Cour d'Appel · Chambre 4 A — 26 avril 2022

MINUTE N° 22/373





















































NOTIFICATION :



Pôle emploi Alsace ( )







Clause exécutoire aux :

- avocats

- délégués syndicaux

- parties non représentées



Le 



Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



ARRET DU 26 Avril 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/00829 

N° Portalis DBVW-V-B7F-HP7K



Décision déférée à la Cour : 04 Janvier 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE



APPELANTE :



S.A.S. INES

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 539 959 742

34 A, rue de Kingersheim

68270 WITTENHEIM



Représentée par Me Marion BORGHI, avocat à la Cour



INTIMEE :



Madame [V] [B]

15 RUE JULES VERNE

68270 WITTENHEIM



Représentée par Me Stéphane THOMANN, avocat au barreau de MULHOUSE



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 08 Février 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

Mme ARNOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme THOMAS



ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE 





Mme [V] [B] née le 13 janvier 1989 a été engagée par la SAS INES suivant contrat à durée indéterminée le 28 Juin 2017 en qualité d'employée polyvalente niveau 1 échelon 1 pour une durée de travail de 35 heures portée à 39 heures par avenant en date du 7 août 2017. La rémunération mensuelle s'élevait en dernier lieu à la somme de 1.686,84€ bruts pour 169 heures de travail. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.



Mme [V] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Mulhouse le 14 décembre 2018 d'une demande de résiliation judiciaire et de règlement d'heures supplémentaires, jours de repos, avantages nourriture, indemnités. Mme [V] [B] a été licenciée pour faute grave le 26 février 2019. 



Suivant jugement en date du 04 janvier 2021 le conseil de prud'hommes de Mulhouse a :

-dit et jugé que le licenciement de Mme [V] [B] n'est pas un licenciement nul,

-dit et jugé que le licenciement de Mme [V] [B] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

-condamné la SAS INES à payer à Mme [V] [B] les sommes suivantes :

*1.580,30€ bruts au titre de la période de mise à pied,

*158,03€ bruts au titre des congés payés y afférents,

*2.107,07€ bruts au titre de l'indemnité de préavis,

*210,07€ bruts au titre des congés payés y afférents,

*877,95€ nets au titre de l'indemnité de licenciement,

*4.214,14€ nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*2.695,90€ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er août au 31 décembre 2017,

*269,59€ bruts à titre de congés payés afférents,

*2.409,10€ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier au 31 août 2018,

*240,91€ bruts à titre de congés payés afférents,

*12.209,79€ nets au titre d'indemnité pour travail dissimulé,

*154,13€ bruts au titre de jours de repos pour le travail nuit de juin 2017 à juin 2018,

-dit que pour les salaires et accessoires de salaire, les intérêts légaux sont dus à compter du 21 décembre 2018, et pour le surplus à compter du 4 janvier 2021,

-débouté Mme [V] [B] du surplus de ses prétentions,

-dit et jugé que la moyenne des salaires de Mme [V] [B] est de 2.107,07€ bruts,

-condamné la SAS INES à payer à Mme [V] [B] la somme de 1.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-rappelé que l'exécution provisoire est de droit en ce qui concerne les salaires et accessoires de salaire dans la limite de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois, conformément aux dispositions de l'article R1454-8 du code du travail et ordonné pour le surplus,

-condamné la SAS INES aux entiers frais et dépens.



La SAS INES a interjeté appel le 03 février 2021. 













Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 octobre 2021, la SAS INES demande de :

-recevoir l'appel et le dire bien fondé,

-débouter Mme [V] [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-rejeter l'appel incident,

à titre subsidiaire

-réduire très substantiellement les demandes de dommages et intérêts et indemnités formulées par Mme [V] [B] compte tenu de son ancienneté,

en tout état de cause

-débouter Mme [V] [B] de ses demandes au titre des heures supplémentaires ainsi que s'agissant de l'indemnité pour travail dissimulé,

-confirmer la décision pour le surplus.



Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2022, Mme [V] [B] demande de :

-déclarer l'appel irrecevable et en tout cas mal fondé,

-débouter la SAS INES de l'ensemble de ses fins et conclusions,

-confirmer le jugement du 04 janvier 2021 à l'exception des points suivants :

-condamner la SAS INES à lui payer :

*la somme de 4.000€ de dommages et intérêts en raison du dépassement de la durée maximale hebdomadaire, 

*la somme de 12.209,79€ nets à titre d'indemnité pour licenciement nul,

*subsidiairement la somme de 6.321,21€ nets pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

*très subsidiairement la somme de 4.214,14€ nets selon le barème de l'article L1235-3 du code du travail,

-en tout état de cause condamner la SAS INES à lui payer la somme de 2.500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux frais et dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 janvier 2022.



Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction. 



Le salarié doit apporter des éléments suffisamment précis quant aux heures de travail, qu'il prétend avoir accomplies. Il faut donc écarter le moyen opposé par l'employeur selon lequel le salarié a lui-même établi les éléments produits au soutien de sa demande. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



En l'espèce, Mme [V] [B] a établi des décomptes manuscrits à partir de plannings. Ainsi, du mois d'août au mois de décembre 2017, elle a accompli 272,50 heures supplémentaires et pour la période de janvier à août 2018 292,75 heures supplémentaires. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répliquer.



Pour sa part, la SAS INES ne produit aucun justificatif et ne fournit aucune preuve de heures réellement effectuées soutenant que les plannings produits ne tiennent pas compte de ses demandes de modification et des retards nombreux de la salariée.



Certes l'article 6 du Code de procédure civile dispose qu'à l'appui de leurs prétentions les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder.



Cependant ce texte n'est pas contraire à l'article L 3171-4 du Code du travail précité concernant la preuve les heures travaillées. Et force est de constater que si la salariée se conforme à ces deux textes en rapportant des éléments précis, l'employeur qui a une obligation de contrôle de la durée du travail est défaillant.



A cet égard, la SAS INES ne peut donc sur la seule affirmation selon laquelle « l'ensemble des heures sollicitées sont fantaisistes' et la production de quelques échanges de SMS intervenus entre les deux parties, invalider ce décompte précis, alors que la charge du contrôle des heures accomplies par son salarié lui incombe. 



Les premiers juges ont donc à bon droit, accueilli la demande de Mme [V] [B] tendant au paiement des heures supplémentaires à hauteur de 2.695,90€ bruts pour la période du 1er août au 31 décembre 2017 et 2.409,10€ bruts pour la période du 1er janvier au 31 août 2018, outre les congés payés afférents.



Sur le travail de nuit



Conformément aux dispositions conventionnelles, Mme [V] [B] sollicite une contrepartie de 1% de repos par heure de travail effectué et forfaitisé à 2 jours par an.



Elle rappelle qu'effectuant un horaire de 14h30 à 23 h, elle est fondée à solliciter le versement de la somme de 154,13€ bruts au titre de jours de repos pour le travail de nuit des mois de juin 2017 à juin 2018.



Pour sa part, l'employeur précise que les plannings type établis prévoient un jour de repos supplémentaire pour satisfaire aux obligations du travail de nuit.



Comme relevé avec pertinence par les premiers juges, l'employeur ne produit aucun planning afférent au jour de repos et à la situation de Mme [V] [B].



Il s'ensuit que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande présentée par la salariée.



Sur la durée maximale hebdomadaire



Mme [V] [B] travaillant certaines semaines plus de 48 heures réclame à ce titre des dommages et intérêts à hauteur de 4.000€ exposant que le dépassement de la durée maximale a eu des incidences sur sa vie personnelle.



Cependant, malgré le rejet en première instance elle ne justifie pas d'un quelconque préjudice. En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.



Sur la demande présentée au titre du travail dissimulé



Mme [V] [B] fait observer que l'employeur était informé des heures supplémentaires et à cet égard elle est fondée à réclamer 12.209,79€ nets correspondant à son salaire de base augmenté de la moyenne des heures supplémentaires effectuées.



La demande au titre des heures supplémentaires peut être accompagnée d'une demande au titre du travail dissimulé sur le fondement des dispositions de l'article L8221-5 du code du travail. 



Le caractère intentionnel de la dissimulation doit être établi. La seule absence de mention des heures supplémentaires n'établit pas l'existence du caractère intentionnel. 



Il n'est apporter aucun élément démontrant ce caractère intentionnel. En conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris.



Sur l'avantage en nature



Il sera relevé que nonobstant l'appel général formé par la SAS INES, tant celui-ci que Mme [V] [B] ne contestent le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas été fait droit à cette demande, ce qui implique la confirmation du jugement entrepris sur ce point.



Sur la rupture du contrat de travail



Il sera préalablement rappelé que Mme [V] [B] sollicitait à titre principal la nullité du licenciement, subsidiairement qu'il soit considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse et très subsidiairement elle sollicite la résiliation judiciaire.



1° Sur la nullité du licenciement



Mme [V] [B] soutient que le licenciement est nul car il est intervenu moins de 2 mois après l'introduction de la présente procédure et qu'il a été uniquement motivé par la demande de résiliation judiciaire de la salariée.



Or, l'action en résiliation judiciaire laisse subsister la relation contractuelle durant le déroulement de la procédure et l'employeur peut prendre l'initiative de la rupture. 



En l'absence d'atteinte à un principe d'ordre public ou à une liberté fondamentale du salarié, le licenciement de Mme [V] [B] n'encourt pas la nullité, ce qui conduit à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il n'a pas fait droit à ce chef de demande.



2° Sur le licenciement











Par application des dispositions de l'article L1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. Outre l'objectivité des griefs qui doivent être matériellement vérifiables, les faits allégués doivent donc être établis, être la cause exacte du licenciement et être suffisamment pertinents pour justifier la sanction.



La gravité s'apprécie en fonction du contexte, des faits, de l'ancienneté du salarié, des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié, l'existence ou l'absence de précédents disciplinaires. La faute grave, dont la preuve repose exclusivement sur l'employeur qui l'invoque, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise.



En l'espèce, la lettre de licenciement en date du 26 février 2019 est libellée comme suit :

« depuis votre retour de congé maladie en date du 30 janvier 2019, nous avons eu à déplorer de votre part une attitude inacceptable :

-lors de votre premier jour de travail vous êtes arrivée avec 7 minutes de retard

-le 1er février 2019 vous étiez en retard de 34 minutes, en effet vos horaires de travail étaient de 15h00 à 20h00 et, vous n'êtes venue qu'à 15h34 sans prévenir personne, de sorte que votre collègue de travail Madame [K] [F] a dû rester à son poste et attendre votre arrivée

-à votre arrivée, votre seule préoccupation fût de modifier le planning de travail selon votre convenance.

-Vous n'avez pas respecté les procédures de la Française des jeux en date du 01/02/2019, qui impose un double comptage avec votre collègue. Il en résulte qu'il manquait un ticket de jeux de black jack lors de la clôture de la caisse. Ceci est d'autant plus grave, qu'il ne s'agit pas d'un fait isolé vous aviez déjà omis de respecter ces procédures en date du 10/03/2018, non-respect ayant entraîné une perte de 650€ pour la société.

-Plus grave encore vous avez reconnu avoir fait crédit du prix paquets de cigarettes en date du 03/02/2019 clients, et ce sans avoir pris aucune précaution concernant l'identité de ce client et en totale violation de la politique de la maison qui interdit tout crédit sur la vente du tabac et des produits FDJ.

-Ces faits ne sont pas contestables eu égard au message d'excuses que vous avez adressées à votre responsable, Madame [L] [H], le 05/02/2018 à ce sujet.

-Nous avons également appris avec stupeur de la part de clients de notre établissement que vous avez publiquement dénigré la société, son représentant légal et Madame [L] [H] auprès des clients et ceux à plusieurs reprises en date de 30/01/2019, 31/01/2019 et 02/02/2019 pendant vos heures de travail.

-Vous avez également dénigré notre société auprès de votre collègue de travail Madame [K] [S], en lui précisant que la responsable n'avait pas à lui donner instruction.

-Le 06/02/2019 vous vous êtes présentée sur votre lieu de travail 15 minutes avant votre horaire de travail, accompagnée d'une personne extérieure à l'entreprise et avez déclenché l'alarme en entrant dans l'établissement avant 6 heures du matin.

Vous vous êtes alors identifiée avec le mot de passe devant cette personne, qui circulait dans tout le bar, allant même jusqu'à vous suivre dans la salle du coffre pour récupérer les trois tiroirs caisses qui y sont stockés.

-Plus grave encore à l'arrivée de Monsieur [Y], cette personne était entrain d''uvrer à la mise en place des salles en descendant les chaises et en mettant les tables en place.



Outre le fait qu'il est totalement contraire aux consignes de sécurité et de fonctionnement de notre établissement de laisser pénétrer des personnes étrangères au service dans nos locaux, vous vous êtes fait aider dans vos taches par une personne qui n'est pas salariée de notre société. »



Ainsi l'employeur fait grief à la salariée d'avoir :

-eu deux retards de 7 minutes le 30 janvier 2019 et 34 minutes le 1er février 2019

-fait crédit d'un paquet de cigarettes le 3 février 2019

-dénigré la société les 30 et 31 janvier 2019, 2 février 2019

-être arrivée sur son lieu de travail le 6 février 2019 avec une personne étrangère à qui elle a montré les procédures de confidentialité des caisses et du coffre

-non respecté la procédure de la Française des jeux en délivrant un gain sans conservation du ticket permettant aux porteurs du billet de se présenter dans un autre centre de payement montant dû : 1.950€



Sur le premier grief : retards



Force est de constater que l'employeur reproche à la salariée deux retards respectivement de 7 et 34 minutes le 30 janvier 2019 et le 1er février 2019. Toutefois, il ne produit aucun élément quant aux retards allégués. Il s'ensuit que ce grief n'est pas établi.



Sur le second grief : crédit d'un paquet de cigarettes



L'employeur affirme que la salariée a octroyé un crédit à un client sans pour autant apporter d'éléments probants justifiant ses dires et l'impact sur la société. Ce grief n'est donc pas établi.



Sur le troisième grief : dénigrement de la société



L'employeur soutient que la salariée a dénigré la société auprès de clients. A cet effet, il est produit l'attestation d'un client habituel certifiant avoir entendu Mme [V] [B] traitée son employeur de « tous les noms d'oiseaux » et relayant une discussion ayant eu lieu le 31 janvier 2019 entre Mme [V] [B] et une collègue au terme de laquelle il ressort qu'il « ne sert à rien de respecter les procédures car au final c'est [L] qui est nommée responsable » et qu'elle « allait faire payer M.[Y], car elle n'a pas été nommée responsable ».



D'une part cette attestation est peu circonstanciée quant au dénigrement dont se prévaut la SAS INES et d'autre part les propos du 31 janvier 2019 sont formellement contestés par Mme [V] [B] et non corroborés par sa collègue.



Aussi, en l'absence d'éléments suffisants ce grief n'est pas établi.



Sur le quatrième grief : arrivée sur le lieu de travail avec une personne étrangère 



L'employeur prétend que la salariée est venue le 06 février 2019 avec une tierce personne n'appartenant pas à la société, qui l'a suivie dans la salle du coffre pour récupérer les tiroirs caisse et a mis en place des chaises et des tables dans la salle. Selon l'employeur, la salariée a enfreint les consignes de sécurité et de fonctionnement de l'établissement.







Au soutien de ses dires, l'employeur produit des attestations mentionnant que le dénommé [R] fréquentait Mme [V] [B] et venait la chercher après son service en 2018.



Cependant, ces attestations ne corroborent pas les faits du 06 février 2019. Il sera notamment observé que l'employeur ne produit aucun enregistrement vidéo démontrant le non respect des consignes de sécurité (non produites aux débats). Il s'ensuit que ce grief n'est pas établi.



Sur le cinquième grief : non respect de la procédure de la Française des Jeux



A ce titre, l'employeur fait état de deux faits : le premier en date du 01/02/2019 imposant un double comptage non réalisé et générant le manquement d'un ticket de jeu et le second en date du 10/03/2018 au cours duquel la salariée aurait délivré un gain sans conservation du ticket permettant au porteur du ticket de se présenter dans un autre centre. 



S'agissant des faits du 10 mars 2018 l'employeur produit un dépôt de plainte pour escroquerie en date du 14 mai 2018, qui ne permet cependant pas de démontrer que la salariée n'a pas respecté la procédure de la Française des Jeux ; d'autant plus qu'à ce titre elle n'a fait l'objet d'aucune sanction ou rappel à l'ordre. 



Quant aux faits du 1er février 2019, il n'est produit ni règlement interne, ni procédure de la Française des Jeux justifiant ce manquement. Tout comme il n'est pas démontré que la salariée a refusé d'effectuer le « double comptage » allégué par l'employeur.



Ce dernier grief est encore une fois non établi.



***



Au regard de ces éléments, force est de constater que depuis son embauche, Mme [V] [B] n'a fait l'objet d'aucune sanction, d'aucun avertissement et qu'aucun des griefs relevés par la SAS INES n'est caractérisé. 



Il s'ensuit que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris sera confirmé. 



Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, les demandes indemnitaires présentées par Mme [V] [B] au titre de la période de mise à pied et congés payés y afférents, de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et indemnité de licenciement seront également confirmées.



Concernant la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément aux dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité à la charge de l'employeur. 



A ce titre, faisant état de l'inconventionnalité du barème, Mme [V] [B] sollicite la somme de 6.321,21€ nets pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et subsidiairement la somme de 4.214,14€ nets.











Ainsi, Mme [V] [B] demande de déclarer inconventionnel le barème mentionné à l'article L1235-3 du code du travail au regard des dispositions de la convention n°158 de l'OIT et de l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996. Or, il est constant d'une part que les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne  ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particulier.



D'autre part, les dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, en ce qu'elles prévoient un barème qui lorsqu'il n'est pas écarté pour motif de nullité du licenciement, conduit le juge à fixer une indemnité dans les limites de montants minimaux et maximaux, laissent au juge une marge d'appréciation qui participe de la détermination d'une indemnité adéquate.

Par conséquent, les dispositions précitées du code du travail ne sont pas inconventionnelles.

Compte tenu de l'ancienneté de Mme [V] [B] (moins de 2 ans) de son âge ( 30 ans) au moment de la rupture et de son salaire moyen, la SAS INES sera condamnée à lui régler la somme de 4.214,14€ correspondant à deux mois de salaire brut ; ce qui commande la confirmation du jugement entrepris.



Sur les demandes accessoires



Succombant dans le cadre de la présente procédure, la SAS INES sera condamnée aux dépens et à verser à Mme [V] [B] la somme de 2.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a condamné la SAS INES aux dépens et au versement d'une somme de 1.500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,



Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne l'indemnité pour travail dissimulé ;



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Rejette la demande d'indemnité pour travail dissimulé ;



Condamne la SAS INES à verser à Mme [V] [B] la somme de 2.500€ (deux mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS INES aux dépens de la procédure d'appel ;



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 26 avril 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.





Le Greffier, Le Président,