est constant que par message adressé le vendredi 23 décembre 2016 à 22h27, la salariée a dénoncé au dirigeant de la société et à M. [E], d'une part, le comportement agressif que son collègue, M. [Z], aurait adopté à son égard l'après-midi même dans les locaux de l'entreprise, d'autre part, les agissements répréhensibles de ce même salarié vis-à-vis de collaboratrices, et enfin demandé à l'employeur de sanctionner ce dernier.



IV - a) Sur la nullité du licenciement :



Mme [R] critique la décision entreprise en ce que le conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences de ses constatations dans la mesure où, après avoir relevé que 'la lettre de licenciement lui reproche essentiellement d'avoir dénoncé faussement une situation de harcèlement à l'égard de M. [Z] [...]', a écarté la demande de nullité au seul motif qu' 'en l'absence de harcèlement, il n'y a pas de dénonciation de harcèlement'.



Au soutien de sa demande d'annulation du licenciement, Mme [R] expose avoir été licenciée pour avoir dénoncé des violences et un harcèlement moral.



La société Freelance.com réplique que la salariée qui n'a jamais évoqué une situation de harcèlement, a simplement utilisé le fait d'avoir eu un échange verbal virulent avec un collègue pour inventer une situation qui n'a été constatée par personne sur place et dont elle n'a pas avertie, nonobstant son statut au sein de l'entreprise de responsable ressources humaines, les dirigeants présents sur place.



Selon l'article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L.1152-3 prévoit la nullité du licenciement intervenant en méconnaissance de ces dispositions. 



En application de ces dispositions, la chambre sociale juge qu'un salarié ne peut être sanctionné ou licencié pour avoir relaté ou dénoncé des faits de harcèlement moral, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis. 



Par ailleurs, selon l'article L. 1132-3-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. 



Il s'en déduit que le salarié ne peut être licencié pour l'un de ces motifs sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis. La mauvaise foi du salarié ne peut résulter que de la connaissance par l'intéressé de la fausseté des faits qu'il dénonce. 

En l'espèce, il est établi :



- d'une part, que la salariée a dénoncé par son message adressé le 23 décembre à 22h27 un fait unique ainsi décrit :

« ce dernier s'est alors emporté à mon encontre, proférant à mon égard des paroles tout à fait inadmissibles, irrespectueuses, grossières tout en me menaçant physiquement : 'je m'en bats les reins', 'j'en ai rien à foutre', 'je vais te rentrer dedans et je voulais te rentrer dedans plusieurs fois dans l'année'... et je vous passe certains détails. Après cet échange houleux, [H] est sorti du bureau en claquant la porte violemment. Puis il est revenu et m'a provoqué en mettant de la musique' [...] » ;

 

- de deuxième part, que si la salariée y évoquait le fait qu'il ne s'agissait pas d'un 'incident nouveau' en faisant état d'un entretien qu'elle indiquait avoir eu avec le dirigeant le 29 juillet 2016 au cours duquel elle indiquait s'être plainte du 'comportement de [H]', en ajoutant ignorer quelles suites avaient été réservées par l'employeur, force est de constater que ni dans le message du 23 décembre, ni dans ses conclusions, la salariée ne fournit la moindre précision sur ce premier 'incident' ;



- de troisième part, que si l'altercation verbale du 23 décembre 2016, à la supposer objectivée à ce stade du raisonnement, constitue indubitablement un fait susceptible de s'inscrire dans le cadre d'un harcèlement moral au sens des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, pour autant il s'agissait d'un fait unique, la salariée, dont il convient de rappeler qu'elle exerçait les fonctions de responsable des ressources humaines, précisant elle-même dans son message, que « dans l'hypothèse où ce type de comportement se perpétrait à l'avenir, il serait constitutif d'un harcèlement moral susceptible d'une action judiciaire ».



Ainsi, la salariée considérait elle-même le 23 décembre 2016 qu'elle ne témoignait pas alors d'agissements répétés de harcèlement. Elle n'est donc pas fondée à invoquer le bénéfice des dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail.



De même, il ne résulte pas du message que Mme [R] dénonce expressément des violences délictuelles , mais une 'agression verbale' , le fait que son collègue se soit 'emporté à son encontre' et qu'il ait 'proféré des paroles tout à fait inadmissibles, irrespectueuses et grossières', la salariée n'évoquant nullement une quelconque intention de déposer plainte au pénal contre son collègue, mais demandant à l'employeur de 'sanctionner M. [Z] pour ce comportement' et de la protéger en 'réitérant sa demande de changer de bureau'. 



Par suite, la dénonciation des faits qu'elle reproche à son collègue n'étant pas qualifiés par la salariée comme constitutif d'un crime ou délit, elle n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 1132-3-3 du code du travail.

IV - b) Sur la cause du licenciement :



En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-1 du même code, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. 



Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.



Il ressort de l'attestation circonstanciée établie par Mme [M], seule salariée ayant assisté à l'altercation du 23 décembre 2016, du projet de procès-verbal d'audition dactylographiée que l'employeur a tenté de lui faire signer, qu'elle a joint à son attestation (pièces n°8 et 9 de l'appelante) et du procès-verbal finalement signé par Mme [M] communiqué par l'employeur, que Mme [R] , dont il est précisé qu'elle n'a pas perdu son sang froid... n'a pas exagéré les faits qu'elle a dénoncés à sa direction, que M. [Z] a effectivement tenu les propos mentionnés dans le message adressé à la direction le 23 décembre à 22h27 et notamment les menaces physiques, qu'il a bien quitté la salle en claquant la porte, avant de regagner son poste en écoutant de la musique dans son casque.



L'appelante démontre que le 6 janvier 2017, Mme [M] s'est vue remettre par l'employeur un procès-verbal d'audition pré-rédigé par la direction que la salariée a refusé de signer, celui-ci ne correspondant pas à ses déclarations. Mme [R] produit cette version pré-rédigée sur laquelle Mme [M] a écrit à la main ses corrections. (Pièce de l'appelante n°9) 

 

L'examen comparé des deux versions, celle soumise initialement par l'employeur et celle finalement signée par la salariée (pièce n°6 de la société intimée) révèle que la société a tenté de minimiser très fortement la réalité du comportement de M. [Z] à l'égard de sa collègue responsable des ressources humaines.

 

C'est ainsi que si dans la première version rédigée par l'employeur la salariée témoin déclarait ne pas « avoir pas prêté beaucoup d'attention, j'étais concentré sur mes tâches. Je n'ai pas souvenir d'injures, d'insultes ou de menaces physiques ou verbales. Je considère que l'incident est relativement mineur », elle a finalement indiqué à la direction que « L'altercation entre M. [Z] et Mme [R] a débuté par un désaccord concernant les RTT d'un salarié. Suite à ce désaccord, le ton est monté M. [Z] s'est emporté en changeant de vocabulaire et en disant : « j'ai failli te rentrer dedans plusieurs fois », « je m'en bat les reins » « je vais te rentrer dedans ». [...] ».

 

Mme [M] témoigne des circonstances de l'incident et des conditions dans lesquelles l'employeur a tenté de lui faire signer un témoignage qui n'était pas conforme à ce qu'elle avait personnellement constaté (Pièce n°8).



S'il est constant que la salariée n'a pas immédiatement signalé cet incident au dirigeant présent dans les locaux, ce seul fait ne constitue pas un motif sérieux de licenciement ni ne suffit à caractériser sa mauvaise foi.



Par ailleurs, l'employeur ne peut sérieusement se prévaloir des demandes exprimées par la salariée tendant à voir reportée la date de son entretien préalable à un éventuel licenciement, en raison de son arrêt maladie, pour soutenir que la salariée aurait refusé de donner sa version des faits, observation faite que Mme [R] établit qu'elle a été convoquée à cet entretien préalable dès le 9 janvier 2017, soit avant même que ses collègues et la personne mise en cause soient entendus sur l'incident.



De même, les premiers juges ont relevé de manière parfaitement pertinente que l'employeur ne pouvait sérieusement reprocher à la salariée de ne pas avoir signaler dès le vendredi soir à 22h27 qu'elle ne serait pas en capacité de reprendre le travail le lundi 30 décembre date à laquelle le médecin traitant lui a prescrit un arrêt de travail.



Il n'est pas allégué par l'employeur ni a fortiori démontré qu'il aurait sollicité un contrôle de l'arrêt de travail prescrit à la salariée, de sorte qu'il ne peut sérieusement reprocher à l'intéressée les difficultés organisationnelles que cet arrêt a pu entraîner compte tenu des échéances de fin de mois et de fin d'année.



De même, les observations de la salariée selon lesquelles elle avait effectivement préparé divers bulletins de salaire dont le sien et anticipé la prime semestrielle qui lui était attribuée depuis plusieurs années, et qu'elle ne percevra finalement pas, ne sont pas utilement contredites par l'employeur qui ne fournit aucun élément de nature à établir que la salariée aurait quitté l'entreprise en ne préparant que son seul bulletin de paye.



Ce grief n'est pas établi.



S'agissant des faits dont M. [Z] se serait rendu coupable vis-à-vis d'autres collaboratrices, les procès-verbaux dactylographiés signés par Mmes [S] et [V] que Mme [R] citait dans son message du 23 décembre, qu'il convient de prendre avec circonspection eu égard à l'évolution du procès-verbal d'audition préparée par l'employeur au nom de Mme [M], force est de relever que ces deux collègues n'ont pas démenti l'existence d'incident ou le fait que M. [Z] pouvait s'emporter ou encore qu'il avait un 'fichu caractère' et qu'il lui arrivait de venir 'au bureau avec sa mauvaise humeur', mais qu'elles regrettaient d'avoir été citées par la responsable des ressources humaines sans en avoir été avisées, qu'elles ne s'étaient 'pas plainte de manière offficielle', Mme [V] contestant avoir été jamais insultée ni agressée par M. [Z].



Il est remarquable de relever que l'employeur a donné une suite sur le plan disciplinaire aux faits dénoncés par Mme [R] en notifiant à M. [Z] une lettre de rappel à l'ordre de laquelle il ressort que ce dernier, tout en se défendant d'avoir adopté un comportement agressif a indiqué qu'il 'était possible qu'il ait eu un comportement peut-être excessif, ce qu'il regrettait'.



En l'état de ces éléments, il n'est pas établi à charge de Mme [R] un quelconque manquement de la salariée à ses obligations professionnelles constitutif d'une faute disciplinaire simple justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse.



S'agissant de l'insuffisance professionnelle, la société Freelance.com établit par l'attestation circonstanciée dressée par M. [X], directeur du personnel, qu'il a constaté, à l'occasion du remplacement de Mme [R] ensuite de son arrêt maladie, que le logiciel de paie n'était pas optimisé, 'beaucoup de tâches, qui sont automatiques pour un logiciel comme SAGE étaient manuelles prenant donc beaucoup de temps inutile au gestionnaire de paie [...], la génération des attestations Pôle-emploi n'était pas du tout automatisée, [...], le passage en paie du dossier maternité d'une des salariées pour lequel le mauvais maintien de salaire lui a permis d'avoir un net supérieur à la normale' .



Toutefois, la salariée expose sans être démentie sur ce point par l'employeur que la nouvelle direction avait décidé de changer de prestataire informatique à la fin de l'année 2015, avant finalement d'y renoncer en juin 2016, et démontre par de multiples échanges au cours de l'année 2016 le travail mené pour mettre en place le remplacement de L' ERP Valor avec les consultants extérieurs (pièces 26 à 28), M. [Z] la sollicitant à quelques semaines de son licenciement pour savoir si, devant le 'coût exorbitant de devis du prestataire informatique', elle pouvait procéder aux DADS manuellement, le responsable comptable poursuivant en lui indiquant que 'dans notre politique d'économie des coûts nous évaluons la possibilité de réaliser l'opération sans leurs services ce qui va nous demander quelques efforts.' (pièce n°16 de la société intimée) 

 

En l'état de ces éléments et au bénéfice du doute qui profite à la salariée, il n'est pas établi que le constat ainsi opéré d'une insuffisante optimisation du logiciel de paie, lui soit imputable.



S'agissant d'erreurs dans l'édition de bulletins de salaire, l'employeur communique quelques bulletins de salaire de Mme [A] alors en congé de maternité, qui recèleraient une erreur de salaire net imputable à la salariée au préjudice de l'entreprise, le trop versé s'établissant à une trentaine d'euros. Un tel grief n'est pas sérieux.



Par suite, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



IV - c) - Sur l'indemnisation :



Au jour de la rupture, Mme [R] âgée de 37 ans bénéficiait d'une ancienneté de 8 ans et 3 mois au sein de la société Freelance.com qui employait plus de dix salariés. Elle avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération globale de 29 420 euros.



En ce qui concerne l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [R] expose avoir été en arrêt maladie jusqu'à mi avril 2018 puis avoir été prise en charge par Pôle-emploi au titre de l'allocation de retour à l'emploi avant de créer en 2020 son entreprise de prestation de services de conseils en RH/paie.



Compte tenu de ces éléments, le préjudice subi par Mme [R] en lien avec la perte injustifiée de son emploi sera exactement réparé par la somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur le montant.



Compte tenu de l'ancienneté et de l'effectif de la société, le jugement sera infirmé en ce qu'il n'a pas fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail. 



 V - Sur le harcèlement moral :



En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans ses versions applicables au litige, à savoir antérieure et postérieure à la réforme de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en cas de litige, lorsque le salarié établit des faits, ou présente des éléments de fait, constituant selon lui, un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laisse supposer l'existence d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, Mme [R] se contente d'affirmer apporter 'incontestablement les premiers éléments de faits laissant présumer la réalité des agissements de M. [Z] avec l'assentiment de sa hiérarchie ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail'.



Certes, Mme [R] établit que le 23 décembre 2016, M. [Z] a eu un comportement outrancier à son égard en tenant des propos déplacés et menaçant.



Elle justifie en outre d'une dégradation de son état de santé psychique (Pièces n°39 à 47 ), son médecin psychiatre certifiant notamment, le 6 avril 2018, que « l'anxiété liée à l'idée d'une récidive de harcèlement ainsi que la diminution de l'estime de soi, les difficultés de l'attention et de la concentration, contre in