Cour d'Appel — 15 février 2021

COUR D'APPEL
 DE 
VERSAILLES




Code nac : 54G


4e chambre


ARRET No


CONTRADICTOIRE


DU 15 FEVRIER 2021


No RG 19/01746 - No Portalis DBV3-V-B7D-TBIU


AFFAIRE :


Société I2C




C/


Société VORWERK SEMCO








Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Janvier 2019 par le Tribunal de Commerce de CHARTRES




No RG : 2017J07990


Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 
à : 




Me Franck LAFON


Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU




RÉPUBLIQUE FRANÇAISE


AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


LE QUINZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 


Société I2C
Ayant son siège [Adresse 1]
[Adresse 1]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège


Représentant : Maître Franck LAFON, avocat postulant, au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618
Représentant : Maître Jean-François LOUIS de la SCP SOUCHON CATTE LOUIS PLAINGUET, avocat plaidant, au barreau de PARIS, vestiaire : P0452 


APPELANTE
****************


Société VORWERK SEMCO
Ayant son siège [Adresse 2]
[Adresse 2]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège


Représentant : Maître Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat postulant, au barreau de VERSAILLES - No du dossier 004212 - vestiaire : 620 
Représentant : Maître Jean-Marie GUEGUEN, de la SCP PDGB Avocats, avocat plaidant au barreau de PARIS - Vestiaire U0001




INTIMEE
****************


Composition de la cour :


L'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 Janvier 2021, Madame Valentine BUCK, conseillère, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :


Monsieur Emmanuel ROBIN, Président,
Madame Pascale CARIOU, Conseillère,
Madame Valentine BUCK, Conseillère,


qui en ont délibéré,


Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMINFAITS ET PROCEDURE


Le 21 juillet 2015, la société Vorwerk Semco (ci-après société Vorwerk) a confié à la société I2C la construction d'une extension de ses bâtiments situés à [Adresse 2] pour un montant de 4 377 000 euros. L'extension consistait en un bâtiment d'une surface totale hors oeuvre brute de 9 093 m² composée d'une partie atelier, d'une partie stockage, et de locaux techniques et de bureaux, ainsi qu'en la création de 320 places de parking pour véhicules légers. Des travaux complémentaires ont été réalisés et, en particulier, un avenant no4 concernant un « bassin de rétention parking » a été signé le 19 février 2016 pour un montant de 120 000 euros hors taxes.


Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception datée du 20 mars 2017, la société I2C a demandé à la société Vorwerk le paiement, à hauteur de 293 959 euros hors taxes, des travaux suivants :


– le rabattement de la nappe pour la réalisation du bassin et terrassements complémentaires à hauteur de 171 684 euros ;


– la purge d'une partie du sol, à la suite de la découverte d'une zone contenant du béton concassé à hauteur de 27 360 euros ;


– la réalisation du réseau d'alimentation en eau potable à hauteur de 9 120 euros ;


– la modification du réseau d'évacuation des eaux usées à hauteur de 38 760 euros.


Ce courrier précisait qu'elles étaient déjà d'accord sur le paiement d'autres travaux supplémentaires à hauteur de 47 035 euros.


Le 21 avril 2017, la société Vorwerk a accepté de payer la somme de 47 035 euros hors taxes mais a refusé le solde de 246 924 euros hors taxes au motif que le marché était forfaitaire et que les coûts supplémentaires réclamés relevaient des aléas prévisibles d'un marché à forfait.


*


Le 14 juin 2017, la société I2C a fait assigner la société Vorwerk devant le tribunal de commerce de Chartres en paiement de la somme de 362 470,80 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure adressée à la société Vorwerk le 17 mars 2017, outre 10 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive et une indemnité de procédure.


Le 28 juillet 2017, la société Vorwerk a fait assigner la société I2C devant le tribunal de grande instance de Chartres en garantie de parfait achèvement.


Par ordonnance du 17 mai 2018, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Chartres s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Chartres.


Les deux instances ayant été jointes, par jugement rendu le 16 janvier 2019, le tribunal de commerce de Chartres a :


– constaté l'accord des parties sur la dette, non contestée, de la société Vorwerk envers la société I2C pour un montant de 47 035 euros hors taxes inclus dans la réclamation de la société I2C ; en a déduit que le marché à forfait a bien fait l'objet de prestations complémentaires non comprises dans le marché initial ou les avenants régularisés et a débouté la société Vorwerk de sa demande correspondante,


– condamné la société Vorwerk à payer à la société I2C la somme principale de 56 442 euros toutes taxes comprises (47 035 euros hors taxes), avec intérêts au taux légal à compter du 20 mars 2017,


– débouté la société I2C pour le complément de sa demande à hauteur de 362 470,80 euros hors taxes,


– débouté la société I2C de sa demande à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et injustifiée,


– dit que l'assignation délivrée le 28 juillet 2017 a interrompu le délai d'action annal de l'article 1792-6 du code civil pour le seul dommage d'étanchéité signalé dans ladite assignation,


– dit que les désordres liés à l'étanchéité du bassin notifiés dans le courrier du 7 mars 2017 ont été déclarés dans le délai annal prévu par l'article 1792-6 du code civil, que la société I2C est tenue de sa garantie de parfait achèvement pour ces désordres et qu'elle a remédié à ces désordres,


– dit que les désordres constatés par voie d'huissier le 12 avril 2018 ne sont pas survenus et n'ont pas été déclarés dans le délai annal de parfait achèvement, que la société I2C n'est pas tenue de la garantie de parfait achèvement pour ces désordres et qu'il n'y a pas été remédié,


– constaté que l'ensemble des réserves formées lors des réceptions successives de l'extension no4 ont été levées ; constaté que la société Vorwerk n'a pas signé le « PV de levée des réserves de garantie de parfait achèvement » relatif au désordre survenu dans la nuit du 6 au 7 mars 2017, ni aucun document attestant la reprise des désordres constatés le 12 avril 2018,


– débouté la société Vorwerk de sa demande de voir condamner la société I2C à exécuter sa garantie de parfait achèvement afin de remédier aux désordres notamment d'étanchéité et de conformité, de lever les éventuelles réserves et, à défaut, d'autoriser la société Vorwerk à faire procéder aux travaux de réception aux frais de la société I2C,


– débouté la société Vorwerk de sa demande de la condamner, à défaut de reconnaissance de garantie de parfait achèvement, sur le fondement de la responsabilité contractuelle à remédier aux non-conformités contractuelles du bassin de rétention,


– condamné la société I2C à payer à la société Vorwerk la somme de 137 570 euros, au titre des pénalités de retard prévues par le contrat de construction et ses avenants, débouté la société Vorwerk de l'excédent de sa demande,


– débouté la société Vorwerk de sa demande de voir condamner la société I2C à lui payer la somme de 73 884 euros hors taxes résultant des surcoûts de facturation allégués, et qu'elle qualifie de résultant des dispositions contractuelles liées aux pénalités de retard,


– débouté les parties de leurs demandes à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,


– condamné la société I2C et la société Vorwerk à payer chacune par moitié et in solidum les entiers dépens, lesdits dépens afférents aux frais de jugement liquidés à la somme de 77,08 euros toutes taxes comprises, en ceux non compris les frais de signification du présent jugement et de ses suites s'il y a lieu,


– débouté la société I2C de sa demande d'exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution.


Pour l'essentiel, le tribunal a jugé que les dispositions du marché initial sur le caractère forfaitaire étaient applicables à l'avenant no4, que la société I2C disposait des informations suffisantes pour la réalisation du bassin et donc que le montant forfaitaire prenait en compte les frais d'abattage de la nappe. Pour les autres demandes, il a considéré que les travaux n'avaient pas fait l'objet d'un avenant.


Sur les désordres, il a constaté qu'aucune partie ne s'oppose à l'application de la garantie de parfait achèvement, que la déchirure du liner a bien été dénoncée dans le délai annal suivant la réception avec réserves du 31 août 2016. Il a considéré que l'assignation n'avait interrompu la prescription que pour le seul dommage signalé dans l'assignation, qu'aucun élément ne vient prouver l'existence d'autres désordres que celui mentionné dans le courrier du 7 mars 2017 et les photographies jointes, qu'aucun élément ne prouve que les constats de l'huissier du 12 avril 2018 concernent les mêmes désordres. Il a conclu que les désordres du 7 mars 2017 avaient déjà été réparés. Il a relevé que la société Vorwerk était mal fondée à se fonder uniquement sur la responsabilité contractuelle pour des désordres de nature décennale.


Il a procédé à un calcul des pénalités de retard et, enfin, a rejeté la demande de surcoût au motif qu'elle était forfaitairement présentée.


Le 11 mars 2019, la société I2C a interjeté appel de ce jugement.


La clôture de l'instruction a été prononcée le 1er décembre 2020 et l'affaire a été fixée à l'audience de la cour du 11 janvier 2021, à l'issue de laquelle elle a été mise en délibéré.


*


Par conclusions déposées le 27 novembre 2020, la société I2C demande à la cour de :


« – infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de travaux supplémentaires à hauteur de 246 024 euros hors taxes et de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société Vorwerk une somme de 137 570 euros à titre de pénalités de retard,


Statuant à nouveau,


– condamner la société Vorwerk à lui payer la somme de 246 924 euros hors taxes se décomposant ainsi :


- bassin de rétention : 171 684 euros hors taxes,
- purge du béton concassé : 27 360 euros hors taxes,
- alimentation chaufferie en eau potable : 9 120 euros hors taxes,
- raccordement eaux usées : 38 760 euros hors taxes ;


– confirmer le jugement en ce qu'il a constaté l'existence d'un accord des parties sur le paiement par la Vorwerk d'une somme complémentaire de 47 035 euros hors taxes ;


A titre subsidiaire,


– désigner un expert avec la mission de dire si les travaux d'abattage de la nappe étaient nécessaires et s'ils pouvaient être prévus dès l'origine compte-tenu des éléments que la société Vorwerk a communiqués à la société I2C avant l'établissement du devis, et de dire si l'alimentation de la chaufferie en eau potable et la modification du point de raccordement des eaux usées étaient nécessaires au regard des éléments contractuels et/ou de contraintes techniques ;


– condamner la société Vorwerk à lui payer une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;


Sur l'appel incident de la société Vorwerk,


– confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de mise en oeuvre de la garantie de la société I2C à raison de désordres affectant le bassin de rétention, rejeter en conséquence l'appel incident ;


– déclarer irrecevable la demande de mise en oeuvre de la garantie décennale ;


A titre subsidiaire,


– débouter la société Vorwerk de sa demande de mise en oeuvre de la garantie décennale ;


– débouter la société Vorwerk de sa demande de paiement de pénalités de retard ;


– débouter la société Vorwerk de sa demande au titre de surcoûts logistiques et de toute autre demande ;


– condamner la société Vorwerk à lui payer une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;


– condamner la société Vorwerk aux entiers dépens de l'instance, qui seront recouvrés directement par Maître Frank Lafon, avocat au Barreau de Versailles, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. »


Par conclusions déposées le 11 septembre 2020, la société Vorwerk demande à la cour de :


« – juger que les parties ont trouvé un accord sur le montant de 47 035 euros hors taxes pour une partie de la réclamation de la société I2C objet de la présente procédure (accord formalisé par le courrier émis par la société Vorwerk le 28 février 2017) ;


En conséquence,


– débouter la société I2C de toutes ses demandes de paiement ou de désignation d'un expert ;


– confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, en ce qu'il a débouté la société I2C de l'intégralité de ses demandes et notamment du paiement de la somme de 246 924 euros ainsi que la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts, mais sauf en ce qu'il a débouté la société Vorwerk de ses demandes liées au bassin de rétention, d'une partie du montant des pénalités de retard et de l'intégralité de ses demandes liées au surcoût logistique,


Statuant à nouveau,


Sur la recevabilité de demandes liées à l'étanchéité du bassin,


– juger recevables ses actions concernant le bassin de rétention en constatant que les différents fondements invoqués tendent tous à la même finalité et au même but : l'obtention d'une réparation pérenne du bassin, par l'exécution des garanties pour obtenir la mise en conformité du bassin avec la commande et sa destination ;


Sur la garantie de parfait achèvement,


– dire et juger que l'assignation délivrée le 28 juillet 2017 devant le tribunal de commerce de Chartres a interrompu le délai d'action annal de l'article 1792-6 du code civil ;


– dire et juger que les désordres liés à l'étanchéité du bassin ont été notifiés dans le délai annal et qu'il n'y pas été remédié ;


– dire et juger que ces réserves post-réception/désordres n'ont pas été levé(e)s ;


– dire et juger la société I2C tenue à la garantie de parfait achèvement ;


– condamner la société I2C à exécuter sa garantie de parfait achèvement afin de remédier aux désordres notamment d'étanchéité et de conformité, de lever les éventuelles réserves ;


Sur la responsabilité contractuelle,


– dire et juger que la simple constatation des désordres et les pièces versés détaillant les défauts de conception et de réalisation du bassin démontrent la faute de la société I2C dans la conception et la réalisation du bassin de rétention ;


– dire et juger que la société I2C ne conteste pas sa faute ;


– condamner la société I2C à indemniser la société Vorwerk à hauteur du montant des travaux de réfection du bassin en vue de l'atteinte de sa conformité contractuelle et réglementaire selon le montant indiqué ci-après ;


Sur la garantie décennale,


– constater que les désordres constatés par le constat d'huissier du 12 avril 2018 et ceux consignés par le rapport Verdi le 10 avril 2019 ;


– dire et juger que les désordres constatés tels notamment que le défaut d'étanchéité chronique est une d'une importance telle qu'elle ne peut relever de la malfaçon ou de la garantie de parfait achèvement ;


– dire et juger que les désordres affectant le bassin de rétention sont d'une telle ampleur qu'ils le rendent impropre à sa destination ;


– dire et juger que ces désordres et défauts de conception relèvent de la garantie décennale ;


– condamner la société I2C à exécuter sa garantie de nature décennale en finançant la reprise des travaux afin de rendre l'ouvrage pérenne et conforme à sa destination, la rétention des eaux pluviales et d'extinction ;


En toute hypothèse, quel que soit le fondement retenu par la cour, s'agissant du bassin ;


– condamner la société I2C au paiement du coût des travaux de réfection du bassin à hauteur minimale de la somme de 210 450 euros hors taxes ainsi qu'aux coûts réels des études préalables nécessaires à la réalisation des travaux ;


Sur les pénalités de retard et sur le surcoût logistique ;


– confirmer le jugement en ce qu'il a retenu l'existence de pénalités de retard et a condamné la société I2C à lui payer de telles pénalités ;


– réformer le jugement sur le montant de la condamnation en la portant à la somme de 189 500 euros résultant des dispositions contractuelles liées aux pénalités de retard ;


– réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société Vorwerk de sa demande de condamnation de la société I2C à lui payer la somme de 73 884 euros hors taxes résultant des dispositions contractuelles liées aux surcoûts logistiques ;


– condamner la société I2C à lui payer la somme de 90 317,84 euros hors taxes résultant des dispositions contractuelles liées aux surcoûts logistiques ;


Sur les frais irrépétibles et les dépens :


– condamner la société I2C, à lui payer, outre les entiers dépens, la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. »




MOTIFS




Sur la demande en paiement de travaux supplémentaires


La société I2C soutient que le projet a été profondément modifié par rapport aux dispositions du contrat initial, que le montant a augmenté de 56,22 %, que les modifications et compléments demandés par la société Vorwerk ont porté sur la réalisation d'importants travaux de désamiantage de l'existant, sur des modifications de l'agencement des bureaux, de leur structure, de la charpente, sur l'ajout de la climatisation et sur la modification des abords, la réalisation définitive étant par conséquent très différente du projet initial.


Elle remarque que la position de la société Vorwerk est contradictoire, car elle a accepté de payer des travaux représentant 62 975 euros qui n'ont pas davantage fait l'objet d'un accord écrit et préalable. Elle précise que lors de la réalisation des trois extensions précédentes, en 2013, 2014 et 2015, la société Vorwerk avait réglé de nombreux travaux complémentaires sur factures, sans avenant écrit préalable, et sans aucune discussion, ce qui avait contribué à l'excellent climat de confiance qui s'était instauré entre les parties.


Elle ajoute que le contrat lui-même n'interdit nullement à la société I2C de demander le paiement des prestations qui sont en litige, car son caractère forfaitaire n'est attaché qu'aux seuls travaux décrits par les pièces techniques qui y sont annexées et pas aux travaux complémentaires par rapport à la description de ces travaux. Ainsi, le coût de dépollution du terrain et de l'amenée des fluides en limite du terrain ou les modifications nécessaires pour le bon fonctionnement de l'ouvrage auraient été expressément exclus du caractère forfaitaire du marché. Elle distingue ainsi les travaux qui sont le prolongement de travaux figurant au contrat, et plus précisément dans les descriptifs techniques, des travaux entièrement nouveaux, non décrits par le contrat.


Elle fait valoir que la société Vorwerk n'a pas davantage respecté la procédure contractuelle en faisant des demandes de travaux complémentaires non écrites.


Elle précise que le coût de l'abattage de nappe n'a pas été inclus dans la réalisation du bassin de rétention prévue par l'avenant no4, et qu'il en a même été expressément exclu. Elle rappelle que c'est précisément pour répondre aux demandes de la Direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement exprimées postérieurement à la signature du contrat, et pour les combiner avec les exigences de son client, que le bassin de rétention a dû être modifié.


Elle fait valoir que le coût d'enlèvement du béton concassé, découvert en sous-sol, n'était pas prévu au contrat, lequel ne fournissait pas d'étude géotechnique ni de description des travaux antérieurs de terrassement et ne prévoyait aucune responsabilité de la société I2C sur l'état du sous-sol du terrain, et que la présence de béton concassé n'était pas détectable.


Elle soutient que l'alimentation en eau potable du local de la chaufferie ne figurait pas dans le descriptif technique annexé au contrat de construction, et qu'il n'était pas inclus dans le prix proposé par la société I2C et que l'alimentation en eau potable de la chaufferie n'était pas implicitement nécessaire.


Elle expose que la société Vorwerk lui a demandé de réaliser un réseau d'évacuation des eaux usées à l'opposé de ce qui était prévu dans le marché initial sans qu'il ne soit établi que cela était dû à un sous-dimensionnement de l'évacuation initialement prévue.


La société Vorwerk réplique avoir réglé le montant du marché global incluant trente-trois avenants, soit la somme de 6 504 010 euros hors taxes (marché initial : 4 337 000 euros hors taxes, revu à 4 610 000 euros hors taxes par quatre avenants initiaux et concomitants au démarrage du chantier et vingt-neuf avenants ultérieurs, pour un total de 1 894 010 euros hors taxes).


Elle considère que le montant réclamé ne correspond pas à des travaux complémentaires sollicités et régularisés dans des avenants signés, auxquels elle aurait donné son accord écrit et préalable, mais à des travaux prévus dans le cadre du marché à forfait qui n'ont pas été anticipés correctement par la société I2C.


Sur ce


Selon l'article 1793 du code civil, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.


En application de cette disposition, les travaux qui, bien que non prévus dans le marché à forfait, sont nécessaires à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art et à sa conformité aux stipulations contractuelles, doivent être exécutés par le constructeur sans que celui-ci puisse, en principe, obtenir une augmentation du prix initialement convenu.


À défaut d'une autorisation écrite préalable aux travaux, d'acceptation expresse et non équivoque par le maître de l'ouvrage de travaux effectués, des travaux supplémentaires peuvent donner lieu à une demande en paiement de leur coût uniquement s'il est constaté que les modifications demandées ont entraîné un bouleversement de l'économie du contrat.


En l'espèce, à titre liminaire, il ressort du tableau annexé au courrier du 28 février 2017 de la société Vorwerk adressé à la société I2C, des courriers échangés le 20 mars 2017 et le 21 avril 2017 et des conclusions de la société Vorwerk que celle-ci a toujours accepté de régler une partie des travaux complémentaires invoqués par la société I2C aux motifs qu'ils étaient des compléments ou des modifications au marché initial et qu'elle a toujours contesté les autres réclamations. Contrairement à ce que soutient la société I2C, la position de la société Vorwerk ne présente aucune contradiction, au sens du principe suivant lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, qui supposerait un comportement procédural délibérément contradictoire contraignant l'adversaire à modifier ses moyens de défense. Ce moyen sera donc rejeté.


Quant au caractère forfaitaire du marché de construction conclu le 21 juillet 2015, il résulte des dispositions suivantes ;


« 00.2 : Désignation du contrat 
(?)
02.3 Le contractant général déclare que les documents contractuels sont complets et suffisants pour lui permettre :
1) de donner au prix un caractère forfaitaire au sens de l'article 1793 du code civil
2) de mener à bien les travaux jusqu'à leur parfaite et totale exécution
3) d'accomplir l'ensemble des obligations dont il a la charge et la responsabilité dans le cadre de l'exécution du contrat
4) de définir sans ambiguïté la nature, la qualité, les quantités et limites des prestations dues au marché.
(?)
003 Dépollution
Il est d'ores et déjà accepté par le maître d'ouvrage que le contractant général ne soit pas responsable de l'état du sous-sol du terrain et qu'en aucune hypothèse il ne pourra être demandé au contractant général de supporter le coût d'une quelconque dépollution.
En revanche, le contractant général reste tenu d'un devoir d'assistance et de conseil vis-à-vis du maître d'ouvrage, s'agissant des documents d'étude de sols produits par ce dernier, notamment si le contractant général décèle des erreurs, omissions ou insuffisances de ces documents.
(?)
00.6 Prix du programme de construction
001 Le contrat
Le programme de construction objet du présent contrat est consenti et accepté moyennant un prix de base global et forfaitaire de 4 377 000 euros hors taxes.
(?)
Ce prix pourra cependant être modifié dans le cas où des prestations complémentaires seraient effectuées sous réserve qu'elles aient été dûment approuvées comme prévu aux points 005 et 008.
(?)
Ce prix comprend notamment l'ensemble des éléments suivants :
1) le coût des travaux de construction tous corps d'état (?)
À cet égard, le contractant général reconnaît être pleinement informé de toutes les contraintes d'utilisation et d'exploitation des ouvrages à réaliser lors de la conclusion du marché. Il reconnaît expressément avoir recueilli préalablement à la signature du présent contrat l'ensemble des documents et informations pouvant intervenir sur le dimensionnement, et les caractéristiques des éléments constitutifs et d'équipements de construction immobilière, de quel qu'ordre que ce soit, nature du sol, surface, volume d'exploitation, alimentations/évacuations des fluides, d'énergie, réservations, trous scellements, raccords, etc. et qu'aucune augmentation du prix global et forfaitaire n'est possible à ce titre.
(?)
Ce prix ne comprend pas :
4) le coût de dépollution du terrain
(?)
7) tous travaux dérogeant aux documents techniques ci annexés.
(?) 
Le contractant s'oblige à prendre en compte et à sa charge toutes les sommes excédant le prix convenu et nécessaires à la bonne fin des travaux.
Dans le cas où les documents contractuels laissent un doute sur la limite des travaux dus par le contractant général, c'est l'interprétation la plus favorable au maître d'ouvrage qui prévaut.
(...)
00.8 : travaux modificatifs ou supplémentaires et options 
01 – Dans le cas où le maître d'ouvrage, postérieurement au démarrage des travaux et avant l'achèvement de ceux-ci, désirerait que des modifications ou suppléments soient exécutés par rapport aux documents contractuels, il devra en faire la demande écrite au contractant général qui, dans un délai de quinze jours ouvrés à compter de la réception de la demande et après avoir recueilli l'avis des intervenants concernés par la demande de modifications ou de suppléments. Le contractant général appréciera si les travaux supplémentaires ou modificatifs demandés sont réalisables et, dans l'affirmative, déterminera leur répercussion sur le prix et la date de livraison. 
Si la réponse du contractant général est affirmative, celui-ci fera chiffrer le coût des travaux modificatifs ou supplémentaires et les modifications à apporter aux documents contractuels visés au point 02.2. Dans cette hypothèse, la réponse du contractant général précisera la durée de validité de l'option proposée au maître d'ouvrage.
02 – Si le maître d'ouvrage, après avoir été informé par le contractant général des conséquences de sa demande de travaux supplémentaires ou modificatifs sur le montant du prix ainsi que sur la date de livraison du projet, confirme par écrit sa demande de réalisation de travaux supplémentaires ou modificatifs, ceux-ci seront inclus au contrat par voie d'avenant. À compter de cet avenant, le contractant général réalisera ou fera réaliser les travaux supplémentaires ou modificatifs. »


Les stipulations ci-dessus, si elles réservaient la possibilité de commander d'autres travaux que ceux compris dans le forfait initial, prévoyaient cependant expressément la conclusion de contrats écrits définissant la nature des travaux et leur prix, sans définir par avance les modalités de fixation de celui-ci. Ces stipulations ne contredisent donc pas le caractère forfaitaire du marché. 


Contrairement à ce que soutient la société I2C, la circonstance que le prix forfaitaire convenu correspond aux seuls travaux décrits par le marché ne l'autorise pas, à réclamer un supplément de prix pour d'autres travaux sans l'autorisation écrite prévue par l'article 1793 du code civil.


Il n'est pas contesté que par trente-trois avenants, le montant initial du marché de 4 337 000 euros hors taxes a été porté à 6 504 010 euros hors taxes dont 1 324 725,10 euros de frais de désamiantage, le tout ayant été accepté et réglé par la société Vorwerk. La conclusion d'avenants écrits, conformément aux prévisions de l'article 1793 du code civil et aux stipulations contractuelles, n'a pas fait perdre au marché son caractère forfaitaire, nonobstant la modification substantielle des travaux confiés à l'entrepreneur.


Or, la société I2C, qui sollicite le paiement d'une somme complémentaire de 246 024 euros hors taxes, représentant moins de 10 % du marché initial, ne caractérise pas en quoi les travaux supplémentaires correspondants auraient, par leur coût, leur volume, leur ampleur et/ou leur nature, modifié considérablement l'économie générale du marché, lui faisant perdre ainsi son caractère forfaitaire initial.


Il revient donc à la cour d'examiner si les travaux dont il est demandé le paiement relevaient du forfait et, à défaut, s'ils ont été acceptés sans équivoque, ainsi que leur coût, par le maître d'ouvrage.


– les frais de rabattement de la nappe


Il ressort des pièces versées aux débats que, préalablement à la signature, le 19 février 2016, de l'avenant no4 sur la réalisation d'un bassin de rétention, la société I2C a pris connaissance du rapport géotechnique réalisé par la société Ginger le 10 septembre 2015, qui avait signalé que le site était classé « en zone d'aléa fort à très fort vis-à-vis du risque d'inondation par remontée de nappe, voire en zone de nappe subaffleurante », qui avait réalisé des sondages en janvier 2015 et le 13 août 2015 concluant à une venue d'eau par le fond à partir de 1,90 m de profondeur, et qui soulignait que le niveau d'eau n'avait pas été mesuré au droit des sondages destructifs, que ces sondages avaient été réalisés dans un état hydrique « sec à très sec » et que le régime hydrogéologique pouvait varier en fonction de la saison et de la pluviométrie.


La société I2C ne conteste pas non plus avoir eu connaissance de « l'étude de gestion de eaux pluviales et de faisabilité pour le confinement des eaux d'incendie » de la société Burgeap du 22 octobre 2015 mentionnant que « d'après les sondages répertoriés dans la banque de données du sous-sol (BSS, infoterre), la nappe phréatique se situe de 1 à 2 m sous le terrain naturel ». Par ailleurs, dans un échange de courriels entre les sociétés Vorwerk et I2C du 7 octobre 2015 sur la réalisation technique du bassin de rétention, la société Vorwerk avait aussi rappelé l'existence du forage fait lors de l'extension 2 pour « avoir une idée de la hauteur de la nappe à une période moins sèche qu'aujourd'hui ».


Il n'est en outre pas contesté, et cela résulte notamment d'échanges de courriels les 7 et 12 octobre 2015, que les choix techniques, pour la réalisation du bassin de rétention, ont été discutés avec le maître d'ouvrage et que ces discussions ont abouti à la solution no2 figurant dans un devis de la société I2C du 19 octobre 2015.


L'avenant no4 précise qu'il s'applique « suivant les mêmes termes que ceux mentionnés sur le contrat de construction » de sorte que lui sont applicables les articles précités du contrat initial. À cet avenant étaient en outre annexés, d'une part, le devis de la société I2C du 19 octobre 2015 comportant un « nota » suivant lequel « n'est pas prévu l'abattage de nappe éventuel lors du terrassement du bassin (devis suivant fournisseur) », et, d'autre part, un bon de commande no390367-3 du 3 décembre 2015 de la société Vorwerk adressé à la société I2C « selon offre du 1er décembre 2015 ». Cependant, ces documents antérieurs à l'avenant ne comportent pas les mêmes dates et ni le même contenu et ne permettent pas d'établir que les parties avaient, lors de la signature de l'avenant no4, convenu sans équivoque que les éventuels frais de rabattement de la nappe devraient être, le cas échéant, payés par le maître d'ouvrage.


Ainsi, en signant le 19 février 2016 l'avenant no4, la société I2C a accepté le caractère forfaitaire du marché dans les termes prévus par le marché initial, et donc les aléas dans son exécution. Elle ne peut dès lors pas solliciter un supplément de prix pour avoir été contrainte, au moment de la réalisation du bassin de rétention, de procéder à des travaux indispensables de rabattement de la nappe phréatique, et dont elle avait d'ailleurs envisagé l'occurrence.


Le jugement sera donc confirmé sur ce point.


– les frais de purge du béton concassé


En signant le marché à forfait, la société I2C a reconnu être pleinement informée de toutes les contraintes d'utilisation et d'exploitation des ouvrages à réaliser. 


Il ressort de la « notice technique par corps d'états » annexée au marché et signée par les parties, qu'un dossier d'autorisation relatif aux installations classées pour l'environnement a été réalisé par le bureau d'études Veritas et que le maître d'ouvrage devait fournir, pour les travaux de VRD, une étude de sol.


Or, avant de réaliser les travaux, la société I2C n'a pas exigé du maître d'ouvrage qu'il lui fournisse l'étude de sols préalable, faisant ainsi son affaire personnelle de cette absence. Et, en application du marché à forfait, la société I2C ne peut pas solliciter le règlement des frais engagés pour la purge du béton concassé découvert au moment de la réalisation des plateformes de l'extension, matériau dont elle ne justifie pas qu'il était pollué au sens de l'article 003 du marché.


C'est donc à juste titre que le tribunal a rejeté la demande en paiement au titre de la purge du béton concassé.


– les frais d'alimentation en eau potable du local de la chaufferie


Il n'est pas contesté que le réseau d'alimentation en eau potable ne figurait pas sur les plans et les descriptifs techniques.


Il ressort cependant de la « notice technique par corps d'états » que ce réseau était inclus dans les travaux à réaliser dans le cadre du marché puisqu'elle précise, pour le lot plomberie, que l'alimentation en eau potable devra se faire « depuis l'existant ».


Si lors de la réunion de chantier du 27 juillet 2016, il a été expressément noté qu'il fallait prévoir un point d'eau dans les locaux techniques, la société I2C était en mesure d'alerter le maître d'ouvrage sur ce qu'elle estime être des travaux supplémentaires et sur la nécessité, dans ces conditions, de signer un avenant sur la base d'un devis accepté par le maître d'ouvrage, ce qu'elle n'a pas fait.


C'est donc à juste titre que le tribunal a rejeté la demande en paiement au titre de l'alimentation en eau potable du local de la chaufferie.


– le surcoût relatif à l'évacuation des eaux usées


Il n'est pas contesté que le réseau d'évacuation des eaux usées a été modifié lors de la réalisation des travaux, dans des circonstances que les pièces versées aux débats ne permettent pas de clairement établir, la société I2C invoquant uniquement la décision de la société Vorwerk de raccorder le réseau à un point d'évacuation situé à l'opposé de l'endroit initialement prévu, et la société Vorwerk expliquant le changement par un sous-dimensionnement de l'évacuation initialement prévue.


En tout état de cause, la société I2C était en mesure d'alerter le maître d'ouvrage sur ce qu'elle estime être des travaux supplémentaires et sur la nécessité, dans ces conditions, de signer un avenant sur la base d'un devis accepté par le maître d'ouvrage, ce qu'elle n'a pas fait.


C'est donc à bon droit que le tribunal a rejeté la demande en paiement au titre du surcoût relatif à l'évacuation des eaux usées.




Sur la demande de garantie au titre du bassin de rétention


La société Vorwerk expose que le bassin de rétention a été réceptionné avec réserves le 31 août 2016, que des désordres d'étanchéité du bassin ont ensuite été notifiés à la société I2C dans le délai de la garantie de parfait achèvement, qu'elle n'a signé aucun procès-verbal de levée des réserves et que celui mentionné par la société I2C dans ses écritures de première instance ne concerne pas le bassin de rétention.


Elle considère que l'assignation délivrée le 28 juillet 2017 a interrompu le délai annal de la garantie de parfait achèvement en application de l'article 2241 du code civil, que le défaut d'étanchéité a été reconnu par la société I2C, qui a proposé des devis pour la réfection du bassin.


Elle précise que la garantie de parfait achèvement coexiste avec la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entrepreneur si une faute est prouvée. Elle fait valoir aussi que le désordre de défaut d'étanchéité, compte-tenu de son ampleur constatée par huissier et un cabinet d'audit, relève de la garantie décennale.


La société I2C réplique que le 31 août 2016 un procès-verbal de réception avec réserves du bassin de rétention a été signé, qui ne portait pas sur l'étanchéité du bassin mais sur quelques postes mineurs restant à finaliser (pose d'un garde-corps sur le pourtour du poste de relevage, dalle béton dans le fond de ce poste, pose d'une corde au droit de l'échelle de sortie du bassin, finition des espaces verts, par exemple).


Elle soutient que le 7 mars 2017 la société Vorwerk lui a notifié qu'un pan de la membrane du bassin de rétention s'était détaché dans la nuit du 06 au 07 mars 2017 entraînant des entrées d'eau.


Elle considère que le 18 juillet 2017 la société Vorwerk a signé le procès-verbal de levée des réserves définitif signé le lendemain par elle.


Elle fait valoir que les désordres aujourd'hui allégués correspondant à un défaut d'étanchéité chronique ont donc été invoqués après le délai de garantie de parfait achèvement.


Au demeurant, elle estime que le préjudice aujourd'hui allégué à hauteur minimale de la somme de 210 450 euros hors taxes au titre des travaux de réfection, et correspondant aussi aux coûts réels des études préalables nécessaires à la réalisation des travaux sur la base d'un rapport d'étude que la société Vorwerk a commandé à une société Verdi le 10 avril 2019, n'est plus le même que celui qui était invoqué par la société Vorwerk dans son assignation et devant le tribunal de commerce. Elle conclut qu'il s'agit donc d'une demande nouvelle irrecevable sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle réplique que les désordres reposent sur un rapport unilatéralement demandé à un bureau d'étude privé, de manière non contradictoire.


Enfin, elle soutient n'avoir jamais reconnu un tel désordre et affirme que son courrier du 19 mai 2017 répondait à un courrier du conseil de la société Vorwerk du 9 mai 2017 qui décrivait une situation sans rapport avec la réalité puisque les désordres existant à cette date correspondaient au décrochage d'un pan de la membrane du bassin.


Sur ce


– l'existence d'une demande nouvelle


Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.


Dans son assignation délivrée le 28 juillet 2017, la société Vorwerk se plaignait que le bassin n'était pas étanche ni « fonctionnel en raison d'un défaut chronique d'étanchéité » dénoncé « notamment par courrier du 7 mars 2017 » suivant lequel la société I2C était informée « qu'un pan de la membrane du bassin de rétention s'est détaché dans la nuit du 6 au 7 mars 2017. Nous constatons des entrées d'eau au pied du talus à l'endroit où la membrane ne le recouvre plus. D'autres endroits semblent fragiles, notamment à proximité du poste de relevage, où la membrane est déjà partie ». Elle sollicitait alors l'exécution des obligations contractuelles et la garantie de parfait achèvement de la société I2C « afin de remédier aux désordres notamment d'étanchéité et de conformité, de lever les éventuelles réserves et, à défaut, autoriser la société Vorwerk à faire procéder aux travaux de réfection, aux frais de la société I2C ».


En première instance, la société Vorwerk a produit un procès-verbal d'huissier du 12 avril 2018 constatant deux rustines posées sur la hauteur du liner pour réparer des fuites antérieures, un trou en partie basse du liner et, à environ vingt mètres de l'extrémité du bassin, une ouverture du liner d'où l'eau s'écoulait en continu de façon importante.


Devant la cour, la société Vorwerk continue de se plaindre d'un défaut d'étanchéité du bassin et du « risque chronique de leur réapparition ». Elle invoque aussi désormais la garantie décennale de la société I2C et sollicite la somme de 210 450 euros hors taxes correspondant aux travaux de pose d'une nouvelle bâche et de reprise partielle des talus résultant d'un rapport de la société Verdi du 28 août 2019.


Cette demande, dont le fondement juridique est différent et le montant précisé, n'est cependant pas nouvelle au sens des articles 564 et 565 du code de procédure civile. La fin de non-recevoir soulevée par la société I2C sera donc rejetée.


– les désordres dont il est demandé réparation


En application des articles 1792 et 1792-1 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l'ouvrage, des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination.


Aux termes de l'article 1792-6 de ce code, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit, à défaut, judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.


La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.


Par ailleurs, si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties.


Enfin, selon l'article 143 du code de procédure civile, les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet de toute mesure d'instruction légalement admissible.


En l'espèce, un procès-verbal de réception des travaux du bassin de rétention a été signé le 31 août 2016 avec des réserves consistant essentiellement à « parachever » les travaux sans signaler de désordres d'étanchéité.


C'est par le courrier du 7 mars 2017 que la société Vorwerk a dénoncé le détachement d'un pan de la membrane du bassin de rétention, et d'autres endroits « fragiles ».


Le 19 mai 2017, le conseil de la société I2C a adressé au conseil de la société Vorwerk un courrier mentionnant que « si Vorwerk veut remédier au risque constaté il est évident que le coût ne sera pas le même. Dans cette optique, ma cliente est en mesure de lui proposer des remèdes alternatifs mais à des coûts totalement différents ». Aux termes de son assignation du 28 juillet 2017 en garantie de parfait achèvement, la société Vorwerk a dénoncé un « défaut chronique d'étanchéité ». Un constat d'huissier du 12 avril 2018 a ensuite révélé la présence de rustines, mais aussi un trou en partie basse du liner et, à environ vingt mètres de l'extrémité du bassin, une ouverture du liner « d'où l'eau s'écoule en continu de façon importante ». Enfin, l'étude technique de la société Verdi du 28 août 2019, réalisée à la demande de la société Vorwerk, a constaté une infiltration « en pied de talus avec apport d'eau vers le bassin en continu (ouverture de la bâche au niveau d'une soudure) » (pages 5 et 23 de l'étude), des « anomalies », des « trous qui se forment » qui « créent des fuites » et qui peuvent avoir plusieurs causes (page 30). Elle a alors préconisé différentes solutions de réparation en fonction de différentes causes possible.


Il ressort de ces éléments concordants qu'après la réception de l'ouvrage, des désordres d'étanchéité sont apparus et ont persisté, malgré plusieurs réparations. Un tel défaut d'étanchéité, à le supposer suffisamment démontré, pourrait rendre impropre à sa destination un bassin dont le rôle est de retenir les eaux qu'il recueille. La société I2C, qui a réalisé cet ouvrage, serait dès lors responsable de plein droit de ces désordres au titre de la garantie décennale et serait, à ce titre, tenue de les réparer.


Il convient cependant d'ordonner une expertise afin de recueillir des éléments supplémentaires permettant de vérifier la réalité des désordres, dans leur ampleur et leurs conséquences, de définir les travaux nécessaires pour y remédier, la seule étude technique de la société Verdi n'étant pas suffisante pour éclairer la cour et n'étant pas corroborée par le devis dont se prévaut la société Vorwerk, établi le 18 mai 2017 par la société TTC.






Sur le retard de livraison


La société Vorwerk invoque différents retards par rapport à la date de livraison contractuellement prévue. Elle demande ainsi l'application des pénalités de retard et soutient que ces retards ont généré des surcoûts logistiques supplémentaires. Elle évalue la privation de nouvelles cellules de stockage de palettes (Magasin B0 et Magasin B3) résultant du retard de l'achèvement du chantier de l'extension no4 à la somme de 90 317,84 euros hors taxes.


La société I2C répond que la demande est irrecevable en application de l'article 1231-5 dernier alinéa du code civil, car les pénalités de retard sont issues d'une clause pénale et qu'elle n'a jamais été mise en demeure préalablement de réaliser la prestation dans le délai contractuellement prévu.


Elle expose que les dates de livraison ont été modifiées, en raison de la découverte d'amiante, de la nouvelle conception des machines impliquant une modification de la structure du bâtiment, de deux semaines de congés payés. Elle fait valoir que les locaux de production ont été mis à la disposition avec de l'avance. Elle estime que des causes de retard ne lui sont pas imputables : intempéries, retards de livraison de la charpente en raison du blocage des raffineries et de la grève des transporteurs, nombreux travaux modificatifs et complémentaires, interdiction d'accéder au chantier.


Elle sollicite la suppression par le juge de cette pénalité en application de l'article 1231-5 alinéa 3 du code civil.


Quant à la demande au titre du surcoût logistique, elle considère que le préjudice allégué n'est pas justifié ni ne lui est imputable. Ainsi, elle s'étonne que soit demandé le paiement d'un surcoût logistique pour une période comprise entre septembre 2016 et janvier 2017, alors que la zone de stockage a été mise à disposition le 21 septembre 2016 et que la Vorwerk y a ensuite fait intervenir ses propres sous-traitants. 


– la demande de pénalités de retard


L'article 00.9 du marché stipule :
« Le délai global de construction du projet est fixé selon le calendrier prévisionnel, à savoir 9 mois, sauf en cas de force majeure ou retard ayant une cause non imputable au contractant général à ses préposés, limitativement énoncés ci-après :
– les journées d'intempéries (?)
– la grève générale d'ampleur nationale, qu'elle soit générale ou particulière aux activités touchant l'industrie du bâtiment ou à ses industries annexes, notamment industrie des transports.
(?)
Afin d'être pris en considération, ces retards devront avoir été portés expressément et par écrit à la connaissance du maître d'ouvrage par le contractant général, au travers du compte-rendu de la réunion de chantier hebdomadaire
(..)
Au cas où les travaux ne seraient pas achevés conformément aux délais stipulés suivants :
– pour un démarrage théorique en semaine 45
– livraison du parking VL semaine 52 pour utilisation
– livraison stockage/production semaine 21 pour entreprises ST MO
– livraison locaux techniques semaine 22 pour entreprise ST MO
– livraison bureaux et locaux sociaux et finale semaine 31
et sauf cas de prorogation conventionnelle de ce délai, une pénalité de retard fixée forfaitairement à 8 980 euros par jour ouvré sera appliquée au contractant général de plein droit, sans qu'aucune mise en demeure préalable ne soit nécessaire. (?) Ces pénalités de retard étant en tout état de cause plafonnées à 5 % du montant des travaux ».


Les clauses suivantes du marché (articles 00.10) précisent les modalités de « livraison du programme » après « achèvement du projet ».


Les articles 00.9 et 00.10 distinguent ainsi, d'une part, l'achèvement des travaux et la livraison successive des différentes parties de l'extension et, d'autre part, la réception de l'ouvrage matérialisée par un procès-verbal signé par les parties, avec ou sans réserves ; seuls les délais impartis pour les livraisons successives prévues par l'article 00.9 sont assortis de pénalités de retard.


La cour const