Cour d'Appel — 1 avril 2021

COUR D'APPEL D'ORLÉANS


CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE






GROSSES + EXPÉDITIONS : le 01/04/2021
la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS
la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL
ARRÊT du : 01 AVRIL 2021


No : 81 - 21 
No RG 18/01347 
No Portalis DBVN-V-B7C-FWA2


DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 03 Mai 2018


PARTIES EN CAUSE


APPELANTES :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265221879460150
Association PYXIS PHARMA
[Adresse 1]
[Localité 1]


Ayant pour avocat Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS




S.A.S. SAGITTA PHARMA
[Adresse 1]
[Localité 1]


Ayant pour avocat Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS 




D'UNE PART


INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No:1265223142305672 
SARL PHARMAZON
Prise en la personne de son Gérant, Madame [I] [U]
[Adresse 2]
[Localité 2]


Ayant pour avocat Me Eric GRASSIN, membre de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d'ORLEANS








D'AUTRE PART


DÉCLARATION D'APPEL en date du : 22 Mai 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 30 Janvier 2020






COMPOSITION DE LA COUR


Lors des débats à l'audience publique du jeudi 04 FEVRIER 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.


Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :


Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, 
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,




Greffier :


Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, 




ARRÊT :


Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 01 AVRIL 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :


La société Pyxis Services et la Société Sagitta Pharma ont été créées par Messieurs [P] et [Q] [H], pharmaciens en application des dispositions réglementaires prévues par le décret no2009 741 du 19 juin 2009 relatif aux centrales d'achat pharmaceutiques. 


L'association Pyxis Pharma (l'association Pyxis) a pris la suite de la société Pyxis Services. Ses statuts ont été rédigés le 29 décembre 2015. Elle exerce une activité de structure de regroupement à l'achat, définie par l'article R 5124-24-16 du code de la santé publique comme ayant pour objet d'acheter, pour ordre et pour le compte de ses associés, membres ou adhérents Pharmaciens titulaires d'officines ou sociétés exploitant une officine, des médicaments autres que les médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie. Elle a vocation à négocier des tarifs avantageux pour ses adhérents. 


La société Sagitta Pharma (société Sagitta), immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis le 18 août 2011, est un grossiste répartiteur et une centrale d'achat pharmaceutique qui, selon les dispositions de l'article R 5124 2 15o du code de la santé publique, se livre, soit en son nom et pour son compte, soit d'ordre et pour le compte de pharmaciens et de SRA, à l'achat et au stockage des médicaments autres que les médicaments expérimentaux, à l'exception des médicaments remboursables par les régimes obligatoires d'assurance maladie, en vue de leur distribution en gros et en l'état à des Pharmaciens titulaires d'officines.


En décembre 2011, la société Sagitta Pharma a recruté Mme [I] [U] en qualité de directrice commerciale avec notamment une mission de responsable des achats de Pyxis Pharma et de négociation avec les laboratoires fournisseurs. Mme [U] a démissionné de son poste le 7 mars 2015 et son départ effectif a eu lieu le 31 mars 2015.


Le 16 juillet 2015, Mme [U] a créé la SARL Pharmazon, société de regroupement à 1'achat 
qui est devenue en juin 2019 une société en commandite par actions et à cette occasion, a changé d'objet social, exerçant désormais l'activité de courtier en produits pharmaceutiques.


Faisant valoir que lors de leur création, les fondateurs des sociétés Pyxis services et Sagitta Pharma ont investi environ 800.000€ en frais techniques, juridiques et informatiques, que cette activité a permis de fédérer plus de 700 adhérents fin 2015 mais que la création de la société Pharmazon a entraîné un départ brutal de nombreux adhérents au profit de la société Pharmazon et du groupement Pharma'Gen, compte tenu d'une démarchage particulièrement agressif de la part des commerciaux de Pharma'Gen puisque notamment était proposé une remise supplémentaire de 10% du chiffre d'affaires total commandé sur la plateforme de la Société Pharmazon, que la société EG Labo fournisseur de médicaments génériques aurait participé à ce démarchage dans le cadre d'un accord conclu entre elle et la société Pharma'Gen, intitulé "Protocole Pharma'Gen + chèque" selon lequel le Pharmacien choisissant de se fournir par l'intermédiaire de Pharmazon recevrait un chèque, qu'enfin la société Pharmazon a entièrement copié leur site Internet, la société Sagitta Pharma et l'association Pyxis Pharma ont saisi par requête le président du tribunal de commerce d'Orléans afin qu'une mesure d'instruction soit diligentée.


Par ordonnance du 19 octobre 2015, le Président du tribunal de commerce d'Orléans a commis Maître [F] [A], huissier de justice associés de la SCP [C] [M] et [F] [A] à [Localité 2], avec mission de se rendre dans les locaux de la société Pharmazon SARL et effectuer sur tout support informatique de Mme [I] [U], gérante de la SARL Pharmazon les diligences envue de rechercher et extraire des ordinateurs de Pharmazon l'ensemble des fichiers se rapportant directement ou indirectement à Pyxis et Sagitta Pharma ou leurs principaux fournisseurs. L'ordonnance précisait que les éventuelles copies complètes ou individualisées des fichiers et éventuelles copies complètes des disques magnétiques et autres supports de données associés recueillis par l'huissier constatant seront conservés par lui en séquestre jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné par décision de justice contradictoire ou jusqu'à accord amiable entre les parties. 


Cette mission a été exécutée le 29 octobre 2015 et a fait l'objet d'un procès verbal de constat du même jour. 


L'association Pyxis et la société Sagitta Pharma ont ensuite, par acte d'huissier du 18 mars 2017, assigné au fond la société Pharmazon devant le tribunal de commerce d'Orléans.


Par jugement en date du 3 mai 2018 le tribunal de commerce d'Orléans a :
- Débouté l'association Pyxis Pharma et la Société Sagitta Pharma de l'ensemble de leurs demandes, y compris leur demande avant dire droit sur le fondement des articles 143 et suivants du Code de procédure civile, 
- Condamné in solidum l'Association Pyxis Pharma et la Société Sagitta Pharma à payer à la Société Pharmazon la somme de 4.000 € chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens, y compris les frais de greffe. 


L'association Pyxis et la société Sagitta Pharma ont relevé appel de cette décision par déclaration du 22 mai 2018.


Un premier calendrier de procédure a été fixé sur la base duquel les parties ont conclu en dernier lieu le 14 mars 2019 pour les appelantes et le 21 janvier 2019 pour la société Pharmazon. Lors de l'audience du 25 avril 2019, l'ordonnance de clôture a été révoquée et l'affaire renvoyée à la mise en état. 


Un nouveau calendrier a été fixé prévoyant une l'ordonnance de clôture le 9 janvier 2020 et une audience de plaidoirie le 13 février 2020.


Par dernières conclusions du 21 janvier 2020, l'association Pyxis Pharma et la société Sagitta Pharma demandent à la cour de :
Vu les articles 143 et suivants du Code de procédure civile, 
Vu l'article 1240 du Code civil (anciennement article 1382) 
Réformer dans toutes ses dispositions le Jugement du Tribunal de Commerce d'Orléans 
en date du 3 mai 2018 ; 
Statuant à nouveau ; 
Avant dire droit : 
Ordonner à la SCP [C] [M] & [F] [A] de remettre à l'Association Pyxis Pharma et à la Société Sagitta Pharma et/ou à tout expert judiciaire du choix de la Cour l'ensemble des fichiers informatiques séquestrés conformément à l'ordonnance du 19 octobre 2015, suite au constat réalisé le 29 octobre 2015, en vue de déterminer le contenu desdits fichiers, leur auteur et s'ils ont été exploités à partir de l'ordinateur Asus de Mme [U] postérieurement au 31 mars 2015 ; 
Le cas échéant, 
Désigner tel expert qui plaira à la Cour avec pour mission de : 
- Se faire remettre les éléments saisis par la SCP [M] & [A] lors du constat d'huissier du 29 octobre 2015 tels que stockés sur clef USB ; 
- Déterminer l'origine, le rédacteur et la date de création des fichiers ; 
- Déterminer la date du dernier accès aux fichiers ; 
- Dire si l'accès aux fichiers aurait été possible postérieurement au départ de Mme [U] en cas de modification du mot de passe de la Dropbox. 
Au fond : 
Condamner la Société Pharmazon à verser à Pyxis Pharma la somme totale de 908.688€ et à Sagitta Pharma la somme totale de 177.534,20 € ; 
Ordonner la publication de la décision à intervenir, aux frais de la Société Pharmazon, dans deux journaux spécialisés du choix de la Société Sagitta Pharma, à savoir « le Quotidien » et « moniteurs des Pharmacies », ainsi que sur le site internet de la Société Pharmazon ; 
Ordonner à la Société Pharmazon la modification visuelle du site internet de la Société Pharmazon afin de supprimer toute ressemblance avec le site www.lacentralePharma.com, et ce dans les 15 jours de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard ; 
Condamner la Société Pharmazon à verser à Pyxis Pharma la somme de 6.000 € et à Sagitta Pharma la somme de 6.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile; 
Condamner la Société Pharmazon aux entiers dépens de première instance et d'appel. 


Elles font valoir à titre liminaire que le changement de forme de la société Pharmazon n'exclut en rien la situation de concurrence entre les parties mais seulement le mode d'exercice de cette concurrence puisque si une structure de regroupement à l'achat achète pour le compte de ses adhérents alors qu'un courtier négocie les prix pour le compte de ses clients, il reste que dans les deux cas, la finalité est la négociation des prix avec l'industrie pharmaceutique. Elle ajoute qu'en tout état de cause, les faits reprochés à la société sont antérieurs à son changement de forme et de mode d'exercice de son activité.


Sur la faute, elles invoquent en premier lieu des faits de détournement déloyal de clientèle et de pratiques frauduleuses sous forme : 
- de remises illicites : après avoir rappelé que la pratique de prix bas n'est pas constitutive d'un acte de concurrence déloyale sauf violation d'une obligation légale ou règlementaire, les appelantes font valoir que la société Pharmazon a proposé aux pharmaciens et notamment aux clients de Pyxis et Sagitta, des remises supplémentaires de 8 à 10 % sur les produits Avene, Lilly et Bayer en contrepartie de la fourniture en médicaments génériques auprès de la société EG Labo, ce que ne peut faire la société Pyxis, l'article L138-9 du Code de la sécurité sociale disposant que les remises accordés aux officines ne peuvent excéder 40% du prix fabricant pour ce qui concerne les médicaments génériques remboursés pour la sécurité sociale et la société Pyxis ayant déjà négocié des remises maximales avec ses fournisseurs. Elles ajoutent que la société Pharmazon prétend faussement qu'elle offrirait les mêmes remises que les appelantes, ce qui est démenti par les attestations des pharmaciens qu'elles produisent et que plusieurs courriels internes aux sociétés Pharmazon et Pharma Gen incitent les commerciaux à proposer des sommes en numéraire en contrepartie du partenariat avec la société Pharmazon, 
- du débauchage systématique des adhérents de l'association Pyxis : Pyxis et Sagitta indiquent que les offres alléchantes de la société Pharmazon visent spécifiquement et dans leur ensemble les adhérents de Pyxis ainsi qu'il ressort d'un courriel de la société Pharmazon et du fait qu'entre novembre 2015 et décembre 2015, l'association Pyxis a perdu plus de 100 adhérents en un mois alors qu'elle avait mis plus d'un an pour les acquérir.


Elles invoquent en second lieu des faits de parasitisme consistant dans les éléments suivants:
- l'imitation du site internet Pyxis et des photographies des produits utilisés par Pyxis et Sagitta ce qui a entraîné une confusion chez les adhérents qui en attestent, nonobstant la différence minime de couleurs, étant ajouté que la question n'est pas de savoir si les photographies susvisées sont protégées par un titre de propriété intellectuelle mais si la société Pharmazon a ou non imité les photographies existantes, profitant par là même des investissements faits par Pyxis,
- l'utilisation de données confidentielles car ont été retrouvés sur les postes informatiques utilisés par la société Pharmazon des documents des sociétés Pysis et Sagitta, couverts par l'obligation de confidentialité souscrite par Mme [U] au bénéfice de Sagitta Pharma et par le secret des affaires. Elles précisent que certains des fichiers comportent une date antérieure au départ de Mme [U] ce qui constitue un vol de données confidentielles et que d'autres sont postérieurs à son départ, ce qui suppose qu'elle a "piraté" l'informatique de son ancien empoyeur notamment via la dropbox, alors même que l'ensemble des accès informatiques ont été supprimés au jour de son départ effectif en mars 2015.


A l'appui de leur demande avant dire droit de remise des fichiers et données séquestrées, elles invoquent le principe de l'égalité des armes et expliquent que la société Pharmazon a pu exploiter ces fichiers pour fonder sa défense en commettant un expert privé, et qu'elles n'ont quant à elle pas pu faire analyser les fichiers par leur propre expert. Elles précisent qu'au vu du rapport de leur propre expert privé M. [Q], qui a analysé le rapport de M. [W] commis à titre privé par la société Pharmazon, il est certain que Mme [U] a accédé aux fichiers confidentiels de la dropbox et les a consultés en toute déloyauté, alors que la société Sagitta avait fait supprimer les accès spécifiques de Mme [U] à la dropbox lors de son départ.


S'agissant du préjudice subi, elles indiquent que les actes déloyaux de la société Pharmazon ont causé la perte de 132 adhérents représentant une marge brute perdue de 908.688€ pour Pyxis et qu'il existe bien un lien de causalité directe entre les deux.


Dans ses dernières conclusions du 13 janvier 2020, la SCA Pharmazon venant aux droits de la SARL Pharmazon, demande à la cour de :
Vu l'article 1382 du Code civil (devenu l'article 1240 du Code civil), 
Vu les articles 143 et suivants du Code de Procédure Civile, 
Vu le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'Orléans le 3 mai 2018, 
Vu la jurisprudence citée, 
Vu les pièces versées aux débats, 
Dire et juger recevables et infondées l'Association Pyxis Pharma et la Société Sagitta Pharma en leur appel, demandes et prétentions, y compris leur demande avant-dire droit sur le fondement des articles 143 et suivants du Code de Procédure Civile, 
Débouter l'association Pyxis Pharma et la Société Sagitta Pharma de toutes leurs demandes, fins et conclusions. 
Confirmer le jugement en toutes ses dispositions. 
A titre subsidiaire, 
Ordonner une mesure d'expertise sur le fondement de l'article 143 du Code de Procédure Civile portant sur les éléments saisis par la SCP [M] & [A] dans leur constat d'huissier du 29 octobre 2015 tels que stockés sur clef USB, et pour y commettre, désigner conjointement M. [M] [W] et M. [G] [Q], 
En tout état de cause, 
Condamner in solidum l'association Pyxis Pharma et la Société Sagitta Pharma à verser à la société SCA Pharmazon venant aux droits de la SARL Pharmazon la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 


Elle indique à titre liminaire que la modification de sa structure juridique et sociale a mis fin à toute activité prétendument concurrentielle avec les appelantes car elle exerce désormais l'activité de courtier, non plus de SRA et il ne s'agit donc plus d'agir au nom d'un réseau.


Elle conteste en premier lieu tout acte de parasitisme en indiquant :
- sur les prétendues similarités du site internet, qu'une simple comparaison des sites internet permet de constater la différence flagrante des logos entre Sagitta Pharma et Pharmazon, quant aux couleurs, au type de police, à la présentation des produits commercialisés et à l'accessibilité du site, le modèle Pharmazon fonctionnant en e-commerce, comme la plateforme Amazon avec un descriptif des habitudes du consommateur ; qu'en outre, ce marché s'est démocratisé et banalisé de sorte que tous ces acteurs agissent vers la même cible, proposent les mêmes produits et que les pratiques sont nécessairement uniformisées et dépourvues de caractère original ; qu'enfin, la société Pharmazon n'a pas sciemment détourné les photographies des produits exposés par Pyxis et Sagitta car elles sont la propriété des laboratoires et sont stockées dans une photothèque accessible à chaque entreprise, la société Pharmazon rapportant la preuve qu'elle s'est effectivement fournie auprès d'une base de photographies de produits appartenant à un laboratoire. 
- sur la soit-disant utilisation des données confidentielles, que les dossiers prétendument détournés par Mme [U] existent bien sur le disque dur de l'ordinateur de cette dernière mais sont stockés dans un dossier "Dropbox (ancien)" qui se créé automatiquement et sans aucune action positive de l'utilisateur de l'ordinateur jusqu'au moment où il créé une "Dropbox (nouvelle)" qui écrase la précédente ; que la "Dropbox (nouvelle)" a été créée le 22 avril 2016 et la date postérieure attachée à certains fichiers s'explique simplement par le fait qu`ils ont été synchronisés et mis à jour par les appelantes depuis leur poste d'ordinateur, de sorte qu'il s'agit de documents émanant directement de Pyxis et Sagitta Pharma tels que l'émission de factures postérieures au départ de Mme [U], qu'elle n'a matériellement pas pu détourner, ayant déjà quitté la société Sagitta et qu'il ne peut être reproché à la société Pharmazon le fonctionnement d'un outil que les appelantes ont décidé de mettre en place dans leur entreprise et qu'il appartenait à ces dernières de supprimer les accès de Mme [U], ce qu'elles n'ont manifestement pas fait. Elle ajoute que la demande de communication de l'ensemble des fichiers séquestrés se heurte au secret et à la protection des affaires et que si la cour devait y faire droit, il conviendrait d'ordonner une mesure d'expertise en commettant conjointement Messieurs [W] et [Q] et de limiter la mission d'expertise aux seuls fichiers et éléments saisis et dressés sur le procès verbal de l'étude [M] et [A] qui sont actuellement stociés sur clef USB.


Elle conteste en second lieu tout acte de détournement déloyal de clientèle et de pratiques frauduleuses et fait valoir : 
- sur les prétendues remises supplémentaires illicites que la société Sagitta bénéficie des mêmes remises de 10 % sur les mêmes produits que Pharmazon, et notamment Cialis, Avene ou Tadalfil et qu'elle ne réalise aucune remise supplémentaire de nature à caractériser un acte de concurrence déloyale ; que les attestations produites par les appelantes proviennent de pharmaciens ayant un lien économique direct avec elles puisqu'ils ont constitué ensemble un groupement d'intérêt économique ; que les agissements décrits par les appelantes concernent Pharma Gen, tout comme l'accord prétendument passé avec EG Labo qui ne consiste que dans un formulaire d'adhésion au réseau Pharma'Gen auquel est annexé le chèque correspondant ; que le démarchage dit "agressif" ne visait en outre pas pas Pyxis mais Sandoz,
- sur le prétendu détournement déloyal de clientèle, que Mme [U] qui oeuvre depuis plus de 10 ans dans l'industrie Pharmaceutique, était libre de créer une entreprise concurrente de Sagitta Pharma, en l'absence de clause de non concurrence dans son contrat de travail la liant à son ancien employeur ; qu'elle n'a pas débauché les adhérents de Pyxis dont certains, dont le partenariat expirait en septembre 2015, se sont rapprochés d'elle ; que la lecture complète du courriel invoqué par les appelantes démontre qu'il ne procédait pas d'un démarchage ciblé des clients de Sagitta mais d'un message d'encouragement commercial manifestant l'envie de démarrer une activité concurrentielle de Pyxis ; qu'un examen attentif du listing produit par les appelantes démontre qu'entre le mois de septembre 2015 et celui d'octobre 2015, Pyxis a vu son nombre d'adhérents augmenter de 19 membres et qu'alors que Pyxis perdait 109 adhérents en décembre 2015, Pharmazon a accueilli seulement 22 adhérents, ce qui démontre qu'elle est étrangère à la perte des adhérents de Pyxis ; qu'en outre, sur tous les clients de la centrale d'achat pharmaceutique de la société Pharmazon, seuls 4 % provient de Pyxis. 


Elle fait en outre valoir à titre subsidiaire que les appelantes ne démontrent pas le préjudice subi ni le lien de causalité avec les agissements qu'elles lui reprochent. Elles indiquent que la pièce adverse no31 atteste de la marge brute d'une société SAS Pyxis Services, totalement étrangère à la présente procédure et qu'en tout état de cause, ces éléments sont invérifiables et ne s'appuient sur aucune donnée sérieuse puisque les comptes ne sont pas produits ; qu'un article de presse du 7 janvier 2016 annonce l'investissement de A Plus finance et de la BNP Paribas de 5,3 millions d'euros au profit de la holding de Pyxis Pharma et de Sagitta Pharma comprenant 750 officines adhérentes à la fin de l'année 2015; qu'il n'est rapporté aucun élément comptable ou financier démontrant que l'investissement de départ aurait été de 800.000 euros et qu'elle ne saurait supporter les frais engagés par les appelantes au titre des nombreux litiges par elles engagés avec "les acteurs traditionnels du marché pharmaceutique" qu'elles ont jusqu'à présent perdu tant devant les juridictions saisies que devant l'Autorité de la concurrence.


Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.


La clôture de la procédure fixée initialement au 9 janvier 2020 a été reportée au 30 janvier 2020 par ordonnance du même jour. 


L'affaire a été appelée à l'audience du 13 février 2020 et renvoyée à la demande des parties en raison d'un mouvement de grève national des avocats. L'affaire a été retenue à l'audience du 4 février 2021.




MOTIFS DE LA DÉCISION :


Par une ordonnance du 19 octobre 2015 qui a été rendue à la requête de l'association Pyxis Pharma et de la société Sagitta Pharma, le Président du tribunal de commerce d'Orléans a autorisé une mesure d'instruction dans les locaux de la société Pharmazon et commis un huissier de justice avec l'assistance d'un informaticien en vue de rechercher et extraire des ordinateurs de Pharmazon l'ensemble des fichiers se rapportant directement ou indirectement à Pyxis et Sagitta Pharma ou à leurs principaux fournisseurs, les fichiers étant dans un premier temps conservés par l'huissier constatant, en séquestre, jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné par décision de justice contradictoire ou jusqu'à accord amiable entre les parties.


Le président du tribunal de commerce a donc retenu au sens de l'article 145 du code de procédure civile l'existence d'un motif légitime pour que soit ordonnée la mesure ainsi que la nécessité de procéder de manière non contradictoire et cette ordonnance n'a pas fait l'objet d'un recours.


Il entre dans la suite logique de cette décision que l'association Pyxis et la société Sagitta, qui ont demandé et obtenu cette mesure d'instruction et ont ensuite engagé un procès au fond, puissent solliciter avant dire droit la communication des éléments saisis, dans le cadre d'un débat contradictoire ayant notamment pour vocation de permettre au juge, en fonction des éléments portés à sa connaissance par les deux parties de déterminer les pièces devant être communiquées, au regard d'une part de leur utilité pour le débat au fond à venir, d'autre part de la nécessaire protection du secret des affaires, en cas de risque sur ce point. 


S'agissant de l'utilité de la mainlevée du séquestre, le premier juge a considéré qu'il était suffisamment informé. La cour constate que les appelantes produisent effectivement et d'ores et déjà divers pièces s'agissant de trois des agissements reprochés à l'intimée et suceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme, c'est à dire, les remises illicites, le démarchage systématique des adhérents et l'imitation. 


Elles invoquent toutefois aussi l'utilisation de données confidentielles en se fondant uniquement sur le procès verbal de constat du 29 octobre 2015 réalisée en exécution de l'ordonnance du 19 octobre 2015 et dont les éléments sont séquestrées.












Or, il ressort du procès verbal de constat du 29 octobre 2015 (point 1 pages 2 à 11 du procès-verbal) que l'huissier instrumentaire Maître [A] a retrouvé dans les ordinateurs de la société Pharmazon, entre autres documents, 13 fichiers contenant le mot clé "Pyxis", (notamment une proposition Pysis de 2015, des comptes rendus de rendez vous ou réunion entre Pysis et des tierces personnes, des trames de bons de commande rédigés pour le compte de Pyxis, une liste Sandoz-Pyxis), 73 fichiers contenant le mot clé "Sagitta", notamment des éléments de la comptabilité de cette société, ainsi que des devis, factures et attestations Bayer ou Sandoz dont certaines sont antérieures au départ de Mme [U] de la société Sagitta. Maître [A] a aussi saisi 79 fichiers comportant le mot clé "Pharmazon" comportant notamment des offres commerciales Pharmazon, des factures émises par Pharmazon, des catalogues-Pharmazon, la liste des adhérents. Il a relevé que sa recherche avec les autres mots clé prévus dans sa mission (EG, [C], [N]...) n'avait permis la découverte d'aucun fichier. Les éléments saisis ont été stockés sur une clé USB annexée au procès-verbal.


L'huissier instrumentaire a également enregistré sur une clé USB 3670 fichiers, 259 dossiers provenant de la Dropbox de la société Sagitta Pharma et retrouvés sur le disque dur de l'ordinateur portable de la société Pharmazon (point 2 de la mission pages 11 à 13 du procès-verbal), ce qui laisse supposer que les éléments de ce fichier ont été téléchargés sur le disque dur, soit automatiquement, soit volontairement. Les parties sont en désaccord sur la manière dont la gérante de la société Pharmazon a pu accéder à ces fichiers, les appelantes prétendant avoir supprimé son accès (via des codes) à la Dropbox à la suite de son départ, ce dont elles déduisent que la consultation à plusieurs reprises des fichiers par Mme [U], y compris après son départ de la société Sagitta n'a pu être que volontaire, alors que l'intimée prétend que les données sont renvoyées automatiquement sans action volontaire de sa part. 


En tout état de cause, il est utile de permettre la communication de ces pièces, afin d'éclaircir les modalités d'accès et de connaître le contenu des données ainsi accessibles.


Enfin, Maître [A] a constaté la présence de 4 fichiers Excel (point 4 pages 13-14) sur le disque dur d'un ordinateur de la société Pharmazon dont il a extirpé la liste des clients communs.


L'intimée s'oppose à la demande avant dire droit de mainlevée du séquestre au motif qu'elle se heurte au secret et à la protection des affaires et la mettrait en grande difficulté vis à vis de ses clients et partenaires.


La cour observe sur ce point que le constat porte sur une période de temps limité (jusqu'au 29 octobre 2005) et remonte donc à plus de cinq ans et que les données saisies, si elles peuvent avoir un intérêt direct pour permettre d'apprécier l'existence ou au contraire l'absence de faits de concurrence déloyale et de parasitisme en 2015, n'ont plus la même accuité au regard du secret des affaires compte tenu des années écoulées. 


En outre, l'intimée forme cette objection de manière générale, sans indiquer les pièces qui lui apparaissent porter au secret des affaires. Or, tous les fichiers saisis comportant le mot clé Pyxis, Sagitta, ainsi que les 3670 fichiers de la "Dropbox ancienne" ne peuvent porter atteinte au secret des affaires de la société Pharmazon puisqu'il s'agit de données appartenant à l'association Pyxis et/ou Sagitta. Ce moyen est donc inopérant pour ces données et compte tenu de leur utilité pour la solution du litige, il convient d'autoriser leur communication.










De même, la communication des fichiers contenant les mots clé Bayer et Sandoz apparaît utile à la résolution du litige. En revanche, les appelantes ne motivent pas particulièrement leur demande de mainlevée du séquestre concernant les fichiers contenant le mot clé "Pharmazon", étant rappelé que Maître [A] a pu extraire la liste des clients communs entre les parties (page 14 et suivantes) et il ressort de l'énumération de ces fichiers (pages 6 et 7 du procès-verbal) qu'ils sont susceptibles de contenir des informations confidentielles, s'agissant notamment des offres et des factures au nom de la société Pharmazon. Il ne sera donc pas fait droit à la demande de levée du séquestre pour ces fichiers.


Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de remise des fichiers informatiques séquestrées et d'y faire droit en ordonnant avant dire droit la levée du séquestre uniquement pour les fichiers saisis et séquestrés suivants: 
- l'ensemble des fichiers stockés sur clé USB par Maître [A] "et énumérés dans le procès-verbal du 29 octobre 2015 au point 1 pages 3 à 11 à l'exception des seuls 79 fichiers contenant le mot clé Pharmazon (listés pages 6 et 7 du procès-verbal),
- l'ensemble des 3670 fichiers téléchargés sur la clé USB dans le cadre du point no 2 de la mission (pages 11 à 13). 


L'huissier instrumentaire sera autorisé à remettre aux appelantes une copie du CD Rom par lui gravé contenant les fichiers ci-dessus énumérés dans les quinze jours du prononcé de la décision.


Il n'y a pas lieu à ce stade de désigner un expert judiciaire. Il n'y a pas lieu davantage de désigner judiciairement Messieurs [W] et [Q], qui sont déjà intervenus respectivement à la demande de l'une ou de l'autre des parties.


Il convient de révoquer l'ordonnance de clôture et de renvoyer l'affaire à la mise en état afin que les parties puissent conclure de manière définitive après la communication des pièces.


Les dépens seront réservés.




PAR CES MOTIFS


La Cour,


- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a refusé la demande de remise des fichiers informatiques séquestrées en exécution de l'ordonnance du 19 octobre 2015 et au constat réalisé le 29 octobre 2015 ; 
Avant dire droit, 


- Ordonne à Maître [F] [A], huissier de justice associé de la SCP [C] [M] & [F] [A] de lever le séquestre sur les pièces suivantes :
- l'ensemble des fichiers stockés sur clé USB et énumérés dans le procès-verbal du 29 octobre 2015 au point 1 pages 3 à 11 à l'exception des seuls 79 fichiers contenant le mot clé Pharmazon (listés pages 6 et 7 du procès-verbal),
- l'ensemble des 3670 fichiers téléchargés sur la clé USB dans le cadre du point no 2 de la mission (pages 11 à 13 du procès verbal de constat du 29 octobre 2015 )


- Autorise Maître [A] huissier de justice associé de la SCP [C] [M] & [F] [A] à remettre à l'association Pyxis Pharma et à la société Sagitta Pharma, une copie du CD Rom par lui gravé contenant les fichiers ci-dessus énumérés, dans les quinze jours du prononcé de la présente décision ; 


- Sursoit à statuer sur les demandes ;


- Renvoie l'affaire à la mise et état pour établissement d'un nouveau calendrier de procédure postérieur à la mainlevée du séquestre ; 


- Réserve les dépens.


Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.




LE GREFFIERLE PRÉSIDENT