Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 28 avril 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 28 AVRIL 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 18/16578 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDGZL







[M] [U]





C/



Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

S.A.S. Société FLY

SCP HARTMANN ET CHARLIER

















Copie exécutoire délivrée 

le :

28 AVRIL 2022 

à :

Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE



Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE



Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 28 Septembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F15/01049.





APPELANT



Monsieur [M] [U], demeurant 240, Chemin de la Halte - 06510 GATTIERES



représenté par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE





INTIMEES



Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant LES DOCKS Atrium 10.5 - 10 Place de la Joliette - - 13567 MARSEILLE



représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE



Société BAZALP (anciennement Société FLY Carros), demeurant 90, rue de Guebwiller - 68260 KINGERSHEIM



représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Magali BOUTIN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Juliette MOSSER, avocat au barreau de NICE



SCP HARTMANN ET CHARLIER ès qualité de Mandataire ad'hoc de la SOCIETE D'EXPLOITATION RAPP, demeurant 21, rue du Printemps - 68090 MULHOUSE



non représentée













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022.







ARRÊT



réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Avril 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***















































FAITS ET PROCÉDURE



M.[U] (le salarié) a été engagé par la société d'Exploitation Rapp le 1er avril 1989 par contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur livreur, moyennant une rémunération mensuelle brute de base de 1400 euros, une indemnité différentielle de 133 euros et une prime de 39 euros dans des conditions énoncées au contrat. 



Par avenant du 20 janvier 2003 il a été nommé à la fonction d'employé de dépôt et par dernier avenant du 3 février 2014 ses fonctions et statut étaient désignés comme étant ceux de magasinier, catégorie employé, Groupe 2, niveau 3, moyennant un salaire brut de base de 1750 euros et une prime de 13ème mois dite 'de Noël'. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du négoce de l'ameublement. 



Le salarié a été victime d'un accident du travail le 4 février 2014 et placé consécutivement en arrêt de travail jusqu'au 10 juillet 2014. A l'issue son médecin lui délivrait des certificats médicaux de soins sans arrêt de travail jusqu'au 31 juillet 2015.



Il était en congés payés du 11 juillet au 3 août 2014 et placé en absence rémunérée ensuite.



Le 5 août 2014 le médecin du travail émettait un avis d'aptitude 'à son poste de contrôleur colis, pas de manutention de charges lourdes à moyennes (charges supérieures à 10 kg) sous surveillance médicale' avec mention à revoir dans un mois.



Le 2 septembre 2014 le médecin du travail le déclarait apte 'à la reprise du travail pour un poste sans port de charges > 10 kg' puis le 17 septembre 2014 le médecin du travail déclarait le salarié définitivement inapte'au poste de magasinier' avec la précision 'apte pour un poste sans charge > 10kg, poste administratif en manutention légère sur un autre site'



La décision d'inaptitude était confirmée par la DIRECCTE le 18 novembre 2014 suite au recours exercé par le salarié. 



La société d'Exploitation Rapp a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde par le tribunal de Grande Instance de Mulhouse le 18 juin 2014, convertie par jugement du 17 septembre 2014 en redressement judiciaire. 



Par jugement du 21 novembre 2014 le tribunal de Grande Instance de Mulhouse a retenu le plan de cession partiel des actifs de la société d'Exploitation Rapp au profit de la société NF Holding, devenue SAS Fly puis Bazalp (la société). 



La liquidation judiciaire de la société d'Exploitation Rapp a été prononcée par jugement du 26 novembre 2014 et celle-ci a été clôturée le 13 janvier 2021.



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement .



Par courrier du 26 juin 2015 la société adressait au salarié des propositions de postes de reclassement sur des emplois de conseiller de vente et d'hôte de caisse dans différents magasins de l'enseigne situés sur le territoire français, en rappelant la déclaration d'inaptitude au poste de magasinier qui était l'emploi qu'il occupait et non celui de contrôleur de colis. 



Par lettre du 3 juillet 2015 le salarié a refusé les propositions au motif qu'elles correspondaient à une diminution de salaire et une nouvelle rémunération variable. 



Le 10 juillet 2015 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 20 juillet 2015, reporté à la demande du salarié le 28 juillet 2015.



Par lettre du 31 juillet 2015 la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

 

Le salarié a saisi le 19 octobre 2015 le conseil de Prud'hommes de Grasse d'une contestation de la régularité de la procédure et du bien fondé du licenciement, de demandes subséquentes, de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, pour exécution déloyale du contrat de travail, de rappels de primes. 



Par jugement du 28 septembre 2018 le conseil de prud'hommes de Grasse, statuant en départage, a : 



- mis hors de cause le CGEA,

- condamné la SAS Fly à payer à [M] [U] la somme de 2 187,50 € à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

- condamné la SAS Fly à payer à [M] [U] la somme de 1 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SAS Fly aux dépens de l'instance;

- prononcé l' exécution provisoire du jugement·

- rejeté toutes les autres demandes.

 

Le salarié a interjeté appel du jugement par déclaration du 18 octobre 2018 en visant expressément les chefs du jugement ayant mis le CGEA hors de cause et rejeté toutes les autres demandes tendant à dire le licenciement irrégulier et nul, à condamner la société à des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, pour nullité du licenciement, pour remise de bulletins de salaire erronés, pour retard dans la visite médicale de reprise, pour exécution déloyale du contrat de travail.





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12 février 2019 M. [U], appelant, demande de : 



CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement irrégulier.

REFORMER ledit jugement pour le surplus.

Et statuant de nouveau:

CONSTATER que le mandataire de la SA Rapp ainsi que les CGEA AGS ont été mis en cause pour éventuellement relever et garantir la Société Fly

CONSTATER que le l " avril 1989, le salarié entrait au service de l'employeur en vertu d'un Contrat à durée indéterminée;

CONSTATER que 4 février 2014, le salarié était victime d'un accident du travail reconnu comme tel par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie des Alpes-Maritimes et que l'employeur n'a jamais attaqué ladite décision administrative;

DIRE ET JUGER que Monsieur [U] était affecté au poste de contrôleur de colis / commandes

DIRE ET JUGER que la convocation à l'entretien préalable du 20 juillet 2015 ne porte mention d'aucune précision quant à la possibilité et modalités d'assistance du salarié;

DIRE ET JUGER que ladite convocation à entretien préalable était notifiée en date du 21 juillet 2015, de sorte que ledit entretien aurait du se tenir le 29 juillet et non le 28 juillet 2015, comme cela était pourtant le cas

DIRE ET JUGER qu'à l'issue de la période d'arrêt de travail, le Médecin du travail déclarait le salarié apte au poste de contrôleur de colis / commandes

DIRE ET JUGER pour autant que le 31 juillet 2015, l'employeur licenciait Monsieur [U] pour inaptitude et impossibilité de reclassement au poste de magasinier

DIRE ET JUGER que les Bulletin de salaire sont erronés en ce que ces derniers portent mention du poste de magasinier en lieu et place de celui de contrôleur de colis / commandes;

DIRE ET JUGER que la visite médicale de reprise s'est tenue 25 jours après la terme du dernier arrêt de travail;

En conséquence.

DIRE ET JUGER que le licenciement est irrégulier;

DIRE ET JUGER le licenciement est nul;

En conséquence:

CONDAMNER la Société Fly au paiement des sommes suivantes:

- Dommages et intérêts pour licenciement irrégulier 2.187,50 €

- Dommages et intérêts pour nullité du licenciement 56.875,00 €

- Dommages et intérêts Bulletins de salaire erronés 1.093,75

- Dommages et intérêts pour retard visite médicale de reprise 1.093,75 €

- Dommages et intérêts exécution déloyale du contrat de travail 6.552,50 €

ORDONNER à la Société Fly de remettre à Monsieur [U] ses bulletins de salaire et documents sociaux, rectifiés, sous astreinte de 150 € par jour de retard;

DIRE que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice ;

DIRE ET JUGER qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice. Le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de J'article 10 du décret du 08/03/01 sera supporté par tout succombant en sus des frais irrépétibles et des dépens;

CONDAMNER la Société Fly au paiement de la somme de 2.500,00 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 25 mars 2021 la société Bazalp, anciennement société Fly, intimée, demande de : 

CONSTATER que Monsieur [U] a été valablement déclaré inapte à son poste de Magasinier le 17 septembre 2014,

CONSTATER que le licenciement pour inaptitude physique est donc parfaitement justifié,

CONSTATER que la Société a effectué des recherches actives et sérieuses de reclassement,

CONSTATER que la Société a parfaitement respecté la procédure de licenciement pour inaptitude physique,

CONSTATER que la Société a exécuté loyalement le contrat de travail de Monsieur [U],

Par conséquent:

INFIRMER la décision du Conseil de prud'hommes de Grasse en ce qu'elle a condamné la Société au versement de la somme de 2187,50 à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et 1500 au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONFIRMER la décision du Conseil de prud'hommes de Grasse pour le surplus en ce qu' elle a débouté Monsieur [U] des demandes de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, bulletins de salaires erroné, retard de la visite médicale de reprise, exécution déloyale du contrat de travail.

CONDAMNER Monsieur [U] au paiement, au bénéfice de la Société, de la somme de 3.000 €, au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu 'aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 mars 2021 l'Unedic délégation AGS CGEA de Nancy, intervenant forcé, demande de:



CONSTATER l'intervention forcée du concluant et l'y dire bien fondée.

CONFIRMER le jugement en ce qu'il a mis hors de cause le CGEA

DEBOUTER Monsieur [U] de ses demandes contre la procédure collective de la société Exploitation Rapp

Subsidiairement et si la Cour ne faisait pas droit au principe de l'unicité de l'instance :

DEBOUTER Monsieur [U] de ses demandes au titre de l'indemnité pour bulletins de salaire erronés, de l'indemnité pour retard dans la visite médicale de reprise et de l'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail en l'absence de pièces justifiant du préjudice subi

En tout état de cause,

DIRE ET JUGER que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;

DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances.

DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entr ses mains pour procéder à leur paiement.

DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail. 

STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens.



La SELARL Hartmann et Charlier, a été désignée en qualité de mandataire ad'hoc de la liquidation de la société d'Exploitation Rapp (SER) par jugement du Tribunal Judiciaire de Mulhouse du 13 janvier 2021. 



M. [U] a fait signifier ses conclusions à la SELARL Hartmann et Charlier par exploit d'huissier du 25 mars 2021 qui a été délivré au siège de société d'exercice libéral à une employée Mme [J] qui déclare être habilitée à recevoir l'acte et ce faisant la signification est réputée faite à personne. 

 

La SELARL Hartman et Charlier n'a pas constitué avocat. 

 

Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2021. 



Par arrêt avant-dire droit du 2 décembre 2021 la cour d'appel d'Aix en Provence a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l'ordonnance de clôture et renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 26 janvier 2022. 



SUR CE 



Sur la contestation de la rupture 



1° sur la procédure de licenciement 



Le salarié invoque deux moyens au soutien de l'irrégularité de la procédure de licenciement, d'abord le non respect du délai de cinq jours entre la convocation à l'entretien préalable et la tenue de l'entretien, ensuite le défaut des mentions obligatoires relatives à l'assistance du salarié dans la lettre de convocation. 



- sur le respect du délai de cinq jours 



L'article L. 1232-2 du code du travail dispose que l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en mains propres de la convocation. 



En cas de report de l'entretien à la demande du salarié, le délai court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en mains propres de la lettre initiale de convocation. 



En l'espèce le salarié fait valoir que le courrier recommandé le convoquant à un entretien préalable lui a été notifié le 21 juillet 2015 pour un entretien qui s'est tenu le 28 juillet 2015 de sorte qu'il n'a pas bénéficié de cinq jours ouvrables. 



La société conteste le moyen en faisant valoir que le salarié avait été initialement convoqué par lettre du 10 juillet 2015 à un entretien fixé au 20 juillet 2015, qui a été reporté à la demande du salarié au 28 juillet 2015 de sorte qu'il a bien bénéficié du délai légal, la seconde convocation n'étant soumise à aucun formalisme ni délai. 



A l'examen des pièces du dossier, la cour constate que le salarié a été convoqué par lettre recommandée du 10 juillet 2015. S'il n'est pas produit l'accusé réception déterminant la date de remise de cette convocation, la demande de report du salarié par lettre du 13 juillet 2015 atteste d'une remise au plus tard à cette date, ce qui n'est pas contesté. Or dès lors que le seul délai à prendre en compte pour apprécier le respect du délai court à compter de la remise de la première convocation, la cour dit qu'aucun manquement n'est établi de ce chef. 



- sur l'absence des mentions relatives à l'assistance du salarié 



L'article L. 1232-4 du code du travail dispose que lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.



En cas de report de l'entretien à la demande du salarié, l'employeur n'a pas à renouveler la convocation mais doit informer le salarié en temps utile et par tout moyen de la date et de l'heure du nouvel entretien. 



Le salarié invoque l'absence de mention dans la lettre de convocation du 20 juillet 2015 de la possibilité d'être assisté et des modalités d'assistance. 



La société soutient que le moyen est inopérant dès lors qu'en cas de report de l'entretien à la demande du salarié, l'employeur n'a pas à renouveler la convocation dans les formes légales. Elle souligne que le salarié était d'ailleurs assisté lors de l'entretien et que le salarié ne pourrait se prévaloir d'aucun préjudice. 



A l'examen des pièces du dossier, la cour constate que la lettre de convocation du 10 juillet 2015 et de manière surabondante celle du 20 juillet 2015, mentionne que le salarié a la possibilité de se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix, appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise. Cette mention dans une entreprise dont il n'est pas contesté qu'elle soit dotée d'institutions représentatives du personnel, d'ailleurs consultées sur le reclassement, suffit à satisfaire aux exigences légales. 



En conséquence, en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, qui n'est pas fondée. 



2° sur la nullité du licenciement 



En application de l'article L.1132-1 du code du travail, sous peine de nullité, un salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé. 



L'article L.1133-3 du code du travail dispose que les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées. 



Ainsi l'employeur peut procéder au licenciement du salarié lorsque celui-ci a été déclaré inapte physique à son poste. En revanche un avis d'aptitude, même avec des restrictions, ne permet pas à l'employeur de se prévaloir des dispositions applicables en matière d'inaptitude. 

L'aptitude du salarié est appréciée en prenant en compte les fonctions que le salarié occupait effectivement avant son arrêt de travail, quel que soit l'emploi prévu par le contrat de travail. 



En l'espèce au soutien de sa prétention le salarié soutient avoir fait l'objet d'un licenciement discriminatoire fondé sur son état de santé en faisant valoir qu'il était affecté depuis 2005 aux fonctions de contrôleur de colis, poste pour lequel le médecin du travail l'a déclaré apte à la reprise de son poste de sorte que la société ne pouvait valablement le licencier pour inaptitude au poste de magasinier, nonobstant l'avenant signé la veille de son accident du travail et l'intitulé de ses bulletins de salaire à compter de mars 2014 qui ne sauraient remettre en cause la réalité du poste qu'il occupait. 



Le salarié produit les éléments suivants: 



- ses bulletins de salaire sur lesquels figurent de janvier 2009 à février 2014 un emploi de 'employé de dépôt', catégorie ouvrier, groupe 2, niveau 3 et à compter de mars 2014 un emploi de 'magasinier'catégorie ouvrier, groupe 2, niveau 3;

- le certificat de travail du 30 novembre 2012 mentionnant que sa fonction actuelle est 'employé de dépôt'; 

- la fiche de visite du 8 juillet 2005 par laquelle le médecin du travail déclarait le salarié 'apte pour le poste de travail de contrôleur de colis (n'exposant pas à des manutentions manuelles lourdes' avec surveillance renforcée du salarié;

- les fiches de visite du 9 juillet 2009 et du 27 avril 2012 désignant son poste comme 'contrôleur de colis'; 

- son dossier médical de la médecine du travail mentionnant au titre des visites périodiques annuelles de 2006 à 2012 l'emploi de 'contrôleur de colis' pour lequel le salarié était déclaré apte et indiquant le 23 juin 2006 qu'il 'n'a plus de douleur lomb(aire). suite à l'aménagement de poste effectué + a suivi récemment un stage Gestes et postures' et le 27 avril 2012 'poste convient parfaitement sans port de charges sauf si remplacement';

- l'attestation de M. [E], salarié de 4 août 1992 au 5 avril 2016 qui déclare que le salarié 'n'a jamais exercé au sein de la société Fly SER en qualité de magasinier mais en qualité de contrôleur de colis, jusqu'au 4 février 2014 date de son accident du travail'; 

- l'attestation de M. [B], salarié depuis le 7 janvier 2018 qui déclare que le salarié 'n'a jamais exercé au sein de la société Fly SER en qualité de magasinier mais en qualité de contrôleur de colis, jusqu'au 4 février 2014 date de son accident du travail' ;

- les deux avis du médecin du travail du 5 août 2014, le premier le déclarant 'apte à son poste de contrôleur de colis pas de manutention de charges lourdes à moyennes. Sous surveillance médicale. A revoir dans 1 mois' et le second le déclarant 'apte à son poste de contrôleur colis du 5 août 2014, pas de manutention de charges lourdes à moyennes (charges supérieures à 10 kg) sous surveillance médicale' avec la mention 'annule et remplace le certificat médical de ce jour suite à la demande téléphonique de l'employeur demandant des précisions sur le chiffrage du port de charges et manutention. A revoir dans 1 mois';

- l'avis du médecin du travail du 2 septembre 2014 le déclarant 'apte à la reprise du travail pour un poste sans port de charges > 10 kg'. 

 

La société conteste le moyen et soutient que le salarié occupait bien un poste de magasinier de sorte qu'elle était fondée à faire rectifier auprès du médecin du travail son véritable emploi pour qu'il en vérifie l'adéquation avec ses capacités physiques. Elle fait valoir que:



- le contrôle des marchandises au dépôt n'était qu'une des missions du poste réellement occupé par le salarié qui avait expressément accepté l'avenant à son contrat de travail du 3 février 2014 désignant son poste comme celui de magasinier ;

- elle n'avait aucune prise sur la mention erronée de son poste dans le dossier médical faute d'y avoir accès en raison du secret médical;

- dès la visite du 2 septembre 2014 les avis du médecin du travail se rapportaient à un poste de magasinier;

- l'avis d'inaptitude, contesté par le salarié, a été confirmé par l'inspection du travail et le salarié n'a exercé aucun recours de cette décision ;

- les attestations des deux salariés sont irrecevables n'étant pas conformes aux exigences des articles 202 et 203 du code de procédure civile et elles sont partiales pour être établies pour les besoins de la cause plus de deux ans après l'accident du travail et pour celle de M. [E] rédigée par un ami du salarié; 

- elle a procédé à des recherches de reclassement actives et sérieuses;

- elle n'était pas l'employeur du salarié durant la procédure d'inaptitude.



 La société verse aux débats :



- la fiche métier de magasinier; 

- la fiche d'aptitude du salarié du 2 septembre 2014 mentionnant comme poste de travail celui de magasinier et du 17 septembre 2014 le déclarant inapte au poste de magasinier;

- extrait de la page facebook du salarié faisant apparaître le témoin M. [U] parmi ses 'amis';

- le courrier du médecin du travail du 3 septembre 2014 par lequel celui-ci indique 'Lors de la visite médicale de reprise du travail après accident du travail de monsieur [U] le 05/08/2014, ma consoeur a déclaré le salarié « apte à son poste de contrôleur colis. Pas de manutention de charges lourdes à moyennes (charges supérieures à 10 kg), sous surveillance médicale, à revoir dans un mois ».

Vous nous avez précisé par courrier que le poste de « contrôleur colis » n'existait pas dans

votre entreprise mais représentait seulement une mission qui avait été confiée à monsieur [U], suite à des restrictions d'aptitude depuis mai 2005.

La situation de votre société ayant évolué depuis, la mission de « contrôleur colis » n'existe

plus. 

J'ai donc reçu hier le 02/09/2014 monsieur [U] [M] pour un poste de magasinier et lui ai remis une fiche d'aptitude mentionnant: « apte à la reprise du travail pour un poste sans port de charges supérieur à 10 kg ».

Ce jour, 03/09/2014, j'ai effectué une visite de votre dépôt de Carros et pu constater que tous

les postes occupés nécessitaient une manutention souvent lourde et répétée incompatible avec

l'état de sauté de monsieur [U] [M].

Au sein de ce dépôt seul un poste administratif serait possible médicalement parlant pour ce

salarié, étant bien entendu que je n'ai pas d 'avis à donner concernant ses compétences professionnelles.

Comme prévu par l'article R 4624-31 du code du travail, je vous demande donc une mutation à un poste qui tiendrait compte de 1'état de santé de votre salarié.';

- la décision de confirmation de l'inaptitude déclarée le 17 septembre 2014 par le médecin du travail par la DIRECCTE le 18 novembre 2014; 

- les échanges de courriers avec le médecin du travail sur les postes de reclassement des 8 et 10 juin 2015;

- le document d'informations transmis aux délégués du personnel en vue de leur consultation sur le reclassement du salarié, le procès-verbal de réunion extraordinaire des délégués du personnel du 12 juin 2015 ayant émis un avis favorable aux propositions, le courrier de proposition des quatorze postes de reclassement adressé au salarié le 26 juin 2015, la lettre de refus du salarié en date du 3 juillet 2015, le courrier de la société du 8 juillet 2015 l'informant de l'absence de toute autre possibilité de reclassement. 



A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que les dispositions contractuelles définissaient jusqu'à l'avenant du 3 février 2014 le poste du salarié comme celui d'employé de dépôt, emploi correspondant à la désignation figurant sur ses bulletins de paie et au certificat de travail délivré le 30 novembre 2012. 



La cour relève ensuite que le salarié établit qu'il exerçait de manière continue depuis le 8 juillet 2005 les fonctions de contrôleur de colis qui ne l'exposaient pas, conformément aux restrictions du médecin du travail, à la manutention de charges lourdes, ce que démontrent les avis d'aptitude du 8 juillet 2005, du 9 juillet 2009 et du 27 avril 2012 dont l'employeur était destinataire. 



Dans son courrier à l'inspecteur du travail du 3 septembre 2014, la société elle-même admettait que depuis 2005 le poste du salarié était limité aux fonctions de contrôleur de colis depuis 2005 compte tenu des restrictions médicales au port de charges lourdes. 



C'est donc au regard des caractéristiques du poste de travail qu'il occupait avant son arrêt de travail, à savoir le poste aménagé de contrôleur de colis, que doivent être appréciées les capacités du salarié à reprendre son poste et non celui de magasinier qui n'a été contractualisé que la veille de son accident du travail et qui en tout état de cause ne pouvait avoir pour effet de revenir sur l'aménagement issu des restrictions médicales pérennes du salarié, peu important que le poste figure ou non dans la nomenclature des emplois ou qu'il ait été entre-temps supprimé.



Et au regard de ces caractéristiques, le médecin du travail avait déclaré le 5 août 2014 le salarié apte à la reprise de son poste de contrôleur de colis avec réserves pour le port de charges supérieures à 10 kg, à l'issue de son arrêt de travail consécutif à l'accident du travail. 



Dès lors, l'avis d'inaptitude au poste de magasinier du 17 septembre 2014 étant inopposable au salarié et le salarié ayant été déclaré apte avec réserve au poste qu'il occupait précédemment, la société ne pouvait se prévaloir des dispositions applicables en matière d'inaptitude. 



En conséquence et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens, la cour dit en infirmant le jugement déféré, que le licenciement sans constat de l'inaptitude du salarié à son poste, laisse présumer qu'il repose sur l'état de santé du salarié, il est donc discriminatoire et par suite nul. 



Sur les conséquences financières du licenciement nul 



Le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité pour réparer le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement qui est au moins égale à celle prévue par l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable, soit qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 



Au vu de l'ancienneté du salarié (26 ans), du salaire de référence sur les six derniers mois non contesté même à titre subsidiaire (2187,50 euros) et des seuls éléments que le salarié produit sur l'étendue de son préjudice, la cour fixe à 36 000 euros le montant des dommages et intérêts qui l'indemniseront intégralement. 



Sur la recevabilité des demandes portant sur l'exécution du contrat de travail 



L'article L.1224-1 du code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. 



En application de l'article L.1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans le cas d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. 



Il en résulte que les dettes antérieures au transfert restent à la charge de l'ancien employeur qui fait l'objet de la procédure collective et ne peuvent être réclamées au repreneur. Toutefois lorsque le droit sur lequel se fonde le salarié est né postérieurement à la reprise du contrat de travail ou quand le manquement est également imputable au nouvel employeur, celui-ci est redevable des sommes pouvant être due ou voir sa responsabilité engagée. 



En l'espèce la société soulève l'irrecevabilité des demandes du salarié qu'il estime relever de la responsabilité de la société d'Exploitation Rapp, à savoir :

- l'établissement de bulletins de salaire erronés,

- l'erreur dans le poste réellement occupé,

- du retard dans l'organisation de la visite médicale de reprise,

- l'inaptitude irrégulièrement reconnue, 

- l'exécution déloyale du contrat de travail.



Le salarié conteste le moyen tiré de l'article L.1224-2 du code du travail en soutenant qu'il 'officiait déjà pour le compte' de la société avant le transfert de son contrat de travail. 



Il se réfère à la lettre du 5 mars 2018 (convocation préalable à sanction disciplinaire), la proposition d'avenant du 5 avril 2013, le courrier du 17 septembre 2014 (l'informant que suite à la déclaration d'inaptitude au poste de magasinier, il est procédé à la recherche de reclassement avec maintien exceptionnel de sa rémunération durant le mois suivant la déclaration d'inaptitude) en soulignant que ces pièces portent l'entête Fly et mentionnent une adresse du siège social identique à celle de la société après le transfert du contrat de travail. 



La société le conteste en faisant valoir que le salarié procède à une confusion entre la société Fly et l'enseigne commerciale Fly dont l'activité était exercée par la société d'Exploitation Rapp (SER). 



Il résulte des pièces du dossier, en particulier du jugement du Tribunal de Grande Instance de Mulhouse du 21 novembre 2014 ayant arrêté le plan de cession, que la personne morale employeuse du salarié était bien la SER, qui exploitait effectivement les enseignes Fly mais également Atlas et Crozatier dans 101 magasins sur le territoire français, ce que les mentions figurant au bas des pièces produites par le salarié confirment (SER Fly). 

 

Il est établi que la société d'Exploitation Rapp, ancien employeur du salarié, a fait l'objet d'une procédure collective. 



En conséquence le moyen tiré de l'article L.1224-2 du code du travail, qui constitue en réalité une demande tendant à dire le salarié non fondé en ses demandes portant sur l'exécution du contrat de travail, sera examiné pour chacune des demandes s'y rapportant, à savoir les demandes de dommages et intérêts pour délivrance de bulletins de salaire erronés, pour visite médicale tardive et pour exécution déloyale du contrat de travail. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour délivrance de bulletins de paie erronés



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



Aux termes de l'article L.3243-2 du code du travail, lors du paiement du salaire l'employeur doit remettre au salarié une pièce justificative dite bulletin de paie et celui-ci mentionne notamment en application de l'article R.3243- 1 du même code l'emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable.



La remise au salarié de bulletins de paie erronés ouvre droit à réparation pour le préjudice qu'il appartient au salarié de justifier. 



En l'espèce le salarié invoque la désignation volontairement erronée de son emploi comme étant celui de magasinier et non de contrôleur de colis. Dans ses écritures il se contente de renvoyer à sa discussion et aux éléments produits sur le caractère inopposable d'une inaptitude au poste de magasinier au soutien de la contestation du licenciement. 



La société fait valoir, outre le moyen tiré de l'article L.1224-2 du code du travail, que les bulletins de salaire étaient réguliers et que le salarié ne justifie en tout état de cause d'aucun préjudice. 



La cour constate que l'avenant au contrat de travail, support de la modification de l'énoncé de l'emploi du salarié sur les bulletins de salaire, a été conclu et la procédure d'inaptitude menée par son précédent employeur de sorte l'élément générateur de l'intitulé de son emploi sur ses bulletins de paie est imputable à ce dernier. Ainsi, à supposer le manquement avéré, en application des dispositions de l'article L.1224-2, le salarié n'est pas fondé à en réclamer réparation à la société . 



La cour relève également que les bulletins de salaire postérieurs au transfert du contrat font également apparaître l'emploi du salarié comme étant celui de magasinier. 



Toutefois le salarié ne produit aucun élément de nature à établir que cet intitulé résultait d'une désignation volontairement erronée de son emploi. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.



Sur la demande de dommages et intérêts pour visite médicale de reprise tardive 



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



 En application des articles R.4624-22 et R4624-23 dans leur rédaction applicable, le salarié bénéficie d'un examen de reprise par le médecin du travail après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail et dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.



En l'espèce le salarié soutient qu'en ne bénéficiant d'une visite de reprise que le 5 août 2014, soit vingt-cinq jours après la fin de son arrêt de travail, la société a commis un manquement qui lui a nécessairement causé un préjudice dont il demande l'indemnisation. 



La société fait valoir, outre le moyen tiré de l'article L.1224-2 du code du travail, que la visite a été organisée dans le délai, à la suite immédiate de la période de congés payés, et que le salarié ne justifie d'aucun préjudice. 



La cour constate que la société n'était pas l'employeur du salarié à la période du manquement allégué. A supposer le manquement avéré, en application des dispositions de l'article L.1224-2, le salarié n'est pas fondé à en réclamer réparation à la société .



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.



Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce sur les manquements le salarié invoque d'abord 'l'organisation d'une procédure de licenciement pour inaptitude à un poste créé de toutes pièces par ce dernier. 



Dans ses écritures il n'apporte aucune précision complémentaire et ne vise aucune pièce. Il convient de considérer qu'il se réfère implicitement à ses développements à l'appui du licenciement nul fondé sur l'inaptitude au poste de magasinier. 



Toutefois il ne ressort pas des pièces précédemment examinées que le salarié démontre une orchestration délibérée de son licenciement imputable à la société. 



Le salarié invoque ensuite 'l'établissement de faux bulletins de salaire pour les besoins de la cause'.



Encore une fois dans ses écritures il n'apporte aucune précision complémentaire et ne vise aucune pièce. Il convient de considérer qu'il se réfère implicitement à ses développements à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour délivrance de bulletins de salaire erronés.



Toutefois il ne ressort pas des éléments précédemment examinés que le salarié démontre la matérialité de la remise délibérée de faux bulletins de salaire, ni une quelconque imputation de ce chef à la société. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.



Sur la garantie de l'AGS



Aucune demande n'étant dirigée à l'encontre de la liquidation de la société d'Exploitation Rapp de sorte qu'aucune condamnation n'est susceptible d'être fixée au passif de cette liquidation, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a mis hors de cause le CGEA AGS de Nancy. 



Au surplus la cour relève que la demande du salarié tendant notamment à 'constater que...les CGEA AGS ont été mis en cause pour éventuellement relever et garantir la société Fly' ne constitue pas une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile et que la cour n'a pas à statuer sur la demande. 



Sur les intérêts 



En infirmant le jugement déféré, la cour dit que la créance indemnitaire est productive d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. 



En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les conditions de l'article 1154 ancien du code civil qui, en application de l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu'elle a été engagée avant le 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salariée dans les conditions de ce texte. 





Sur les dispositions accessoires 



Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3 0 et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte que la cour dit, en ajoutant au jugement déféré, qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d'appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2000€ et sera déboutée de sa demande à ce titre. 



En application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les dépens d'appel à la charge de l'employeur qui succombe. 





PAR CES MOTIFS 



statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a : 

- débouté M. [U] de ses demandes de dommages et intérêts pour délivrance de bulletins de paie erronés, pour visite médicale de reprise tardive, pour exécution déloyale du contrat de travail, 

- condamné la société au titre de l'article 700 pour les frais de première instance et aux dépens, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Dit que le licenciement est nul, 



Condamne la SAS Bazalp à verser à M. [U] la somme de 36 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, 



DIT que cette somme est exprimée en brut,



Déboute M. [U] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, 



Dit que la créance indemnitaire est productive d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



Ordonne la capitalisation des intérêts, 



Y ajoutant, 



Rejette la demande au titre des frais de l'exécution forcée, 



Condamne la SAS Bazalp à verser à M. [U] la somme de 2000 euros au titre de l'article de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la SAS Bazalp à supporter les dépens d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT