Cour d'Appel · Ch. civile et commerciale — 28 avril 2022

N° RG 21/02483 - N° Portalis DBV2-V-B7F-IZXD







COUR D'APPEL DE ROUEN



CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE



ARRET DU 28 AVRIL 2022









DÉCISION DÉFÉRÉE :



407 F-D

COUR DE CASSATION DE PARIS du 12 Mai 2021





APPELANTE :



SA ENTREPOTS ET TRANSPORTSBARBE 

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représentée par Me Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-CHRISTIAN HENRY, avocat au barreau de ROUEN et assistée par Me Cyril BOURAYNE de la SELARL BOURAYNE & PREISSL, avocat au barreau de PARIS, plaidant







INTIMEE :



S.A. [J] [E] ET COMPAGNIE

[Adresse 9]

Bât. E

[Adresse 9]



représentée par Me Franck GUENOUX, avocat au barreau de ROUEN et assistée par Me Lionel GOURVENNEC de la SCP BIARD & ASSOCIES, avocat au barreau de SAINT-NAZAIRE, plaidant







COMPOSITION DE LA COUR  :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 23 Février 2022 sans opposition des avocats devant Madame FOUCHER-GROS, Présidente, rapporteur, en présence de M. MANHES, Conseiller,



Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame FOUCHER-GROS, Présidente

M. MANHES, Conseiller

M. MELLET, Conseiller





GREFFIER LORS DES DEBATS :



Mme DEVELET, Greffier





DEBATS :



A l'audience publique du 23 Février 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 28 Avril 2022





ARRET : 



CONTRADICTOIRE



Rendu publiquement le 28 Avril 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



signé par Madame FOUCHER-GROS, Présidente et par Mme DEVELET, Greffier.





*

 * *



EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE : 



La SA Entrepôts et Transports [G], ayant pour nom commercial Seafrigo et la SA [J] [C] et Compagnie (la société [C]) sont deux sociétés concurrentes présentes à [Localité 6] et au [Localité 4] dans le domaine du transport de marchandises sous température dirigée dit «'reefer'». 



La SAS [C], située à [Localité 3], a pour objet les opérations de manutention, stockage, et commissionnaire de transport. 

Dans le courant de l'année 2015, M. [X], Mme [EV], Mme [P] et Mme [H], anciens salariés de la société Seafrigo affectés à la zone Asie/Australie, ont été embauchés par la société [C]. M. [X] et Mme [EV] étaient liés à leur ancien employeur par une clause de non concurrence. 

Par ordonnance du 6 octobre 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Nazaire a ordonné aux sociétés du groupe [C] de ne pas missionner sur les secteurs géographiques réservés pour l'activité reefer M. [X] jusqu'au 21 février 2016 et Mme [EV] jusqu'au 17 février 2016, ces dates étant les dates d'échéance des clauses de non concurrence ayant été insérées dans leurs contrat de travail. 



Par acte du 30 décembre 2015, la société Seafrigo a assigné la société [C] et la SAS [C] devant le tribunal de commerce de Saint Nazaire aux fins de les voir condamner à lui payer environ 800.000 euros de dommages et intérêts en raison d'actes de concurrence déloyale, plaidant que le débauchage des quatre salariés cités ci-dessus aurait totalement désorganisé sa division Asie.





Par jugement du 4 mai 2016, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a:



-débouté la SA [J] [E] & Cie de sa demande de sursis à statuer ;



-rejeté la demande de la SA [J] [E] & Cie tendant à ordonner à la SA Entrepots et Transports [G] ayant pour nom commercial Seafrigo de communiquer son registre d'entrée et sortie du personnel ;



-débouté la SA Entrepôts et Transports [G] ayant pour nom commercial Seafrigo de toutes ses demandes ;



-rejeté les demandes de dommages et intérêts des sociétés SA [J] [E] & Cie et SAS [E] ;



-condamné la SA Entrepôts et Transports [G] ayant pour nom commercial Seafrigo à payer la somme de 2.000 euros à la SA [J] [E] & Cie et la somme de 2.000 euros à la SAS [E] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné la SA Entrepôts et Transports [G] ayant pour nom commercial Seafrigo aux entiers dépens de l'instance ;



-liquidé les frais de greffe à la somme de 93,60 euros dont TVA 15,60 euros.



La SA Entrepôts et Transports [G] appelée Seafrigo a interjeté appel de ce jugement.



Par arrêt du 23 mai 2017, la Cour d'appel de Rouen, statuant sur l'appel du jugement du 4 septembre 2015 du conseil de prud'hommes du [Localité 4] dans le litige opposant Monsieur [X] à son ancien employeur la société Entrepôts et Transports [G] a dit que M. [X] avait violé à trois reprises la clause de non-concurrence qui le liait à son ancien employeur, la société Seafrigo.



Par arrêt du 15 janvier 2019, la cour d'appel de Rennes, statuant sur l'appel du jugement du 4 mai 2016 du tribunal de commerce de Saint Nazaire a :



-constaté le désistement d'action de la société Entrepôts et Transports [G] contre la SAS [C] ;



-confirmé le jugement déféré ;



-condamné la société Entrepôts et Transports [G] à payer sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :



-à la SAS [C] la somme de 5.000 euros,



-à la SA [J] [E] & Cie la somme de 10.000 euros.



La SA Entrepôts et Transports [G], ayant pour nom commercial Seafrigo, a formé un pourvoi en cassation.



Par arrêt du 12 mai 2021, la Cour de cassation a, entre autres dispositions :



-cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il déboute la société Entrepôts et transports [G] de toutes ses demandes formées contre la société [J] [E] et compagnie et en ce qu'il statue sur les dépens et l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile dans les rapports entre ces deux parties, l'arrêt rendu le 15 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;



-remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;







La cour de cassation a retenu, au visa de l'article 1382 du code civil devenu l'article 1240 de ce code, que :



«'Pour débouter la société Seafrigo de toutes ses demandes, l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que la société [E] a pris des mesures pour faire respecter la clause de non-concurrence à compter du 15 octobre 2015, date des deux notes de service qu'elle a adressées à M. [X] et Mme [EV] à la suite de l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Saint-Nazaire du 6 octobre 2015, afin de les inviter à respecter scrupuleusement leur obligation de non-concurrence jusqu'au 17 février 2016 pour le premier et 21 février 2016 pour la seconde, dates d'échéance de la clause.



En statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le nouvel employeur connaissait dès le 20 mai 2015 l'existence de la clause de non-concurrence qui liait ses salariés à leur précédent employeur, de sorte qu'il était tenu, à compter de cette date, sans attendre celle du 15 octobre suivant, de s'assurer que la clause était respectée par ses salariés et ne pouvait, sans commettre de faute, maintenir ses salariés dans leurs fonctions en violation de leurs obligations stipulées dans la clause, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé'»



La société [J] [E] et Compagnie a saisie la cour d'appel de Rouen par déclaration du 17 juin 2021.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 février 2022.



En cours de délibéré, la cour a expressément autorisé les parties à faire valoir leurs observations sur l'irrecevabilité de la demande présentée par la société [J] Fauver et Cie au titre de la procédure abusive, l'arrêt de la cour d'appel de Rennes confirmant le jugement du tribunal de commerce de Saint Nazaire qui l'avait déboutée de cette demande n'ayant pas été annulé sur ce point. Les parties ont fait valoir leurs observations par notes du 21 avril 2022. 



EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES : 



Vu les conclusions du 10 janvier 2022, de la SA Entrepôts et Transports [G], ayant pour nom commercial «'Seafrigo'», qui demande à la cour de :



-infirmer le jugement rendu le 4 mai 2016 par le tribunal de commerce de Saint Nazaire en toutes ses dispositions ;

 

Statuant à nouveau, 



-déclarer la société Entrepôts et Transports [G] « Seafrigo » recevable en son appel ;

 

-déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la société [J] [E] & Cie le 19 novembre 2021 ;

 

A titre principal, 

 

-condamner la société [J] [E] & Cie à payer à la société Entrepôts et Transports [G] « Seafrigo » à titre de dommages et intérêts les sommes de : 

 

-128.227 euros au titre du gain manqué ;

 

-711.579 euros au titre du manque à gagner ;

 

-116.505 euros au titre de la perte de productivité ;

 

-50.000 euros au titre de l'atteinte à la marque ;



A titre subsidiaire, sur le préjudice, 

 

-désigner un expert financier avec la mission suivante : 

 

-examiner et se faire remettre tous documents utiles, les soumettre contradictoirement à discussion et entendre tous sachants ;

 

-chiffrer le préjudice de la société Entrepôts et Transports [G] « Seafrigo » subi du fait des agissements délictueux de la société [J] [E] & Cie tels que décrits par la demanderesse dans son exploit introductif d'instance du 30 décembre 2015 et les présentes écritures ;

 

-dire que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu'il pourra se faire assister par tous sapiteurs de son choix d'une spécialité distincte de la sienne ;

 

-dire que l'expert devra établir un prérapport avant le dépôt de son rapport final auprès du tribunal, en laissant aux Parties un délai suffisant d'au moins un mois pour lui faire part de leurs observations ;

 

-dire que l'expert devra déposer son rapport dans un délai de 2 mois de sa saisine ;



-ordonner la publication de l'arrêt à intervenir, en langue française ou anglaise, aux frais de la société [J] [E] & Cie, dans 3 journaux ou revues nationales ou internationales au choix de la société Entrepôts et Transports [G] « Seafrigo » et ce, dans la limite de 20.000 euros HT ;

 

-ordonner l'affichage du dispositif de l'arrêt à intervenir durant 3 mois à compter du 8 ème jour de la signification de l'ordonnance à partie sur la page d'accueil du site internet de la société [J] [E] & Cie (http://www.[E].com) ainsi que sa page facebook (https://fr-fr.facebook.com/[E]) et ce, en langue française et anglaise, dans un encadré occupant toute la partie haute de la page et un tiers de la hauteur de la page, en caractères gras de taille suffisante pour occuper tout l'espace de l'encadré qui lui est réservé, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ;



-débouter la société [J] [E] & Cie de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

 

-condamner la société [J] [E] & Cie à payer à la société Entrepôts et Transports [G] «Seafrigo» une somme de 45.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 





Vu les conclusions du 19 novembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et arguments de la SA [J] [E] et Compagnie qui demande à la cour de :



In limine litis,

 

-déclarer caduque la déclaration d'appel inscrite le 31 juillet 2021 par la société Seafrigo, faute d'avoir respecté les dispositions de l'article 1037-1 du code de procédure civile ;

 

Subsidiairement, au fond, 

 

-débouter la SAS Entrepôts et Transports [G] dite la société Seafrigo de toutes ses demandes ;

 

-subsidiarement, constater que la société Seafrigo a déjà obtenu l'allocation d'une somme de 150.000 euros à l'encontre de M. [X] et dire que cette somme viendra en déduction du préjudice prétendument subi par la société Seafrigo ;

 

-recevoir l'intimée en son appel incident et condamner la SAS Entrepôts et Transports [G] à l'enseigne «'Seafrigo'» à payer à la SA [E] et Cie la somme de 50.000 euros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive ;

 

A titre infiniment subsidiaire, 

 

-dire que la mission de l'expert se limitera à la vérification du préjudice éventuellement subi par la société Seafrigo pour la période postérieure au 20 mai 2015 au 15 février 2016 du seul fait des agissements prétendument déloyaux de la SA [E] et Cie à l'exclusion du préjudice consécutif au départ d'autres salariés que Mme [L], Mme [H], M. [X], Mme [EV] et à l'exclusion du préjudice lié à l'évolution du trafic maritime, du cours des monnaies, et des actes de concurrence des autres entreprises du même secteur ;



-dire que du chiffrage du préjudice la somme de 150.000 euros obtenue par Seafrigo devra être déduite ;



-condamner la SAS Entrepôts et Transports [G] à l'enseigne Seafrigo à payer à la SA [J] [E] et Cie une somme de 45.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère expressément à la décision critiquée et aux dernières écritures des parties.



MOTIVATION DE LA DECISION : 



Sur les incidents de procédure :



Les parties s'opposent sur le respect des délais impartis par les dispositions de l'article 1037-1 du code de procédure civile concernant la déclaration de saisine et les conclusions du19 novembre 2021 de la société [J] [C] et Cie.



Aux termes de l'article 1037-1 du code de procédure civile : «En cas de renvoi devant la cour d'appel, lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905. En ce cas, les dispositions de l'article 1036 ne sont pas applicables. 

La déclaration de saisine est signifiée par son auteur aux autres parties à l'instance ayant donné lieu à la cassation dans les dix jours de la notification par le greffe de l'avis de fixation. Ce délai est prescrit à peine de caducité de la déclaration, relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président. 

Les conclusions de l'auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration. 

Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'auteur de la déclaration. 

La notification des conclusions entre parties est faite dans les conditions prévues par l'article 911 et les délais sont augmentés conformément à l'article 911-2. 

Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. ('.)'



Aux termes de l'article 911 du même code : 'Sous les sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 910, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour. Sous les mêmes sanctions, elles sont signifiées au plus tard dans le mois suivant l'expiration des délais prévus à ces articles aux parties qui n'ont pas constitué avocat ; cependant, si, entre-temps, celles-ci ont constitué avocat avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avocat.

La notification de conclusions au sens de l'article 910-1 faite à une partie dans le délai prévu aux articles 905-2 et 908 à 910 ainsi qu'à l'alinéa premier du présent article constitue le point de départ du délai dont cette partie dispose pour remettre ses conclusions au greffe.'



La société Entrepots et Transports [G] a saisi la cour par acte du 17 juin 2021. L'avis de fixation arrêtant le calendrier de procédure lui a été notifié le 15 septembre 2021.



La société Entrepots et Transports [G] à fait signifier le 20 septembre 2021 la déclaration de saisine et ses conclusions à la société [J] [C] et Cie qui n'avait pas constitué avocat. Le délai de dix jours prescrit par l'article 1037-1 ayant été respecté, la saisine de la cour n'est pas caduque. 



Il résulte des dispositions de l'article 1037-1 précité, que les délais ne commencent à courir qu'à compter de la notification de l'avis de fixation. Dès lors, les conclusions signifiées le 13 août par la société Entrepots et Tranports [G] à la société [J] [C] et Cie n'ont pas eu pour effet de faire courir le délai de deux mois imparti à cette société pour conclure à son tour. Ainsi, le délai imparti à la société [J] [C] et Cie pour conclure expirait le 20 novembre à minuit. 



La SA [J] [E] et Compagnie a constitué avocat le 18 octobre 2021. Ses conclusions du 19 novembre 2021, déposées avant l'expiration de son délai pour conclure sont recevables. 



Sur la dévolution du litige :



La société [J] [C] et Cie soutient que la cour de renvoi n'a pas à statuer sur le débauchage massif et le détournement de clientèle puisque la censure de la cour de cassation ne porte que sur le fait d'avoir maintenu après le 20 mai 2021, 2 salariés soumis à clause de non concurrence.



Par ailleurs, la société [C] interjette un appel incident du jugement du 4 mai 2016 qui l'avait déboutée de sa demande indemnitaire pour procédure abusive



Dès lors que l'arrêt du 15 janvier 2019 a été annulé en ce qu'il a débouté la société Entrepôts et Transports [G] de toutes ses demandes formées contre la société [J] [E] et compagnie, les moyens tirés du débauchage massif et le détournement de clientèle présentés par la société au soutient de sa demande de dommages et intérêts Entrepôts et transports [G] sont dévolus à la cour de renvoi. 



Par ailleurs, l'arrêt de la cour d'appel de Renne qui avait confirmé le jugement du 4 mai 2016 qui avait débouté la société [C] de sa demande indemnitaire pour procédure abusive n'a pas été annulé sur ce point. Il en résulte que cette demande est irrecevable devant la cour de renvoi. 



Sur la concurrence déloyale : 



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que la société [J] [C] et Cie s'est rendue coupable d'agissements de concurrence déloyale pour avoir :



1)procédé à l'embauche de deux salariés dont l'un au moins a violé sa clause de non concurrence ;

2)procédé à un débauchage massif de salariés de la société Seafrigo, sur une courte période ;

3)détourné la clientèle de la société Seafrigo grâce aux activités de l'équipe commerciale débauchée.



Sur l'embauche et le maintien dans leurs fonctions de deux salariés tenus par une clause de non concurrence : 



a)Sur l'embauche de M. [X] : 



Exposé des moyens des parties :



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que :



*la société [C] avait connaissance de la clause de non concurrence de M. [X] lorsqu'elle l'a embauché. A tout le moins, la responsabilité de la société [C] est engagée dès lors qu'elle n'a pas vérifié les déclarations faites par le salarié;



*elle a maintenu en poste un salarié en dépit de son mensonge alors qu'il s'agit d'un motif de licenciement pour faute grave.



La société [J] [C] et Cie répond que: 



*antérieurement au 20 mai 2015, elle ignorait l'existence des clauses de non concurrence. Elle n'avait pas l'obligation de vérifier les déclarations de son salarié. Monsieur [X] ne travaille pas dans un établissement situé au [Localité 4] et sa clause de non concurrence est expirée depuis le 21 février 2016.



Réponse de la cour:



Monsieur [X] a été embauché par la société Entrepôts et Transports [G] comme technico-commercial le 31 août 1998 moyennant une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 10 000 francs et et un poste fixé au [Localité 4]. Par avenant du 18 décembre 2013, son contrat de travail a été modifié : il est devenu Directeur commercial export Europe Zone Asie/Australie, moyennant une rémunération mensuelle brute de 5.678 euros. 



Son contrat de travail comporte une clause de non-concurrence rédigée comme suit : 'compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations commerciales dont M. [K] [X] dispose, il s'engage, en cas de rupture du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit,

A ne pas s'intéresser directement ou indirectement à titre onéreux ou gratuit à la clientèle de la société SEAFRIGO, à ne pas entrer au service d'une société concurrente. 

Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée d'un an au secteur géographique suivant : au nord d'une ligne [Localité 3]-[Localité 7] et sur la Chine et le Japon. Cette interdiction concerne la commercialisation de prestations de plateformes et commissions de transport pour des produits sous température dirigée, en toutes qualités (salarié ou indépendant). Elle s'appliquera du jour du départ effectif de M.[K] [X] de la société ('.).'

M. [X] a démissionné le 21 février 2015 de la société Entrepôts et Transports [G] et été embauché à compter du 24 février 2015 par la société [C] sur son site de [Localité 6] (44) en qualité de Directeur du développement Reefer pour promouvoir cette activité, ouvrir de nouvelles destinations et développer la clientèle, notamment agroalimentaire, moyennant un salaire annuel brut de 85.000 euros par an, outre une part variable basée sur la marge commerciale brute réalisée par le département du développement Refeer calculée en fonction de l'apport de nouveaux clients et le maintien de la clientèle antérieure. 



Le contrat de travail de M. [X] au sein de la société [C] comporte la mention suivante :'M. [K] [X] accepte cet engagement et déclare formellement n'être lié à aucune entreprise et avoir quitté son emploi libre de tout engagement'.



Pour rapporter la preuve d'une concurrence déloyale, la société Entrepôt et Transports [G] a sollicité sur requête des mesures d'intruction. Il a été fait droit à ses demandes par ordonnances des 11 mai et 3 juin 2015 du président du tribunal de grande instance de Saint Nazaire. Il a ainsi été établi des constats d'huissier.



La société Entrepôt et Transports [G] produit aux débats :



-le procès verbal de constat du 20 mai 2015 dans les bureaux du [Localité 4]. L'huissier a constaté que : '(des) recherches menées sur le site de messagerie groupée ReeferDevSales permettent de s'assurer qu'un nommé A. [X] travaille effectivement pour le compte de la société Fauderver puisqu'il est indiqué smtp: [Courriel 2] SMTP:[Courriel 8]' et que 'Sur la dernière photo écran, n°8, une fiche indique qu'un dénommé [K], à la rubrique Alias, est Responsable Qualité au sein de la SA [C] & Cie à Montoir de Bretagne (44 550)'.



-le procès verbal du 8 juin 2015 réalisé à [Localité 6]. L'huissier a recueilli les déclarations de M. [C] sur les activités de M. [X]. L'employeur a déclaré que M. [X] avait été embauché en qualité de directeur du développement Reefer, que l'objet de cette embauche était de proposer aux clients une nouvelle activité; qu'il avait effectué récemment un voyage en Australie, Japon, Nouvelle Zélande, Hongkong afin de rencontrer les correspondants du groupe et identifier sur place les structures pouvant permettre le stockage et la distribution. En annexe 13 du constat se trouve la traduction d'un courriel (le constat ne fait pas apparaître sa date) adressé par M. [X] à un contact, se présentant comme 'Directeur Developpement Reefer', sous l'adresse ReeferDev.Limare@Faudever.com. L'objet de ce courriel est d'informer de l'ouverture d'une ligne sous température dirigée à destination de Singapour et de demander au contact s'il a également une activité commerciale à destination de Hong Kong et du Japon. Ce courriel est parfaitement explicite quant aux fonctions exercées par M. [X].



Il est ainsi démontré que dès son embauche, M. [X] a violé sa clause de non concurrence dès lors que même en étant basé sur le site de [Localité 6], il a développé au Japon et en chine (Hong Kong) l'activité de son nouvel employeur. En revanche, la seule mention d'un dénommé [K] en qualité de responsable Qualité n'est pas suffisante pour démontrer que lors de l'embauche, la société [C] connaissait la clause de non concurrence liant son salarié. 



Cette connaissance est établie à compter du 20 mai 2015 lorsqu'à été présentée à la société [C] l'ordonnance sur requête permettant à l'huissier d'effectuer une mesure de constat. 

Mais en tout état de cause, il ressort des éléments ci-dessus rapportés qu'avant son embauche par la société [C] et Cie, Monsieur [X] avait travaillé pour une société concurrente pendant plus de seize années dont la dernière dans des fonctions comparables à celles qui lui ont été confiées par son nouvel employeur. En intégrant M. [X] dans son activité, sans procéder à une quelconque vérification qu'imposait l'expérience professionnelle de son nouveau salarié, La société [C] et Cie a commis une faute de négligence et doit en répondre sur le fondement quasi-délictuel. 



En revanche la société [C] n'avait aucune obligation de licencier M. [X] et n'a pas commis de faute en le maintenant dans ses effectifs après le 20 mai 2015.



b)Sur l'embauche de Mme [EV] :



Exposé des moyens des parties :



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que :



*la société [C] avait connaissance de la clause de non concurrence de Mme [EV] lorsqu'elle l'a embauchée. A tout le moins, la responsabilité de la société [C] est engagée dès lors qu'elle n'a pas vérifié les déclarations faites par la salariée;



*elle a maintenu en poste une salariée en dépit de son mensonge alors qu'il s'agit d'un motif de licenciement pour faute grave.



La société [J] [C] et Cie répond que : 



*antérieurement au 20 mai 2015, elle ignorait l'existence des clauses de non concurrence. Elle n'avait pas l'obligation de vérifier les déclarations de sa salariée. Il n'est pas rapporté la preuve d'une violation par Mme [EV] d'une violation de sa clause de non concurrence. La preuve du sabotage de ses données informatiques n'est pas davantage rapportée. 



Réponse de la cour : 



Mme [B] [EV] a été embauchée par la société Entrepôt et Transports [G] à compter du 2 août 2010, en qualité de commerciale. Son contrat a été modifié le 22 mai 2014 et elle a été promue au poste de responsable commerciale zone Chine/Taiwan/Australie, avec un statut cadre et une rémunération brute mensuelle de 3.500 euros.



Son contrat contenait la clause de non concurrence suivante : 'Compte tenu de ses fonctions de responsable commerciale ainsi que des informations stratégiques de nature commerciales et opérationnelles auxquelles elle a accès au sein de la société ainsi que des liens privilégiés avec notre clientèle, Mme [B] [EV] s'interdit à l'expiration du présent contrat:

D'entrer au service d'une société concurrente ou exerçant une activité concurrente, soit la commission de transport en général, relative aux produits agroalimentaires sous température dirigée 

D'exercer directement ou indirectemen,toute activité de commerce sur les zones dont elle aura la charge à la rupture de son contrat, qui sont, au jour de la rédaction du présent avenant: Chine/Taiwan/Australie à l'export, relative aux produits alimentaires sous température dirigée et auprès de la clientèle et des interlocuteurs dont elle avait la gestion au jour de la notification de la rupture du contrat, et ce pendant une durée de douze mois, et quels que soient les motifs et l'origine de la rupture. 

Cette clause de non concurrence est limitée géographiquement aux régions suivantes: Haute Normandie, Basse Normandie, Ile de France, Bretagne, Bouches du Rhône. 

Il est précisé que la date effective de cessation d'activité constitue le point de départ de l'exécution de la clause de non concurrence par le salarié (...)'.



Mme [EV] a démissionné le 23 octobre 2014 et durant sa période de préavis a bénéficié d'un arrêt de travail pour maladie et de congés payés.



Elle a été embauchée à compter du 17 février 2015 par la société [C] sur le site de [Localité 6] (Région Pays de la Loire) en qualité de responsable commerciale du développement reefer, ses fonctions consistant en la promotion globale de l'offre de service reefer, ouverture de nouvelles destination reefer et développement d'une nouvelle clientèle reefer, notamment agroalimentaire, moyennant un salaire fixe brut de 55.000 euros par an, et une part variable calculée en fonction de l'apport de nouveaux clients et le maintien de la clientèle antérieure.



Mme [EV] a certifié, en signant son nouveau contrat de travail qu'elle acceptait 'cet engagement et déclare formellement n'être liée à aucune entreprise et avoir quitté son précédent emploi libre de tout engagement'.



La société Entrepôts et Transports [G] expose que Mme [EV] a quitté les effectifs le 5 février 2015 en sabotant ses données. Elle produit aux débats le constat d'huissier du 5 février 2015, date à laquelle Mme [EV] a quitté les bureaux de la société Entrepots et Transports [G]. Me [S] s'est rendu au siège de cette société où il a rencontré Mme [V], responsable des ressources humaines, M. [Y], informaticien et Mme [EV]. Il a été procédé à l'examen des données enregistrées sur l'ordinateur de cette dernière. Il est ressorti de cet examen que les fichiers avaient été supprimés, ainsi que les échanges de courriels. Les recherches dans les archives et les postes du réseau sont demeurées vaines. Madame [EV] a déclaré à l'huissier qu'elle était seule à connaître le code secret d'ouverture de son écran, et qu'elle ne comprenait pas pourquoi les fichiers ne s'y trouvaient plus. 



Dans une lettre du 20 février 2015 adressée à M. [G], Mme [EV] a dénié avoir supprimé les fichiers, et a rappelé qu'elle avait été absente pour arrêt maladie du 6 janvier au 5 février 2015 et avait été remplacée pendant cette période. La dispartition des fichiers de Mme [EV], qui plus est dans une période où elle était absente de l'entreprise, n'est pas suffisante à démontrer que la société [C] connaissait la clause de non concurrence de la salariée qu'elle a embauchée, ou que cette dernière a violé sa clause de non concurrence.



Mais la société [C] et Cie qui a embauché une salariée qui avait précédemment exercé des fonctions similaires dans une société concurrente aurait dû vérifier son précédent contrat de travail. Sa négligence engage la responsabilité délictuelle de la société [J] Faudevert et Cie à l'encontre de la société Entrepôts et Transports [G]. 



En revanche, ainsi que pour M. [X], la société [C] n'avait aucune obligation de licencier Mme [EV], après avoir découvert un engagement que la salariée ne lui avait pas déclaré.



Sur le grief de débauchage massif ayant entrainé la désorganisation de l'entreprise :



Exposé des moyens des parties :



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que :



*la société [J] [C] et Cie a, au cours du seul mois de février 2015, débauché quatre salariés qui formaient une équipe opérationnelle qui a pu immédiatement développer l'activité reefer en Asie/Australie. La déloyauté de la démarche est corroborée par la volonté de la société [C] et Cie d'occulter ses agissements, et la rémunaration anormalement élevée des cadres débauchés.



La société [J] [C] et Cie répond que :



*les salariés démissionnaires qu'elle a embauchés ont quitté la société Entrepôts et Transports [G] pour des motifs inhérents à cette société. Au cours des années 2014 et 2015, de nombreux autres salariés ont quitté la société Entrepôts et Transports [G], sans être embauchés par la société [C]. Son activité Reefer existait avant l'embauche de M. [X], Mme [EV], Mme [H] et Mme [L].



Réponse de la cour :



Outre Monsieur [X] et Mme [EV], Mmes [H] et [L] ont rejoint la société [C] et Cie au cours du mois de février 2015. Ainsi sur un effectif de 161 personnes au 31 décembre 2014, quatre salariés de la société Entrepôts et Transports [G] ont rejoint la société [C] et Cie en l'espace de temps d'un mois.



Mmes [H] et [L] n'étaient pas liées à leur ancien employeur par une clause de non concurrence.



a)sur les embauches des salariés :



Les mesures de constat autorisées par ordonnance sur requête n'ont pas révélé la moindre pièce laissant présumer d'acte déloyal de la société [C] lors de l'embauche de M. [X].



La société [C] et Cie a verse aux débats un courriel adressé à Mme [EV] qui démontre que le 13 août 2014, soit deux mois avant sa démission de la société Entrepôts et Transports [G], elle était en contact avec un cabinet de recrutement qui lui faisait passer des entretiens. Il est ainsi démontré que Mme [EV] cherchait à quitter la société Entrepôts et Transports [G] sans souhaiter a priori rejoindre la société [J] [C] et Cie.



 Mme [H], qui exerçait au [Localité 4] les fonctions d'agent logistique, a démissionné le 9 février 2015 et a quitté ses fonctions le 9 mars 2015, après un mois de préavis. Elle a été embauchée au sein de la société [C] et Cie pour exercer ses fonctions en télétravail. Dans une attestation du 29 août 2015, Mme [H], qui demeure désormais à [Localité 5] expose qu'elle souhaitait déménager en Loire Atlantique pour se rapprocher de son compagnon. Elle atteste avoir demandé à la société Entrepôts et Tranports [G] de la muter à [Localité 6], ce que cette dernière a refusé, de même qu'une rupture conventionnelle demandée par la suite. Elle indique qu'elle s'est alors mise à la recherche d'un emploi correspondant à ses compétences. La véracité de ses propos est corroborée par le courrier lui ayant été adressé le 25 septembre 2014 par la société Entrepots et Transports [G] pour lui refuser la rupture conventionnelle qu'elle avait sollicitée. Il n'est justifié d'aucun acte de débauchage par la société [C] et Cie. Ainsi, Mme [H] a eu des motifs légitimes de vouloir quitter son ancien employeur, sans que ce départ résulte de la volonté de la société [J] [C] et Cie.



Mme [L] était employée par la société Entrepôts et Transports [G] en qualité d'assistante commerciale, et exerçait ses fonctions sous l'autorité de M. [X]. Elle a démissionné le 10 février 2015, à effet du 27 février 2015, et a été embauchée par la société [C]. Il n'est pas davantage justifié d'un acte de débauchage de la part de la société [C] et Cie.



Par ailleurs, il est constant que la société Entrepôts et Transports [G] est confrontée au phénomène du 'turn over', et convient elle-même qu'elle a connu 17 sorties durant la période 2014-2015. La société [J] [C] et compagnie justifie que, ont quitté la société Entrepôts et Transports [G] sans que ceux-ci soient embauchés par la société [C]: M. [T], spécialiste de logistique portuaire; M.[ZA], coordinateur logistique; M. [O], directeur commercial, M. [VE], directeur commercial, M. [CX] qui travaillait en qualité d'agent transit export, principalement avec le Japon, la Corée et l'Asie du Sud Est. Cette mobilité des salariés du secteur, y compris à des postes de direction, ne permet pas d'imputer, à défaut de toute démonstration d'acte positif de débauchage, le départ de M. [X], Mme [EV], Mme [H] et Mme [L] à une faute de la société [C].



b)Sur l'occultation de ses embauches :



Ainsi qu'il a été exposé plus haut, il n'est pas démontré que Mme [EV] ait fait disparaître les fichiers informatiques qu'elle détenait avant sa démission, et encore moins que cette disparition résulte d'une volonté de nuire à son ancien employeur. De même, l'adresse [Courriel 2] et la présence d'une fiche où un dénommé [K] est responsable qualité ne rapporte pas la preuve d'une volonté de dissimuler l'embauche de M. [X] et les fonctions qui lui ont été confiées. Enfin, contrairement à ce que soutient la société Entrepôt et transports [G], le courriel saisi par Me [D] et joint à son constat du 8 juin 2015, signé '[F]' n'est pas suffisant à rapporter la preuve de la dissimulation de l'identité de Mme [L].



c)Sur la rémunération des cadres : 



A défaut de rapporter la preuve d'une initiative de la société [C] et Cie pour inciter M. [X] et Mme [EV] à la démission, le fait qu'ils perçoivent une rémunération sensiblement plus importante que celle perçue antérieurement n'est pas à lui seul un acte de débauchage.



d)sur la désorganisation de la société Entrepôts et Transports [G] :



La société [J] Faudevert justifie par la production de son communiqué financier 2013-2014 qu'elle pratiquait l'activité Reefer à destination de l'Asie, antérieurement à l'embauche des quatre salariés en provenance de la société Entrepôts et Transports [G]. La société Entrepôts et Transports [G] ne le conteste pas mais soutient que son équipe 'reefer' a été débauchée pour permettre le développement de cette activité. L'embauche en vue de développer l'activité reefer est corroborée par les déclarations de M. [G] à Me [D] : 'Monsieur [C] m'a précisé avoir engagé M. [X] (') et Mme [EV] (') afin de proposer aux clients et notamment aux clients étrangers une nouvelle activité'.



Pour rapporter la preuve d'une désorganisation consécutive au départ des quatre salariés litigieux, la société Entrepôts et Transports [G] Produit s'appuie sur le rapport de M. [M], expert comptable et sur les attestations de Mme Mme [V] et Mme [N]-[U].



Le rapport de M. [M], procède par affirmations quant à la réalité des faits, et son rapport ne démontre pas la réalité d'une désorganisation consécutive au recrutement des quatre salariés litigieux par la société [C] et Cie. 



Madame [V] atteste que 'lors du départ précipité de l'équipe d'[K] [X]' elle a dû gérer une siuation de grande tension parmi les salariés qui ont dû reprendre 'en catastrophe la gestion de la clientèle et la reconstruction des données détruites'. 



Madame [N]-[U] atteste que 'Lors du mois de février 2015, les pôles commerciaux Asie du Sud-Est ('.) Australie et Nouvelle Zelande qui comptaient sept personnes ont perdu quatre collaborateurs dont [K] [X]. Cet événement a créé une désorganisation profonde et préjudiciable aux activités de l'entreprise sur cette zone. Le départ soudain (') n'a pas donné lieu à une passation professionnelle des dossiers comerciaux. ('.) lors de leur consulation, j'ai constaté qu'un certain nombre de documents couvrant les années 2014-2015 étaient manquants (...)'



La tension et les désagréments causés par le départ de quatre salariés ne peut être assimilée à une désorganisation d'un service et il a été expliqué plus haut que la preuve de la destruction de données par Mme [EV] n'était pas rapportée. 



Ces attestations ne contredisent pas utilement la réalités des faits relevés par la cour d'appel de Rouen(chambre sociale et des affaires sociales) dans son arrêt du 23 mai 2017. La cour rapelle que : 'les nombreux courriels et courriers échangés entre M.'[A] [G], dirigeant de la société et M. [X] au cours de l'année 2014 révèlent que la société a souhaité réorganiser la zone Asie et la confier non plus à M. [X] seul mais aussi à deux autres salariés, M. [R] et Mme [EV] (...) les éléments versés aux débats ne permettent pas de retenir que la nomination de Mme [N]-[U], en sus de ses fonctions de direction commerciale Amériques Moyen Orient, comme coordinatrice des actions menées sur toute l'Asie désormais confiée à trois salariés, dont M. [X], a eu pour effet de rétrograder ce dernier, (...) il ressort également des éléments produits, (...) que si l'organigramme de l'année 2012 mentionnait dans le service commercial Asie Australie placé sous la direction de M. [X] sept personnes, il convient de constater que plusieurs étaient absentes pour une durée longue (congé parental) ou employées à durée déterminée ou enfin stagiaires, que M. [X] a dans son courriel du 28/05/2014 suggéré sans protestation et sans émettre la moindre réserve le nom des deux salariés qui seront placés sous son autorité et a reçu l'aval de l'employeur et enfin que ses homologues, M. [R] et Mme [EV], disposaient d'une équipe similaire'.



Par ailleurs, la société [C] et Cie produit un courriel adressée par M. [X] à M. [G] le 21 mai 2014 dont il ressort que '[Z]' responsable opération sur les trafics à destination de l'Asie & Océanie a démissionné dans la période immédiatement précédente à celle des quatre salariés concernés. Elle produit également un mail du 1er juin 2015 de M [I], dirigeant de FB Solutions qui écrit à M. [C] 'Ce qui reste très important, c'est de bien conserver les mêmes contacts sur le long terme ce qui n'était plus le cas chez mon transitaire précédent où les changements de personnes se sont accumulés en 2014. La qualité de service en avait pâti fortement d'où le fait que je cède enfin à tes sirènes!'



Il est ainsi démontré que : 

- dès l'année 2014 les compétences du département reefer à destination de l'Asie/Australie au sein de l'entreprise Entrepôts et Transports [G], n'étaient pas détenues par une seule équipe commerciale composée des quatre salariés recrutés par son concurrent. Si l'équipe de M. [X] comprenait sept personnes, il en était de même de celle de Mme [EV] et de celle de M. [R],



- la réorganisation du service et les mouvements de personnels étaient antérieurs au départ des quatre salariés litigieux. 



Au regard du nombre total de salariés de la société Entrepôts et Transports [G], et des éléments d'organisation du service et de remaniement dans la période qui a immédiatement précédé le départ des quatres salariés litigieux, il n'est pas rapporté la preuve que la désorganisation alléguée, trouve son origine dans le recrutement par la société [C] de quatre salariés qui souhaitaient pour des raisons personnelles et diverses quitter leur précédent emploi. 



Il résulte de tout ce qui précède que la démonstration d'un débauchage illicite et massif ayant conduit à la désorganisation totale de la branche reefer pour l'Asie et l'Australie n'est pas rapportée.





Sur le détournement de clientèle : 



Exposé des moyens des parties : 



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que : 



*les sociétés Sill et FB Solution Hong kong Macau & China, qui étaient traitées par M. [X] et son équipe, ont brutalement cessé toutes relations d'affaires avec elle. 



*grâce à des manoeuvres déloyales, la société [J] [C] et Cie a accru son chiffre d'affaires avec les sociétés Sill et Classic Fine Foods.



*Monsieur [X] et son équipe ont également détourné la société australienne Import of France, la société Reso Tech en Nouvelle Zélande.



*Monsieur [X] a entretenu la confusion à l'égard de clients tels que la société Elvir.



La société [J] Faudevert et Cie répond que :



*la société Sill était partenaire de [C] depuis de nombreuses années. 



*FB Solution a décidé de cesser ses relations avec Sefrigo car elle n'était pas satisfaite de ses prestations.



*la société Import of France est située en Australie, zone qui ne figure pas dans les pays visés par la clause de non concurrence de M. [X]. La Nouvelle Zélande où se trouve la société Reso Tech n'est pas visée par les clauses de non concurrence.





Réponse de la cour : 



Le déplacement de clientèles sans actes déloyaux n'est que la conséquence de la liberté du commerce et de l'industrie et le déplacement de clientèle né du départ d'un salarié vers un concurrent n'est pas à lui seul révélateur de l'existence d'une concurrence déloyale.



Il résulte de ce qui a été exposé aux paragraphes précédents que, pour qu'il soit démontré l'existence d'un détournement de clientèle, celui-ci doit provenir de la violation par M. [X] et Mme [EV] de leur clause de non concurrence ou d'informations provenant de ces salariés recrutés au mépris de leur clause de non concurrence, ou d'agissements fautifs de Mme [H] et [P] dont la société Faudevert et Cie a eu connaissance. 



a)sur la société Sill :



Lors de de son constat du 20 mai 2015, effectué dans les locaux de la société [C], Me [W] a eu accès aux factures clients. Au nom de [IR], une fiche a révélé un courant d'affaires existant depuis 2009. Une autre fiche a révélé 21 factures séchelonnant du 11 février 2015 au 20 mars 2015. Lors du constat du 8 juin 2015, la société Still est apparue comme cliente de la société [C]. Monsieur [AZ], informaticien, a recherché dans l'ordinateur de M. [X] les informations relatives à son activité professionnelle et ses contacts avec la société Still. Elles ont été saisies sur clé USB. Aucune des informations figurant en annexe du procès verbal, ne démontre l'existence de manoeuvres déloyales. 



La société Entrpôts et Transports [G] produit le compte tiers de la société Still auprès de Seafrigo. Ce compte n'est pas suffisant à démontrer que l'arrêt des relations commerciales est dues à des manoeuvres déloyales. 



b)sur la société FB Solutions et Classic Fine Foods :



Il ressort du constat du 8 juin 2015 que ces deux sociétés sont au nombre des clients de la société [C]. L'huissier a procédé à la collecte des données ainsi que pour la société Still. Les informations annexées au procès verbal ne démontrent pas l'existence de manoeuvres déloyales. Et aucun autre élément ne vient rapporter cette preuve. Dans son arrêt du 23 mai 2017, la cour d'appel de Rouen avait déjà relevé que les éléments produits par la société Entrepôts et Transports [G] ne permettaient pas d'établir l'action de M. [X] concernant la société FB Solutions à Hong Kong. Le courriel de M. [I] à M. [C], déjà cité plus haut, corrobore que cette action est étrangère à la venue de cette société dans la clientèle de la société [C].



c)sur les sociétés Import of France et Reso Tech :



La société Reso Tech se situe en Nouvelle Zélande, qui ne figure pas dans les clauses de non concurrence, et aucun élément ne rapporte la preuve d'un détournement au moyen de manoeuvres déloyales.



La société Import of France est située en Australie, ce qui figure sur la clause de non concurrence de Mme [EV]. Elle était suivie par Mme [EV] pour le compte de la société Entrepôts et Transports [G]. Mais aucun élément de nature a rapporter la preuve d'une démarche de la société [C] et Cie vers cette société n'est rapportée. 



d)sur la société Elvir : 



La société Entrepôts et Transports [G] entend rapporter la preuve de ce que la société [C] et Cie a entretenu une confusion entre ses prestations et celle de son concurrent au moyen des annexes 15 et 18 du procès verbal de constat du 8 juin 2015. Mais ces annexes non traduites et d'une impression qui ne les rend pas parfaitement lisibles, sont insuffisantes à rapporter la preuve de la confusion alléguée. 



La société Entrepôts et Transports [G] échoue à rapporter la preuve d'un détournement de clientèle



Sur le préjudice de la société Entrepôts et Transports [G] :



Exposé des moyens des parties :



La société Entrepôts et Transports [G] soutient que :



*le débauchage d'un département commercial a gravement désorganisé son entier service commercial, du fait de la destruction des données par Mme [EV], elle a dû reconstituer tous les dossiers commerciaux; il a fallu gérer dans l'urgence les détournements de clientèle et confusions constatés; le service commercial a dû être complètement réorganisé ;



*le préjudice qui en résulte se traduit par :



-un gain manqué d'une moyenne de 128 227 €,



-un manque à gagner actualisé sur la période postérieure à octobre 2015 d'une moyenne de 711 579 €,



-une perte de productivité de 116 505 €,



-des frais irrépétibles de 43 000 €,



-une atteinte à son image de marque dont la réparation est estimée à 50 000 €.



La société [J] [C] et Cie répond que :



*la société Entrepôts et Transports [G], qui a obtenu une indemnisation de M. [X] en réparation de la violation de sa clause de non concurrence, ne peut obtenir une double indemnisation du même préjudice ;



*le rapport de M. [M] est partial et n'a pas de valeur probante ;



*il n'y a pas de lien de causalité entre le départs des quatre salariés litigieux et la désorganisation alléguée.



Réponse de la cour :



Ainsi qu'il a été expliqué plus haut, la preuve d'un débauchage déloyal par la société [J] [C] et Cie et d'une désorganisation au sein de la société Entrepôts et Transports [G] consécutive à l'embauche des quatre salariés litigieux n'est pas rapportée. Il en résulte que les demandes de la société Entrepôts et Transports [G] au titre de ses préjudices consécutifs à cette désorganisation (gain manqué, manque à gagner, perte de productivité) ne peuvent prospérer.



 La négligence de la société [J] Faudevert et Cie lors de l'embauche de M. [X] et Mme [EV] constitue un acte de concurrence déloyale. Il appartient à la société Entrepôts et Transports [G] de démontrer le lien de causalité entre cette faute et le préjudice commercial allégué. 



Sous la qualification impropre d'atteinte à l'image de marque, la société Entrepôts et Transports [G] demande la réparation de son préjudice moral né du profit fait «'sans bourse délier'» par la société [J] [C] et Cie de «'l'investissement tout au moins intellectuel de la société Seafrigo'» qui a permis au nouvel employeur de développer son activité reefer à destination de l'Asie. 



La société [J] [C] et Cie justifie d'avoir, le 15 octobre 2015, demandé à ses deux salariés liés par une clause de non concurrence, de respecter celle-ci scrupuleusement. En tout état de cause, en l'absence de preuve de ce que Mme [EV] a violé sa clause de non concurrence, il n'est pas démontré que la faute lors de l'embauche de cette salariée de la société [J] [C] et Cie a été préjudiciable au précédent employeur. 



En revanche, la mesure prise par la société [C] n'a pas empêché que que du fait de la négligence de l'employeur, M. [X] a violé sa clause de non concurrence. Par les contacts pris par le salarié en violation de cette clause, le nouvel employeur a profité indûment de l'investissement intellectuel de la société Entrepôts et Transports [G]. Il en résulte pour la société Entrepôts et Transports [G] un préjudice commercial distinct de celui qui a été réparé par la condamnation de M. [X] au titre de la clause pénale contractuelle assortissant sa clause de non concurrence. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la société Entrepôts et Transports [G] de sa demande indemnitaire. Son préjudice sera justement ré