Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 3 mai 2022

C4



N° RG 19/05041 



N° Portalis DBVM-V-B7D-KI4T



N° Minute :























































































Copie exécutoire délivrée le :





la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY



la SELARL BEYLE AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 03 MAI 2022







Appel d'une décision (N° RG F19/00048)

rendue par le Conseil de Prud'hommes de VALENCE

en date du 04 décembre 2019

suivant déclaration d'appel du 18 Décembre 2019



APPELANT :



Monsieur [E] [B]

122 route de la Roche de Glun

26500 BOURG LES VALENCE



représenté par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant, et Me Philippe MESTRE, avocat au barreau d'AVIGNON, avocat plaidant





INTIMEE :



SAS COMASUD, immatriculée au RCS de Marseille sous le numéro 057.802.753, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

51/53 Boulevard du Capitaine Gèze

13014 MARSEILLE



représentée par Me Myriam TIDJANI de la SELARL BEYLE AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant, et Me Denis FERRE de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant, substitué par Me Laura TETTI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,



 

COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,





DÉBATS :



A l'audience publique du 07 Février 2022,

 Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente chargée du rapport, et Gaëlle BARDOSSE, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Valérie RENOUF, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 03 Mai 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 03 Mai 2022.





M. [B] a été embauché par la société Bernard Philibert le 21 avril 1980 en qualité d'employé. Son contrat a été transféré à la SAS COMASUD repreneur de la société Bernard Philibert. Par contrat en date du 19 février 2007 à effet du 1er janvier de la même année, il a été nommé chef d'agence, catégorie cadre et son ancienneté reprise au 21 avril 1980, pour exercer son activité dans l'agence de Chabeuil.



Au cours de l'année 2017, différents échanges de courriers et entretiens ont eu lieu s'agissant de la fin de sa carrière professionnelle dans l'entreprise et de son départ à la retraite.



Par courrier du 13 décembre 2017, l'employeur lui a demandé de prendre la responsabilité d'une agence dite « de bassin » situé au sein de l'agence de Bourg-lès-Valence, à compter du 1er janvier 2018.



Le 5 janvier 2018, la SAS COMASUD a enjoint à M. [B] de prendre son poste à Bourg-lès-Valence, celui-ci ayant continué à poursuivre ses fonctions de chef d'agence à Chabeuil.



Le 10 janvier 2018, M. [B] a fait l'objet d'un arrêt travail jusqu'au 13 février 2018.



Le 15 janvier 2018, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 février 2018.



M. [B] a saisi par requête en date du 31 janvier 2018 le conseil des prud'hommes de Valence aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur.



M. [B] était licencié pour faute grave par courrier du 15 février 2018.



La première instance ayant fait l'objet d'une radiation pour défaut de diligence des parties en date du 3 octobre 2018, M. [B] a de nouveau saisi le Conseil en date du 11 février 2019 aux fins d'obtenir la condamnation de son employeur à diverses sommes. L'affaire a été enrôlée devant le bureau de jugement à l'audience du 9 octobre 2019.





Par jugement du'4 décembre 2019, le conseil des prud'hommes de Valence a':

' Débouté M. [B] de l'ensemble de ses demandes

' Débouté La SAS COMASUD de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

' Condamné M. [B] aux dépens de l'instance.





La décision a été notifiée aux parties et M. [B] en a interjeté appel.



Par conclusions récapitulatives II du'17 décembre 2021, M. [B] demande à la cour d'appel de':

' Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de valence en date du 4 décembre 2019, 



' Statuant à nouveau, 



Au principal 

' Dire et juger que la société COMASUD a manqué à ses obligations contractuelles en modifiant illégitimement le contrat de travail de son cadre, 

' Dire et juger que la société COMASUD a commis un harcèlement moral managérial à l'encontre de son cadre, afin de le forcer à accepter une modification de son contrat de travail, 

' Fixer la rémunération mensuelle moyenne brute de monsieur [B] à la somme de 4 100,41€, 

' Ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société COMASUD et fixer la date de la résiliation à la date de la notification du licenciement le 15 février 2018, 

' Dire et juger que celle-ci, conformément la jurisprudence constante de la cour de cassation, doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

' Dire et juger que la convention de forfait jours est privée d'effet, 

' Dire et juger que M. [B] a réalisé des heures au-delà de la durée légale, 

' Dire et juger qu'il est à bon droit de prétendre à une prime de vacances, 

' Dire et juger que la société COMASUD, indépendamment de la cause du licenciement, a procédé à une rupture brutale et vexatoire, 



' En conséquence, 



' Condamner la sas COMASUD, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [B], les sommes suivantes : 

- 82 008,20 € au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 61 219,22 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 12 301,23 € au titre de l'indemnité compensatrice sur préavis 

- 1 230,12 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis 

- 45 377,14 € au titre du rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires, 

- 4 537,71 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, 

- 35 973,84 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, 

- 2 460,00 € au titre du rappel sur 3 ans de la prime de vacances, 

- 50 000 euros au titre du préjudice moral et du caractère vexatoire causé par la rupture dudit contrat de travail, 

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du cpc. 

 

' Subsidiairement, si par extraordinaire votre cour ne prononçait pas la résiliation judiciaire du contrat de travail, il conviendrait alors de : 

 

' Dire et juger que le licenciement dont a fait l'objet M. [B] par courrier du 15 février 2018 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, 



'En conséquence, 



' Condamner La SAS COMASUD, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à payer à M. [B], les sommes suivantes : 

- 82 008,20 € au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- 61 219,22 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 12 301,23 € au titre de l'indemnité compensatrice sur préavis 

- 1 230,12 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis 

- 45 377,14 € au titre du rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires, 

- 4 537,71 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, 

- 35 973,84 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, 

- 2 460,00 € au titre du rappel sur 3 ans de la prime de vacances, 

- 50 000 euros au titre du préjudice moral et du caractère vexatoire causé par la rupture dudit contrat de travail, 

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

 

' A titre infiniment subsidiaire, 



' Dire et juger que licenciement dont a fait l'objet M. [B] n'est pas constitutif d'une faute grave, 

 

' En tout état de cause, 





' Condamner La SAS COMASUD, prise en la personne de son représentant légal, à lui payer: 

- 61 219,22 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 12 301,23 € au titre de l'indemnité compensatrice sur préavis 

- 1 230,12 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis 

- 45 377,14 € au titre du rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires, 

- 4 537,71 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de salaire, 

- 35 973,84 € au titre de l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, 

- 2 460,00 € au titre du rappel sur 3 ans de la prime de vacances, 

- 50 000 euros au titre du préjudice moral et du caractère vexatoire causé par la rupture dudit contrat de travail, 

- 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile . 

 

' Dire et juger que l'ensemble des condamnations, en ce compris l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, constituent les créances nées de l'exécution d'un contrat de travail et bénéficie de l'exonération prévue à l'article 11, 2ème alinéa du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, relatif aux tarifs des huissiers. qu'à défaut, que le montant des sommes retenues, en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 par l'huissier de justice dans le cadre de l'exécution forcée des condamnations sera supporté directement et intégralement par le débiteur, au lieu et place du créancier en sus de l'article 700. 



' Assortir l'ensemble des condamnations des intérêts au taux légal à compter de la date du jugement à intervenir, conformément à l'article 1153 du code civil. 



' Prononcer la capitalisation des intérêts, conformément à l'article 1154 du code civil. 



' Condamner enfin, La SAS COMASUD aux entiers dépens tant de première instance que d'appel conformément à l'article 696 du code de procédure civile. 

 



Par conclusions récapitulatives N°3 du 24 décembre 2021, la SAS COMASUD demande à la cour d'appel de':



' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [B] de l'ensemble de ses demandes. 



' A titre subsidiaire, les réduire à de plus justes proportions 



' Condamner en tout état de cause M. [B] au paiement d'une somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le'4 janvier 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. 



SUR QUOI':



Sur les demandes au titre de la convention de forfait jours, des heures supplémentaires'et la contrepartie obligatoire en repos :



M. [B] soutient que sa convention de forfait jours doit être privée d'effet, ce qui lui ouvre droit à un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires ainsi qu'à la contrepartie obligatoire en repos.

Il explique qu'il ne disposait pas d'autonomie de son temps de travail puisqu'il devait respecter les horaires d'ouverture et de fermeture de son agence mais également être présent un samedi matin sur deux, qu'il n'a pas bénéficié d'entretien annuel concernant la gestion du temps de travail, sa charge de travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie familiale.



Il devait assurer les heures d'ouverture de l'agence de Chabeuil, soit un total de 46,50 heures par semaine et de 42 heures 50 la deuxième semaine où il n'assurait pas la permanence du samedi matin.



La SAS COMASUD soulève la prescription biennale de l'action du salarié s'agissant d'une action relative à l'exécution du contrat de travail, et le point de départ de cette action devant être fixé à la date de conclusion de la convention de forfait, soit en 2007. Toute réclamation à ce titre se heurtant nécessairement à la prescription. 



Subsidiairement, La SAS COMASUD soulève la prescription de trois ans propre au paiement des heures supplémentaires, s'agissant des salaires. M. [B] sollicite le paiement d'heures supplémentaires. A ce titre, il estime que son droit découle de l'irrégularité de la convention de forfait jours. Ainsi, les faits permettant à M. [B] d'exercer son action ne sont pas constitués des périodes au cours desquelles il aurait travaillé au-delà de la durée légale du travail, mais de la connaissance de la prétendue irrégularité de la convention, point de départ du délai de prescription. Il a pourtant attendu l'année 2018 pour saisir le conseil de prud'hommes. La convention lui ayant été appliquée depuis le 19 février 2007, il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer cette action bien avant 2015. M. [B] ne conclut pas sur les prescriptions soulevées.



S'agissant de la demande d'annulation de la convention de forfait, l'employeur soutient que M. [B] a bénéficié d'un entretien annuel d'évaluation au cours duquel la question du forfait jour était abordée avec son supérieur hiérarchique et M. [B] ne s'est jamais plaint de sa charge de travail d'autant que la société s'est dotée d'un logiciel de gestion informatique permettant d'assurer le suivi et le décompte du nombre de journées ou demi-journées travaillées, par le biais duquel le salarié déclare à son employeur les journées ou demi-journées de repos prises (jours RTT, congés ou autre). Il n'a jamais dénoncé cette convention de forfait.



Subsidiairement, sur les heures supplémentaires, la SAS COMASUD indique que le salarié n'étaye pas sa demande d'éléments extrinsèques (attestation, courrier électronique ou tout autre élément).



Sur ce,



Sur les prescriptions soulevées':



S'agissant des prescriptions soulevées par l'employeur, il est de jurisprudence constante que l'action selon laquelle le salarié demande la nullité de la convention de forfait- jour constitue en réalité une action en paiement ou restitution de gains et salaires soumise à ce titre aux prescriptions relatives aux actions de paiement des salaires. 



Or, depuis la loi de sécurisation de l'emploi est soumise à un délai de prescription de trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, l'action en paiement de salaires. 'La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.



La circonstance que, pour fonder sa demande de rappel de salaires, le salarié se prévale d'un vice affectant la convention de forfait, même ancien, n'a donc pas d'incidence sur le point de départ du délai de prescription de l'action.



Il est constant, en l'espèce, que M. [B] a signé un contrat de travail instaurant une convention de forfait-jours le 19 février 2007.



Son contrat de travail a été rompu le 15 février 2018. Il disposait donc d'un délai pour agir de trois ans, soit jusqu'au 14 février 2021, à compter de la rupture de son contrat de travail et peut réclamer un rappel de salaires au titre des trois dernières années de la relation de travail, soit jusqu'au 15 février 2015. Les demandes de M. [B] à ce titre ne sont donc pas prescrites.



Sur la nullité de la convention de forfait-jours':

 

Il est constant en l'espèce que M. [B] a signé un contrat de travail «'cadre'» en qualité de chef d'agence, dont l'article 4 intitulé « durée du temps de travail'» précise que «'en raison de ses responsabilités, de sa large autonomie inhérente à sa fonction, et ses activités qui ne peuvent s'inscrire dans un horaire fixe et prédéterminé, la durée du travail relève du forfait annuel en jours travaillés. Ainsi, toute une année civile de travail effectif ne peut pas comporter plus de 217 journées de travail effectif et le salarié bénéficiera donc de 12 jours de repos 10 jours ARTT'».



Il n'est pas contesté qu'un accord collectif a été conclu le 28 janvier 2000 par la SAS COMASUD sur la réduction et l'organisation du temps de travail puis suivi par un avenant du 15 décembre 2004 qui prévoyait la possibilité d'un forfait jours pour les personnels non soumis à l'horaire collectif des 35 heures, notamment les cadres à responsabilité opérationnelle (chefs d'agence et de site).



Il résulte des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable à compter du 22 août 2008 jusqu'au 10 août 2016, qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Il est de principe qu'un salarié ne peut être soumis au forfait en jours lorsqu'il est encadré par un planning contraignant lui imposant sa présence au sein de l'entreprise à des'horaires'prédéterminés'ou lorsque la durée du travail est prédéterminée. 



Or, M. [B] fait valoir qu'il devait respecter les horaires d'ouverture et de fermeture de l'agence et d'être présent un samedi matin sur 2, comme l'atteste une ancienne salariée, Mme [C], et M. [W], directeur d'agence de la SAS COMASUD.



La SAS COMASUD, qui soutient par ailleurs que M. [B] bénéficiait d'un suivi dans le cadre d'un entretien annuel d'évaluation au cours duquel la question du forfait jour était abordée avec son supérieur hiérarchique, ne produit, pour en justifier, uniquement l'entretien annuel du 2 avril 2015, avec un paragraphe intitulé «' organisation du travail et équilibre vie privée/vie professionnelle'» qui indique de manière laconique «'pas de problèmes'; plus dur avec l'âge qui avance'», et l'entretien annuel d'évaluation du 27 avril 2017, qui précise tout d'abord que le dernier entretien date du 11 mars 2011, soit 6 années auparavant, et comprend un paragraphe intitulé «'mon organisation du travail/mon équilibre vie privé/vie professionnelle/ma charge de travail'» et indique de manière laconique «'pas de problème particulier pour [E]'». La question de la rémunération n'étant par ailleurs pas abordée. Ces éléments ne permettant pas de s'assurer qu'une véritable discussion a été engagée tous les ans par l'employeur sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



La SAS COMASUD, qui indique s'être dotée d'un logiciel de gestion informatique permettant d'assurer le décompte du nombre de journées ou demi-journées travaillées, produit un document daté du 17 mai 2018 ne permettant pas à la cour de s'assurer que l'employeur a rempli ses obligations avant cette période.



Le seul fait que le salarié n'ait pas dénoncé sa convention de forfait jours au cours de l'exécution de la relation contractuelle est inopérant.



Faute pour l'employeur de justifier d'avoir rempli les obligations légales relatives à la convention de forfait jours, il convient d'annuler la convention de forfait jours conclu en 2007 par voie de réformation du jugement déféré.



Il doit être rappelé que, d'ordre public, le régime des heures supplémentaires concerne tous les employeurs et tous les salariés soumis à la réglementation de la durée du travail sauf les salariés sous convention de forfait en jours et s'applique quel que soit le mode de rémunération.



En l'espèce, la convention de forfait jours qui s'appliquait à M. [B] ayant été annulée, cela entraine la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail.



Sur la demande au titre des heures supplémentaires':



S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile.



Par application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.



Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de présenter préalablement des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre également à l'employeur d'y répondre utilement.



Une fois constatée l'existence d'heures supplémentaires, le juge est souverain pour évaluer l'importance des heures effectuées et fixer le montant du rappel de salaire qui en résulte sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul appliqué.



En l'espèce, au soutien de sa demande au titre des heures supplémentaires, M. [B] verse aux débats,

' Des mails adressés à sa direction de septembre à décembre 2017 dans lesquels il dénonce le manque d'effectif de l'agence et les complications générées, indique «'rester joignable toutes les vacances conscient des risques de manque de personnel'», ne pouvoir être présent aux journées commerciales du 13 et 19 décembre en raison du manque d'effectif, le fait de devoir rester seul y compris le samedi, demandant des solutions à son employeur.



' Les horaires d'ouverture de l'agence de Chabeuil



' Une attestation de Mme [C], secrétaire, salariée de la SAS COMASUD jusqu'en janvier 2017, qui atteste que M. [B], chef d'agence, était présent dans l'agence de l'ouverture à la fermeture de celle-ci, soit de 7H30 à 11H45 et de 13H45 à 18H, ainsi qu'un samedi sur deux et que plusieurs fois par semaine, la charge de travail imposée, impliquait qu'il reste travailler entre 11H45 et 13H45.



' Une attestation de M. [W], chef d'agence, qui témoigne que M. [B] était présent sur son lieu de travail avant l'ouverture de son agence (7h30) et après la fermeture (18 heures) du lundi au vendredi ainsi qu'un samedi sur deux. Ce qui représente 42 heures 30 par semaine et 46 heures 30 pour les semaines travaillées le samedi. Il précise que «'la responsabilité d'une petite agence comme Chabeuil nécessite la présence du chef d'agence avant et après les horaires d'ouverture pour organiser la journée : ouverture et fermeture de caisse, plannings transports, accueil des salariés de l'équipe'. En qualité de chef de site, j'atteste également que les réunions d'agence étaient organisées entre 12 heures et 13h30 ou après 18 heures. Il s'agissait de réunions d'information des collaborateurs aux réunions avec les chefs d'agence du site de l'entreprise'».

Les documents et pièces ainsi produits par M. [B] constituent une présentation d'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



La SAS COMASUD se contente de dénoncer la force probante des attestations versées par le salarié sans apporter des éléments contredisant effectivement et matériellement la réalité des horaires de travail exposés par M. [B] et reste taisante s'agissant des alertes faites par le salarié sur sa surcharge de travail et les heures effectuées pour compenser le manque d'effectif. Aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié n'étant produit.



Il doit être rappelé que M. [B] ne peut réclamer qu'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires qu'au titre des trois dernières années de la relation de travail, soit à compter du 15 février 2015.



Il convient, par conséquent, par voie de réformation du jugement déféré, de condamner la SAS COMASUD à verser à M. [B], au titre des heures supplémentaires non rémunérées les sommes suivantes':

- 15'310,40 au titre de l'année 2017

- 15'310,40 € au titre de l'année 2016

- 13'396,60 € à compter du 15 février 2015 pour l'année 2015

Soit la somme de 44'017,40 € outre 4 401,74 € congés payés afférents.



Outre, en application des dispositions de l'article L. 3121-33 code du travail, les sommes suivantes':

- une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos de 11'991, 28 € pour l'année 2017

- une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos de 11'991, 28 € pour l'année 2017

- une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos de 7'832,11 € pour l'année 2015

Soit une somme totale de 31'814, 67 € à laquelle la SAS COMASUD doit être condamnée par voie de réformation du jugement déféré.



Sur la prime de vacances':



Moyens des parties':



M. [B] soutient qu'aux termes de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction de 1972, il est en droit de réclamer le versement d'une prime conventionnelle de vacances égale à 20 % du salaire de base réelle du mois de mai, et que la rémunération forfaitaire n'englobe pas toute prime fixée ou pouvant être fixée par la convention collective comme le soutient son employeur. Il réclame la somme de 2 460 € sur trois ans à ce titre.



La SAS COMASUD fait valoir que le contrat de travail précise que la rémunération annuelle forfaitaire englobe toute prime fixée ou pouvant être fixé par la convention collective des cadres et qu'il doit donc être débouté de sa demande de paiement de la prime de vacances.



Sur ce,



Il ressort des dispositions de la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972 en son article 1-21-3 (anciennement 22) que «'au moment de leur départ en vacances, du premier départ en cas de fractionnement, les salariés qui ont au 31 mai de l'année de référence une ancienneté d'un an dans l'entreprise, reçoivent une prime de congé de 20 % du salaire du mois de mai, en cas de maladie dans le cours de ce mois, du salaire qu'ils ont effectivement touché'».





L'avenant numéro 4 de la convention collective du 19 décembre 2006 prévoit que « le versement de la prime conventionnelle de vacances égales à 20 % du salaire de base réelle du mois de mai, tel que prévu à l'article 22 de la convention collective cadre est maintenu ; ».



Il ressort également de l'article 5 du contrat de travail de M. [B], qu'il bénéficie d'une rémunération annuelle brute de 33'600 € et «'que cette rémunération annuelle forfaitaire englobe toute prime fixée ou pouvant être fixé par la convention collective des cadres du négoce des matériaux de construction (prime de vacances, prime d'ancienneté, etc.')'».



Il en resulte, faute de détails figurant dans le contrat de travail et les bulletins de paie sur les différents montants de primes qui seraient incluses dans la rémunération de M. [B], qu'il est impossible de déterminer le paiement effectif de la prime de vacances en contradiction avec les dispositions conventionnelles susvisées.



Il convient, par conséquent, de condamner la SAS COMASUD à verser à M. [B] la somme de 2'460 € à ce titre par voie de réformation du jugement déféré.



Sur la demande de résiliation judiciaire fondée sur le harcèlement moral :



Moyens des parties :



M. [B] sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse pour avoir été victime de harcèlement moral.



M. [B] soutient avoir subi des contraintes anxiogènes qui ont eu pour effet notamment de le placer dans une situation d'incertitude pendant plusieurs mois quant à son avenir professionnel. Il fait valoir que, pendant plusieurs mois, l'employeur a exercé des pressions à son encontre afin qu'il accepte sa mise au placard et qu'il fasse valoir ses droits à la retraite dès 60 ans. Pendant plusieurs semaines il n'avait aucune visibilité sur son avenir professionnel, l'employeur, se retranchant volontairement dans le simple terme d'une nouvelle mission et qu'il a fallu plusieurs courriers recommandés particulièrement circonstanciés et précis pour que l'employeur se décide, le 13 décembre 2017, à présenter dans un courrier/avenant de soi-disant nouvelles missions. Même si l'employeur a pris soin et la précaution d'habiller finalement sa proposition du titre « chef d'agence », il n'en demeure pas moins que cette proposition était une coquille vide et qu'elle engendrait nécessairement une modification de sa rémunération, notamment concernant la partie bonus, ce qui est strictement interdit sans son accord exprès. Ce poste n'ayant en réalité jamais existé. 



Il fait, par ailleurs, valoir que le 8 février 2018, jour de son entretien préalable au licenciement, son bureau avait été vidé et ses affaires professionnelles, mais également personnelles, jetées dans une benne à déchets.



Il fait encore valoir que l'accord du 2 juillet 2008 rappelle l'importance de la priorité de l'identification des problèmes de stress dans l'organisation et le processus du travail, les conditions et l'environnement de travail, la communication, ainsi que dans les facteurs dits subjectifs (ressenti des salariés)'; que suite à l'identification des sources de stress, des mesures de prévention, d'élimination ou, à défaut, de réduction des problèmes de stress au travail doivent être entreprises sur la responsabilité de l'employeur et avec l'association des représentants du personnel et du médecin du travail dont le rôle-clé est réaffirmé. 



Il soutient que l'employeur, au lieu de saisir le CHSCT, lorsqu'il a eu connaissance de sa souffrance au travail, notamment au travers de ses nombreux courriers et surtout de son arrêt de travail pour «réaction anxiodépressive de stress majeur suite harcèlement moral et changement de poste », a préféré adresser une mise en demeure et ensuite une convocation en entretien préalable'; que son état de santé s'est alors considérablement aggravé (décollement sérieux rétinien connu pour être déclenché par le stress).

M. [B] allègue enfin que son employeur est coutumier du traitement infligé à ses cadres proches de la retraite. Il avait, par ailleurs, fait l'objet, en fin d'année 2017, d'une proposition de rupture conventionnelle qu'il a déclinée comme quatre autres chefs d'agence en fin de carrières qui ont connu le même sort.



La SAS COMASUD conteste tout fait de harcèlement moral à l'encontre du salarié, précise qu'aucun des termes du contrat de travail du salarié n'a été changé en matière de salaires et autres avantages, qu'il n'a jamais intégré le poste litigieux et qu'aucune modification d'un élément essentiel de son contrat de travail n'est intervenue. Elle fait valoir que les échanges avec le salarié ne sont pas agressifs de sa part mais qu'ils constituent, en réalité, des instructions qui n'ont jamais été suivies par le salarié. Elle allègue que non seulement le certificat médical du Dr [Y] est de complaisance et contraire à ses obligations déontologiques mais également que les attestations de deux salariés ne sont pas conformes et celles de deux autres «'ridicules'». Elle met également en doute le constat d'huissier produit, qui constituerait une mise en scène, ainsi que l'attestation le corroborant. La SAS COMASUD soutient que M. [B] ne démontre l'existence d'aucun manquement grave de l'employeur rendant impossibles la poursuite du contrat de travail.



 Sur ce, 



Aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



Suivants les dispositions de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l'ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d'un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.



Les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail.



En application des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.



S'agissant des pressions que M. [B] soutient avoir subies pour l'inciter à faire valoir ses droits à la retraite dès 60 ans, au cours de l'année 2017, il verse aux débats':

' des échanges épistolaires avec son employeur à compter du 13 novembre 2017 dont il résulte qu'il n'est pas contesté que les parties se sont rencontrées à plusieurs reprises pour discuter de l'avenir de M. [B], qu'un successeur a été nommé au poste chef de l'agence de Chabeuil et qu'il lui a été proposé d'occuper des missions de soutien/ support aux agences du bassin de Valence jusqu'à ce qu'il puisse bénéficier d'une retraite qu'il aurait fixée lui-même à avril 2019 et qu'il lui a été demandé, dans le cadre de cette mission, d'accompagner M. [U] pour en faire, à terme, son remplaçant. M. [B] y fait également valoir à plusieurs reprises dont le 24 novembre et le 28 novembre, à la suite d'un entretien du 23 novembre que la mission proposée ne lui est toujours pas connue et ne semble correspondre à aucune nécessité d'organisation ou de poste utile, l'incertitude quant à son avenir professionnel le mettant dans une situation psychologiquement intenable nécessitant un suivi médical. Il précise ainsi le 28 novembre, souhaiter rester chef d'agence de Chabeuil et être dans l'attente d'une proposition sérieuse, concrète et écrite pour le 1er décembre 2017, à savoir qualification, horaires, rémunération. Rappelant la pression psychologique subie du fait de l'incertitude.

' Le 13 décembre 2017, la SAS COMASUD lui adresse un courrier d'affectation à compter du 1er janvier 2018 à l'agence Bernard Philibert Bourg les Valence dans le cadre de la création d'une agence bassin, qu'il y sera seul dans un premier temps et qu'en fonction de l'évolution, la SAS COMASUD pourra être amené à lui adjoindre une équipe.

' Le 15 décembre 2017, M. [B] dénonce par courrier la dévalorisation de son poste et de ses responsabilités.

' Une proposition de rupture conventionnelle de la part de l'employeur en date du 22 décembre 2017

' L'attestation de M. [I], ancien salarié de l'équipe de M. [B], qui indique que M. [B] a subi des pressions psychologiques, qu'il a demandé régulièrement des renforts pour l'agence de Chabeuil et que l'employeur n'a pas donné suite avec pour effets la dégradation des conditions de travail

' L'attestation de M. [R], ancien salarié de l'agence de Chabeuil qui témoigne d'un manque de soutien managérial et logistique de la part de la direction envers son chef d'agence, malgré ses demandes répétées.

' Des mails à la direction en septembre 2017 de M. [B] se plaignant du manque d'effectif

' L'attestation de Mme [T], ancien agent d'entretien, qui témoigne avoir constaté, début janvier 2018, que 5 personnes étrangères à l'agence sont venues trier, vider et détruire de nombreux documents et classeurs présents dans le bureau de M. [B] en son absence pour maladie.

' Le constat d'huissier du 8 février 2018, jour de l'entretien préalable au licenciement, dans lequel il est contesté que son bureau a été vidé et que ses affaires professionnelles et personnelles ont été jetées à la benne à déchets.



Ainsi, il en résulte que M. [B] qui, aux termes de son contrat de travail, était chef de l'agence de Chabeuil depuis 2007, a dû faire face à l'absence de soutien logistique de sa direction malgré ses demandes répétées, s'est vu remplacer par un nouveau collègue qu'on lui a demandé de former, et est resté dans l'incertitude de son avenir professionnel, malgré ses demandes réitérées, attirant l'attention de la direction sur son état de santé moral dégradé, pendant plusieurs mois avant d'être affecté dans une agence transversale nouvellement créée sans équipe sous ses ordres puis de se voir proposer une rupture conventionnelle quelques jours après.



En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis, concordants et répétés laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral est ainsi démontrée. 



S'agissant du refus réitéré du salarié d'exécution du contrat de travail soulevé par la SAS COMASUD, il ressort du contrat de travail de M. [B] du 19 février 2007 qu'il occupe la fonction de chef d'Agence à compter du 1er janvier 2007 et que son lieu de travail est situé à Chabeuil, pouvant être amené à se déplacer dans les différents établissements de la région. Il est précisé qu'il pourra lui être proposé une affectation en tout lieu où le groupe Point P est implanté soit en son nom propre, soit par l'intermédiaire de sociétés filiales.



M. [B] ne conteste par ailleurs pas le fait pour l'employeur de lui avoir proposé une nouvelle affectation, mais de l'avoir évincé sans lui proposer une nouvelle affectation pendant plusieurs mois, puis de l'avoir affecté sur une poste n'ayant jamais existé et constituant une coquille vide en diminuant ses responsabilités.



Il est constant que M. [B] a occupé le même poste de chef d'agence avec une équipe depuis 2007 et qu'il a été informé en novembre 2017 par la SAS COMASUD qu'il serait remplacé à son poste de chef d'agence de Chabeuil. 



La SAS COMASUD n'a proposé par écrit, à M. [B], un nouveau poste, que le 13 décembre 2017 aux termes de nombreuses demandes réitérées de M. [B] de savoir quel serait son avenir professionnel dans l'entreprise et interpellant son employeur sur la situation de plus en plus difficile psychologiquement, en raison de cette attente, informant par ailleurs l'employeur, dès le 13 novembre 2017, qu'il n'avait pas l'intention de faire valoir ses droits à la retraite dès 60 ans.



La SAS COMASUD qui indique dans son courrier du 24 novembre 2017 et conclut que M. [B] aurait demandé à bénéficier d'une retraite à compter d'avril 2019 et que les parties auraient discuté du fait qu'il occuperait des missions de soutien/support aux agences du bassin de Valence jusqu'à cette date, ne le démontre pas. 



Dans le courrier du 28 novembre, il ne ressort pas que M. [B] aurait demandé à son employeur de partir à la retraite en avril 2019, mais que lors du dernier entretien d'évaluation 2017 avec M. [L], ce dernier a commencé à évoquer sa carrière, alors que le salarié ne comptait pas faire valoir ses droits à la retraite avant avril 2020, âge légal'; que le sujet est revenu à plusieurs occasions alors notamment que M. [B] a été convié, en juin et septembre 2017, à des entretiens et qu'il a finalement pensé qu'il était honorable de proposer un départ en avril 2019, dans l'intérêt de l'entreprise, pour finalement faire part de son désaccord, le 30 octobre, au vu de la décision de l'employeur de le remplacer à l'agence de Chabeuil à compter du 1er décembre 2017.



Dans le même temps, il apparaît que les alertes effectuées par M. [B] sur la même période de 2017 pour combler les effectifs de l'agence n'étaient pas relayées par l'employeur, malgré la surcharge de travail qui lui était imposée.



Le 24 novembre 2017, le salarié dénonce par mail que, suite à la démission de deux personnes de son équipe, il est tenu à l'écart des décisions de management concernant l'avenir du bon fonctionnement de l'agence de Chabeuil.



Il ressort de la proposition de poste finalement transmise à M. [B] le 13 décembre 2017 pour des fonctions débutant le 1er janvier suivant, qu'il s'agit en réalité d'une création d'une agence bassin dont il aurait la responsabilité et que dans un premier temps, il serait seul au sein de cette agence et en fonction de l'évolution, la SAS COMASUD pourrait être amené à lui adjoindre une équipe.



La cour constate que les missions du poste sur lequel M. [B] est affecté sont peu développées, vagues et imprécises, contrairement à la fiche de missions annexée à son contrat de travail de chef d'agence de 2007.



La SAS COMASUD ne démontre pas, comme conclu que M. [B] occuperait en réalité des «'responsabilités transversales importantes'».



De plus, il en résulte que contrairement à la fiche de fonctions annexée à son contrat de travail de 2007, et bien qu'il conserve le titre de chef d'agence et la rémunération, M. [B] ne serait plus amené à gérer une équipe, ou de manière tout à fait hypothétique, ne serait plus en contact avec les clients et serait même amené à remplacer temporairement d'autres chefs d'agence qui seraient absents, s'appuyant sur les compétences des différentes agences de négoce du bassin et sur le responsable approvisionnement du secteur. En résultent manifestement un amoindrissement de ses missions et une diminution de ses responsabilités, alors qu'est évoqué par la SAS COMASUD dès le mois de novembre un départ à la retraite en avril 2019.



La SAS COMASUD ne justifie par ailleurs pas de l'existence de ce poste après le départ de M. [B].



M. [D], ancien chef d'agence au sein de la SAS COMASUD jusqu'en 2016, demandeur d'emploi, atteste avoir subi des pressions en fin de carrière afin de l'obliger à occuper un autre emploi en vue de son remplacement par un collaborateur plus jeune et avoir été contraint de signer une rupture conventionnelle.



M. [B], qui se contente d'indiquer que les attestations versées par le salarié sont de pure complaisance, n'en démontre pas la fausseté et ne verse aucune attestation contradictoire.



Il convient en outre de rappeler qu'il est de principe que les dispositions de l'article 202 ne sont pas prescrites à peine de nullité, et qu'il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement si l'attestation non conforme à l'article 202 présente des garanties suffisantes pour emporter sa conviction.



L'ensemble de ces éléments permet à la cour de se convaincre que la SAS COMASUD a usé de pressions psychologiques afin de pousser M. [B] à partir à la retraite en avril 2019, l'incitant à proposer une date avant la date légale, le remplaçant sur son poste avant de l'affecter sur une autre poste, le faisant attendre pour lui indiquer quel serait son avenir professionnel dans l'entreprise, malgré ses demandes réitérées et sa souffrance morale exprimée et, finalement, l'affectant sur un poste créé de toutes pièces dont la réalité est sujette à caution, avec une diminution de ses responsabilités et donc une modification des éléments essentiels de son contrat de travail.



M. [B] produit aux débats le certificat médical du Dr [N] attestant qu'il a reçu M. [B] le 29 janvier 2018 et qu'il présente une grande souffrance morale, qu'il a consulté le Dr [G], médecin psychiatre, le 15 février et le 5 mars 2018, qu'il lui a été prescrit, dès le 8 novembre 2017 et à plusieurs reprises, des médicaments contre l'anxiété. Le Dr [Y], du CH de Valence attestant le 15 février 2018 constatant l'existence d'un état anxio-dépressif. Ces éléments démontrant la dégradation de son état de santé psychologique concomitante aux faits dénoncés.



L'employeur échouant à démontrer que les faits matériellement établis par M. [B] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le harcèlement moral est par conséquent établi.



Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles.



Le harcèlement moral dont a été l'objet M. [B] constitue un ensemble de faits suffisamment graves pour justifier de la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS COMASUD.



En application des dispositions de l'article L. 1152 code du travail, il convient d'ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] aux torts exclusifs de l'employeur et d'ordonner qu'elle produira ses effets à la date du 15 février 2018', date de son licenciement.



M. [B] avait acquis une ancienneté de plus de 37 ans et avait 59 ans et 11 mois au jour de son licenciement. Compte tenu de cette longue ancienneté, de son âge au moment du licenciement engendrant des difficultés à retrouver un emploi et des conditions dans lesquelles la rupture du contrat de travail s'est opérée, il convient de condamner la SAS COMASUD à lui verser des dommages et intérêts d'un montant de 82'008, 20 € à ce titre en application des dispositions de l'article L. 1235-3 code du travail.



La SAS COMASUD doit être condamnée à lui verser les sommes suivantes':

- Une indemnité conventionnelle de licenciement de 61'219, 22 €

- Une indemnité compensatrice de préavis de 12'301, 23 € outre 1'230, 12 € de congés payés afférents.



Sur le caractère vexatoire du licenciement :



Moyens des parties :



M. [B] soutient qu'il n'est pas contesté qu'il bénéficie de près de 38 années de bons et loyaux services, sans aucune sanction ni mêmes observations orales. Il n'est pas non plus contesté que les résultats de son agence étaient particulièrement bons et ce malgré le contexte difficile dans l'activité de négoce de matériaux de construction ces dernières années. Que par ailleurs l'employeur était coutumier de se séparer de ses cadres proches de la retraite, qu'il va perdre le bénéfice de plusieurs trimestres de retraite. Il fait également valoir que lors du décès de son père, en début d'année 2018, aucun représentant de la société n'a daigné venir présenter ses condoléances, l'employeur n'ayant pas hésité à vider son bureau et, plus exactement, ses affaires personnelles, dans une benne à ordures. Même son attestation pôle emploi n'a pas été remplie correctement.



 La SAS COMASUD fait valoir que le salarié vient prétendre que son licenciement serait vexatoire pour des motifs qui n'ont rien à voir avec l'exécution du contrat de travail et d'autres parts sont fondés sur des courriers qu'il a lui-même rédigé.



Sur ce,



Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire et de justifier de l'existence de ce préjudice et que le licenciement soit ou non fondé sur une cause réelle et sérieuse.



M. [B] justifie par un constat d'huissier et l'attestation d'une salariée chargée de l'entretien que le matin de son entretien préalable de licenciement, et en son absence, son bureau a été vidé et ses affaires jetées à la benne à déchets. Il justifie, à ce titre, eu égard également à sa longue ancienneté dans l'entreprise, d'un préjudice moral distinct de celui résultant de la perte de son emploi, qui doit justement être évalué à la somme de 5'000 €.



Sur le remboursement des allocations chômage:



Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans version applicable au 1er mai 2008 issue de la loi du 8 août 2016 et applicable au 10 août 2016, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versées. 



Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction. 



Sur les demandes accessoires':



La SAS COMASUD, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [B] la somme au titre de 3'000 € ses frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,



DECLARE'M. [B] rec