Cour d'Appel — 22 avril 2021

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS






COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 22 AVRIL 2021


(no , 38 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : RG 20/03915 - No Portalis 35L7-V-B7E-CBRUS auquel est joint le RG 20/04177


Décision déférée à la Cour : Décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers no 20 - procédure no18-12 en date du 31 décembre 2019 




REQUÉRANT :


LE PRÉSIDENT DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS EN LA PERSONNE DE MONSIEUR [E] [D]
Élisant domicile au siège de l'Autorité des marchés financiers
[Adresse 1]
[Adresse 1]


Représenté par Monsieur [N] [M], dûment mandaté




REQUÉRANT ET DÉFENDEUR AU RECOURS :


SOCIÉTÉ LE QUOTIDIEN DE PARIS ÉDITIONS S.A.
Prise en la personne de son représentant légal
Immatriculée au RCS de Paris sous le no 399 939 370
Dont le siège social est au [Adresse 2]


Élisant domicile au cabinet de Me Gilles William GOLDNADEL
[Adresse 3]
[Adresse 3]


Représentée par Me Gilles GOLDNADEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C1773
Assistée de Me Gilles GOLDNADEL et de Me Sébastien JOURNÉ, avocats au barreau de PARIS, toque : C1773




REQUÉRANT INCIDENT ET DÉFENDEUR AU RECOURS :


SOCIÉTÉ PROLOGUE S.A.
Prise en la personne de son Président Directeur Général
Immatriculée au RCS de Nanterre sous le no382 096 451
Dont le siège social est au [Adresse 4]
[Adresse 4]


Élisant domicile au cabinet de l'AARPI JEANTET
[Adresse 5]
[Adresse 5]


Représentée et assistée de Me Frank MARTIN LAPRADE, de l'AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04


 DÉFENDEUR AU RECOURS :


Monsieur [J] [Y]
Né le [Date anniversaire 1] 1961 à VERNEUIL SUR AVRE (27130)
Demeurant [Adresse 6]


Élisant domicile au cabinet de Me Said TELMAT
[Adresse 3]
[Adresse 3]


Représenté et assisté de Me Said TELMAT, avocat au barreau de PARIS, toque : G0141






EN PRÉSENCE DE : 


L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
Prise en la personne de son président en exercice
[Adresse 1]
[Adresse 1]


Représentée par Monsieur [N] [M], dûment mandaté








COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 14 janvier 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :


– Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, présidente,
– Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre,
– Mme Sylvie TRÉARD, conseillère,


qui en ont délibéré.




GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTERE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée


ARRÊT :


– contradictoire


– rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


– signé par Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


* * * * * * * *






Vu la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers no 20 du 31 décembre 2019 ;


Vu la déclaration de recours principal contre cette décision enregistrée sous le numéro RG 20/03915 et l'exposé des moyens, déposés au greffe de la Cour les 03 et 16 mars 2020 par le président de l'AMF ;


Vu la déclaration de recours principal contre cette décision enregistrée sous le numéro RG 20/04177 déposée au greffe de la Cour le 06 mars 2020 et le mémoire développant ses moyens, signifié le 20 mars 2020 dans le contexte d'état d'urgence sanitaire, puis déposé au greffe de la Cour le 2 juillet 2020 par la société Le quotidien de Paris éditions ;


Vu la déclaration de recours incident enregistrée dans la procédure numéro RG 20/03915 déposée au greffe de la Cour le 13 mars 2020 et l'exposé des moyens, transmis le 30 mars 2020 par voie numérique dans le contexte d'état d'urgence sanitaire, puis déposé au greffe le 1er juillet 2020 par la société Prologue ; 


Vu la jonction de ces recours sous le numéro RG 20/03915, intervenue à l'audience ;


Vu les observations sur ces recours déposées au greffe le 22 octobre 2020 par l'Autorité des marchés financiers ; 


Vu les conclusions récapitulatives déposées au greffe le 30 novembre 2020 par la société Prologue ;


Vu le mémoire no2 déposé au greffe le 8 décembre 2020 par la société Le quotidien de Paris éditions ;


Vu les conclusions déposées au greffe le 10 décembre 2020 par M. [Y] ;


Le ministère public ayant reçu toutes les pièces de la procédure ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 14 janvier 2021, en leurs observations orales, les conseils de la société Prologue, de la société Le quotidien de Paris éditions et de M. [Y], puis le président de l'AMF, les parties ayant été mises en mesure de répliquer. 




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* *








































SOMMAIRE




FAITS ET PROCÉDURE5




Le contexte de l'offre publique d'échange Prologue/O2i5


Les recommandations d'investissement publiées au cours de la période 2014-20156


Les conditions dans lesquelles s'est déroulée l'assemblée générale des actionnaires de la société Prologue du 20 juin 20156


La procédure en cause6




MOTIVATION10




I. SUR LA RECEVABILITÉ DU RECOURS INCIDENT DE LA SOCIÉTÉ PROLOGUE ET DES DEMANDES FIGURANT DANS SES CONCLUSIONS RÉCAPITULATIVES, CONTESTÉE PAR L'AMF10




II. SUR LE RECOURS DE LA SOCIÉTÉ QPE13


A. Sur l'exception « d'illégalité »14


B. Sur la caractérisation du manquement17




III. SUR LE RECOURS DU PRÉSIDENT DE L'AMF19


A. Sur la sanction infligée à la société QPE19


B. Sur le grief notifié à M. [Y], non retenu par la Commission des sanctions, et sa sanction23


C. Sur les griefs notifiés à la société Prologue, non retenus par la Commission des sanctions, et la sanction qui lui a été infligée27


1. Sur la qualification juridique applicable aux faits litigieux27


2. Sur la sanction34




IV. SUR LES DEMANDES FONDÉES SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET SUR LES DÉPENS36




*
* *










FAITS ET PROCÉDURE






Le contexte de l'offre publique d'échange Prologue/O2i


1.La société Prologue est à la tête d'un groupe, spécialisé dans les services informatiques. Ses titres étaient, en 2014, admis aux négociations sur le marché réglementé Euronext Paris.


2.Par un communiqué du 2 octobre 2014, la société Prologue a annoncé qu'elle étudiait un rapprochement de son groupe avec celui de la société O2i. Ce projet devait consister en une offre publique d'échange (ci-après « OPE »), sur la base d'une parité de 3 actions Prologue pour 2 actions O2i.


3.Les 9 et 10 octobre 2014, sur la base de cette parité d'échange, des engagements d'apports en nature ont été conclus entre des actionnaires des sociétés O2i et la société Prologue, puis le 8 décembre 2014 des traités d'apports ont été signés avec deux de ces actionnaires. Ces traités prévoyaient certaines conditions suspensives — dont l'absence de dépôt d'un projet d'offre publique concurrente — et devaient entrer en vigueur indépendamment de la question de savoir si le seuil de caducité prévu à l'article 231-9, I. du règlement général de l'AMF (ci-après le « RGAMF »), à savoir 50 % du capital ou des droits de vote d'O2i, serait ou non atteint. 


4.Le 9 décembre 2014, la société Prologue a déposé à l'AMF un projet d'OPE visant les actions, les obligations convertibles en actions (ci-après, les « OCA ») et les bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables (ci-après, les « BSAAR ») de la société O2i. Le même jour, elle a diffusé par voie de communiqué de presse un projet de note d'information relatif à ce projet d'OPE.


5.Le 2 avril 2015, l'AMF a publié une décision de non-conformité du projet d'OPE initié par la société Prologue, fondée notamment sur le fait que l'expert indépendant désigné avait conclu que les conditions financières de ce projet, en particulier la parité d'échange proposée, n'étaient pas équitables pour les porteurs de titres O2i.


6.Le même jour, la société Prologue a publié un communiqué de presse intitulé « Accélération du rapprochement avec O2i /Acquisition de 9,6 % du capital » dans lequel elle annonçait avoir pris connaissance de la décision de non-conformité rendue par l'AMF et avoir décidé de former un recours contre cette décision. Elle ajoutait que, dans la mesure où la condition suspensive liée au calendrier de l'OPE était devenue caduque du fait de cette décision, son conseil d'administration avait constaté, le 2 avril 2015, la réalisation immédiate des apports en nature ayant fait l'objet des traités d'apports précités du 8 décembre 2014. Enfin, elle rappelait dans ce communiqué « à tous les autres actionnaires et porteurs d'obligations convertibles en actions O2i qu'ils ont la possibilité de signer avec elle des traités individuels d'apport en nature, et ce conformément aux intentions affichées depuis le mois de novembre 2014 » (annexe 3-12 au rapport d'enquête).


7.Le 10 avril 2015, la société Prologue a publié sur son site internet un encart rappelant la possibilité pour les actionnaires d'O2i « d'apporter leurs titres O2i à Prologue et de se voir attribuer des actions Prologue nouvelles à raison de 3 actions Prologue pour 2 titres O2i » et précisant « à toutes fins utiles que Prologue se réserve la faculté, le cas échéant, de ne pas donner suite à ces sollicitations, notamment si les participations dont l'apport lui est proposé sont de petite taille ».


8.Entre le 8 avril et le 25 septembre 2015, la société Prologue a signé dix-huit traités d'apport correspondant au total à environ 3,5 millions de titres O2i.


9.Le rapport d'enquête indique qu'au 25 septembre 2015 la société Prologue a déclaré à la société O2i détenir 45,95 % du capital social de cette dernière (cote R002). 
Les recommandations d'investissement publiées au cours de la période 2014-2015


10.La société Le Quotidien de Paris Editions (ci-après, la « société QPE ») est une société anonyme spécialisée dans l'édition de périodiques économiques et la diffusion de conseils en bourse sous forme d'enregistrements audio, appelés également « audiotels ».


11.Dans les mentions légales de ses sites internet « bourse.fr » et « quotidiendeparis.fr » figurait, entre 2014 et 2015, un avertissement relatif à ses liens capitalistiques avec la société Prologue.


12.Au cours de ces mêmes années, la société QPE a entretenu avec la société Prologue des liens commerciaux, lui facturant, entre février 2014 et octobre 2015, la somme de 1 080 204 euros pour des abonnements au périodique « La lettre La Bourse » à destination des employés et prospects de la société Prologue, ainsi que pour l'impression et la diffusion de « lettres aux actionnaires » élaborées par la société Prologue (encartage dans l'« Hebdo Bourse Plus » et « La lettre La Bourse » et expédition au fichier d'actionnaires et détenteurs de BSAAR). 


13.Sur la même période, dans deux audiotels et quatre articles de ses périodiques «La lettre La Bourse » et l'« Hebdo Bourse Plus » diffusés ou publiés entre septembre 2014 et juillet 2015, la société QPE a conseillé l'acquisition de titres Prologue ou l'exercice de BSAAR Prologue.


14.À l'époque des faits, M. [Y] exerçait les fonctions de président du conseil d'administration de la société QPE et de directeur de la publication. Il était également président de l'Association pour la représentation des actionnaires révoltés (ci-après l'« ARARE »), association ayant pour mission de défendre les intérêts de ses adhérents et de les représenter, notamment lors des assemblées générales des sociétés cotées dont ils sont actionnaires.




Les conditions dans lesquelles s'est déroulée l'assemblée générale des actionnaires de la société Prologue du 20 juin 2015


15.Lors de l'assemblée générale des actionnaires de la société Prologue du 20 juin 2015 et en vertu de procurations établies sur la base d'un modèle préalablement diffusé par l'ARARE, M. [Y] a représenté 456 actionnaires de la société Prologue détenant un total de 4 282 807 droits de vote, soit environ 15,29 % du total des droits de vote.


16.M. [Y] a également figuré, en son nom propre, sur les feuilles de présence de cette assemblée générale pour 7 500 droits de vote de la société Prologue.




La procédure en cause 


17.Le secrétaire général de l'AMF a, le 19 novembre 2015, décidé l'ouverture d'une enquête portant sur l'information financière et le marché des titres Prologue et O2i à compter du 1er janvier 2015. Celle-ci a été étendue, le 21 janvier 2016, à l'information financière et au marché des titres Prologue et O2i, ainsi qu'à tout instrument financier qui leur serait lié, à compter du 30 juin 2014.


18.Le 13 décembre 2017, la direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF a adressé aux sociétés Prologue et QPE, ainsi qu'à M. [Y], des lettres les informant de manière circonstanciée des faits éventuellement susceptibles de leur être reprochés.


19.L'enquête a donné lieu à un rapport daté du 13 septembre 2018.


20.Le collège de l'AMF, réuni en formation plénière, a décidé, le 18 septembre 2018, de notifier des griefs aux sociétés Prologue et QPE, ainsi qu'à M. [Y].
21.Il a été reproché :


– à la société Prologue :


•d'avoir, en méconnaissance des dispositions des articles L.433-1 du code monétaire et financier et 231-13, 231-21, 231-23 et 231-32 du RGAMF, porté atteinte aux règles de fonctionnement des offres publiques en mettant en œuvre une offre publique dans des conditions de transaction identiques à celles contenues dans le projet d'offre soumis au visa de l'AMF, alors que l'offre ne pouvait être ouverte à défaut d'avoir obtenu une déclaration de conformité ;


•d'avoir, en méconnaissance des dispositions des articles L.433-1 du code monétaire et financier et 231-3 du RGAMF, porté atteinte aux principes généraux des offres publiques d'acquisition en sollicitant publiquement, à compter du 2 avril 2015, les actionnaires d'O2i afin de réaliser une offre dans des conditions de transaction pour lesquelles l'AMF avait, le même jour, rendu une décision de non-conformité et en ne prévoyant pas de limite de temps à cette offre qui a proposé au public un prix fixe liant les cours de Prologue et d'O2i sur une période d'environ six mois, s'étant ainsi sciemment affranchie du cadre réglementaire destiné à garantir les principes d'intégrité du marché et de loyauté des transactions, ainsi qu'en proposant publiquement, à compter du 10 avril 2015, des conditions d'offre permettant de faire une discrimination entre les actionnaires d'O2i, portant ainsi atteinte au principe d'égalité de traitement entre ces actionnaires ;


•d'avoir, en méconnaissance des dispositions des articles L.412-1 du code monétaire et financier et 212-1 et 212-2 du RGAMF, procédé à l'admission sur Euronext de ses titres, sans avoir préalablement établi un projet de prospectus et l'avoir soumis au visa de l'AMF au plus tard le 25 septembre 2015 ;


– à la société QPE : 


•d'avoir, en méconnaissance des dispositions de l'article 329-5 du RGAMF, émis entre septembre 2014 et juillet 2015 des recommandations d'investissement portant sur l'acquisition d'actions Prologue ou l'exercice de BSAAR Prologue, sans stipuler l'existence des liens commerciaux qu'elle entretenait alors avec cette société, alors même que ceux-ci pouvaient constituer des conflits d'intérêts significatifs ;


– à M. [Y] : 


•d'avoir, en méconnaissance des dispositions des articles L.233-7 et L.233-9 du code de commerce et 233-11 du règlement général de l'AMF, manqué à son obligation de déclaration de franchissement à la hausse des seuils de participation correspondant à 5 %, 10 % et 15 % du total des droits de vote Prologue, à l'occasion de l'assemblée générale des actionnaires de Prologue du 20 juin 2015.


22.Le rapporteur a déposé son rapport le 24 octobre 2019.


23.Par décision no 20 du 31 décembre 2019 (ci-après la « décision attaquée »), la Commission des sanctions a :


– mis M. [Y] hors de cause ;


– prononcé une sanction pécuniaire de :


•150 000 euros à l'encontre de la société Prologue ;
•100 000 euros à l'encontre de la société QPE ;


– ordonné la publication de la présente décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers et fixé à cinq ans à compter de la date de la présente décision la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.


24.La Commission des sanctions a considéré que les deux premiers griefs notifiés à la société Prologue (tirés de l'atteinte aux règles de fonctionnement des offres publiques par la violation des dispositions des articles L.433-1 du code monétaire et financier et 231-32 du RGAMF et de l'atteinte aux principes généraux des offres publiques d'acquisition par la violation des dispositions des articles L.433-1 du code monétaire et financier et 231-3 du RGAMF) n'étaient pas établis et ne l'a ainsi sanctionnée qu'au titre du troisième grief précité.


25.Cette décision a fait l'objet de trois recours, qui ont été joints par la Cour.


26.Par son recours principal, le président de l'AMF demande à la Cour de :


– réformer la décision attaquée, en ce qu'elle a considéré non caractérisés les deux premiers griefs notifiés à la société Prologue ;


– juger que la société Prologue a méconnu les dispositions des articles L.433-1 du code monétaire et financier et 231-3, 231-13, 231-21, 231-23 et 231-32 du RGAMF et porté atteinte aux règles et principes précités ;


– en conséquence, porter le montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de la société Prologue à 750 000 euros ;


– réformer la décision attaquée, en ce qu'elle a considéré non caractérisé le grief notifié à M. [Y] de non déclaration de franchissement de seuils prévu aux articles L.233-7 et L.233-9 8o du code de commerce ;


– juger que M. [Y] a méconnu ces dispositions ;


– en conséquence, prononcer, à l'encontre de M. [Y], une sanction d'un montant de 30 000 euros ;


– réformer la décision attaquée, en portant le montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de la société QPE à 700 000 euros ;


27.M. [Y] demande à la Cour de confirmer la décision attaquée et de condamner le président de l'AMF à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.


28.Par son recours incident et aux termes de ses écritures récapitulatives, la société Prologue demande à la Cour de :


– déclarer recevable son recours incident contre la décision attaquée ;


– confirmer que le seuil de 10 % visé par l'article 12 de l'instruction d'application de l'article 212-5 du RGAMF ne se calcule pas sur une période de 12 mois, mais à chaque fois qu'intervient une émission/admission de titres rémunérant un apport d'actifs ;


– constater l'absence de base légale de la décision attaquée, en ce qu'elle a déclaré irrecevable sa demande relative au remboursement de ses frais de défense par l'AMF ;


– annuler la décision attaquée en ce qu'elle a décidé que le grief tiré de la violation des dispositions des articles L.412-1 du code monétaire et financier et 212-1 et 212-2 du RGAMF était établi et prononcé à ce titre, à son encontre, une sanction pécuniaire de 150 000 euros ;


– confirmer la décision attaquée en ce qu'elle l'a mise hors de cause à raison des griefs tirés de la violation des règles de fonctionnement et des grands principes applicables aux offres publiques d'acquisition ;


– juger que l'équité commande de condamner l'AMF à lui rembourser l'intégralité des frais de défense engagés devant la Commission des sanctions, soit 36 000 euros ;


– condamner l'AMF à verser à la société Prologue, à titre de dommages-intérêts, la somme de 750 000 euros en réparation du préjudice moral et d'image qu'elle a subi du fait de certains actes préparatoires de la décision attaquée ;


En toutes hypothèses,


– condamner le président de l'AMF à lui verser la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.


29.La société Prologue déplore, dans les développements de ses conclusions, l'absence d'observations écrites de l'AMF venant au soutien de la décision attaquée, constatant qu'elle aurait pu bénéficier ainsi « pour la défense de ses intérêts du principe de l'égalité des armes », et considère « qu'il est dommage que cette possibilité n'ait pas été mise en œuvre, car de telles observations écrites auraient été les bienvenues pour expliquer (...) les raisons pour lesquelles l'organe de jugement de l'AMF a décidé de mettre hors de cause la société Prologue ».Toutefois, elle n'en tire aucune conséquence juridique, de sorte que la Cour n'est saisie d'aucune prétention à cet égard.


30.Par son recours principal la société QPE demande à la Cour :


– in limine litis,


•annuler la décision attaquée en ce qu'elle lui a imputé un manquement fondé sur la violation des dispositions de l'article 329-5 du RGAMF, qui sont illégales, et lui a infligé une sanction pécuniaire et en conséquence, la mettre hors de cause ;


– au fond,


•annuler la décision attaquée en ce qu'elle lui a imputé la violation des dispositions de l'article 329-5 du RGAMF et lui a infligé une sanction pécuniaire, et par voie de conséquence la mettre hors de cause, en invoquant d'autres moyens ;


•à titre infiniment subsidiaire, réformer la décision attaquée en ce qu'elle lui a infligé une sanction pécuniaire de 100 000 euros manifestement disproportionnée ;


•prononcer à son encontre une sanction pécuniaire symbolique ;


– En tout état de cause :


•condamner l'AMF à lui payer la somme de 20 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.


31.L'AMF invite la Cour à rejeter les recours entrepris par la société Prologue et par la société QPE, le premier lui apparaissant irrecevable, le second mal fondé.


32.À l'audience, la Cour a interrogé les parties sur la distinction éventuelle à faire entre, d'une part, la recevabilité de la déclaration de recours incident de la société Prologue et, d'autre part, la recevabilité de certaines demandes présentées par cette dernière dans ses conclusions récapitulatives, lorsque celles-ci sont présentées à titre reconventionnel, en défense au recours principal, et peuvent se rattacher par un lien suffisant à l'objet de ce dernier. Les parties ont indiqué leur position oralement à l'audience, retranscrite dans les développements qui suivent.
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* *




MOTIVATION






I. SUR LA RECEVABILITÉ DU RECOURS INCIDENT DE LA SOCIÉTÉ PROLOGUE ET DES DEMANDES FIGURANT DANS SES CONCLUSIONS RÉCAPITULATIVES, CONTESTÉE PAR L'AMF




33.L'AMF fait valoir que seul son président dispose de la faculté de former un recours incident, conformément aux articles R.621-46 et R.621-45 du code monétaire et financier, dans le délai prévu à l'article R.621-46 du même code.


34.Elle considère que si le IV de l'article R.621-46 précité fait référence aux « auteurs d'un recours incident », cette formulation désigne les personnes qui n'ont pas été sanctionnées )personnes mises hors de cause( et auxquelles l'article R.621-44 du même code ne s'applique pas, et n'ouvre pas la faculté aux personnes mises en cause d'exercer un recours au-delà du délai de deux mois qui leur est ouvert, en réaction au recours principal du président de l'AMF.


35.En réponse à l'interrogation de la Cour, le président de l'AMF exclut toute possibilité de demande reconventionnelle à l'occasion des recours formés contre les décisions de la Commission des sanctions, rappelant qu'en application de l'article R.621-45 du code monétaire et financier ils sont formés, instruits et jugés conformément aux dispositions de l'article R.621-46 de ce code et qu'il n'est pas fait application des dispositions du code de procédure civile.


36.La société Prologue estime qu'ayant pris connaissance le 9 mars 2020 du recours principal formé par le président de l'AMF, son recours incident est recevable. Elle relève que la Cour a déjà accepté de recevoir de tels recours )CA Paris, Pôle 5 – chambre 7, 29 juin 2017, no17/02898(.


37.Elle ajoute que la jurisprudence judiciaire qui a estimé que « la cour d'appel doit statuer non seulement à l'égard des griefs qui lui sont soumis par le recours principal mais aussi à l'égard de ceux qui lui sont soumis par le Président de l'AMF dans le cadre de l'appel incident, peu important qu'il s'agisse de griefs sanctionnés ou non en première instance » )CA Paris, 12 mai 2016, RG no 2014/26120( doit être transposée dans l'hypothèse inverse sauf à consacrer un défaut de symétrie entre les parties qui serait immanquablement sanctionné par la Cour européenne des droits de l'Homme )CEDH, 29 novembre 2005, req.63879/00 [S] c. France(. Elle se prévaut également d'une décision du Conseil d'État )CE 17 février 2014, no 369198(  qui a reconnu à la personne sanctionnée la possibilité de présenter des conclusions reconventionnelles tendant à l'annulation ou à la réformation de la sanction prononcée et considère que le Conseil d'État a ainsi déjà tranché la question en débat.




38.Elle en déduit que la fin de non-recevoir qui lui est opposée doit être rejetée.


***


Sur ce, la Cour, 


39.À titre liminaire, il convient de rappeler, comme l'énonce avec constance la Cour européenne des droits de l'Homme, que le droit d'accès au juge, qui découle de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales )ci-après la « CSDH »), « n'est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment en ce qui concerne les conditions de recevabilité d'un recours, car il appelle de par sa nature même une réglementation par l'État » (arrêt du 26 juillet 2007, [J] c. France, req. no 35787/03, arrêt du 15 février 2000, [O] [C] c. Espagne, req. no 38695/97, § 36 et [H] et arrêt du 12 novembre 2002 [H] c. République tchèque, req. no 46129/99, § 47). 


40.Il est tout aussi constant que les exigences d'un procès équitable induisent une « égalité des armes, laquelle implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (arrêts des 18 mars 1997, no 22209/93, [V] c. France, § 34, 2 mai 2005, no 46221/99, [O] c. Turquie, § 140 ; 26 janvier 2017, no 60802/09, [T] c. Azerbaïdjan, § 19). 


41.Il ressort par ailleurs de la jurisprudence de la Cour européenne que le respect du principe de l'égalité des armes s'apprécie en tenant compte de la nature de l'action engagée et de la situation d'ensemble des parties, selon une approche in concreto (en ce sens notamment l'arrêt [S] c/ France invoqué par la société Prologue), méthodologie qui sera suivie par la Cour.


42.S'agissant du cadre général, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L.621-30 du code monétaire et financier « [l]es décisions prononcées par la Commission des sanctions peuvent faire l'objet d'un recours par les personnes sanctionnées et par le président de l'Autorité des marchés financiers, après accord du collège. En cas de recours d'une personne sanctionnée, le président de l'autorité peut, dans les mêmes conditions, former un recours ». 


43.En application de l'article R.621-44 de ce code, qui régit la procédure en cause, « [l]e délai de recours contre les décisions individuelles prises par l'Autorité des marchés financiers est de dix jours, sauf en matière de sanctions, où il est de deux mois. Le délai court, pour les personnes qui font l'objet de la décision, à compter de sa notification et, pour les autres personnes intéressées, à compter de sa publication ».


44.Il se déduit de ces textes que les « personnes sanctionnées » disposent d'une voie de recours, principale, dont l'exercice est strictement encadré par l'article R.621-44 du code monétaire et financier, qui n'est pas en lui-même contraire aux exigences de la CSDH. 


45.En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision attaquée a été publiée le 6 janvier 2020 sur le site internet de l'AMF et notifiée aux parties et au président de l'AMF le 7 janvier 2020. La société Prologue, qui a été sanctionnée par cette décision, disposait, comme le président de l'AMF — qui a formé son recours le 3 mars 2020 — d'un délai de deux mois pour exercer le recours ouvert par l'article R.621-44 précité, lequel expirait le lundi 9 mars 2020.


46.Les conditions dans lesquelles la société Prologue et le président de l'AMF ont été mis en mesure d'exercer un recours principal contre la décision de la Commission des sanctions sont ainsi strictement identiques et ne révèlent aucune asymétrie. Le recours de la société Prologue, formé le 13 mars 2020, est donc tardif sur le fondement du texte précité.


47.S'agissant de l'exercice d'un recours « incident », et dans le cadre de l'analyse in abstracto invoquée par la société Prologue — cette faculté n'ayant pas été exercée en l'espèce par le président de l'AMF — il est constant que le législateur a ouvert au président de l'AMF, à l'article L.620-30 du code monétaire et financier, la faculté d'exercer un recours incident sur le recours principal d'une personne sanctionnée, selon les modalités prévues aux articles R.621-45 et suivants du même code, sans envisager de réciprocité au bénéfice de la personne sanctionnée lorsque le président de l'AMF a exercé un recours principal.


48.Ce constat n'est pas remis en cause par les dispositions de nature réglementaire de l'article R.621-46 V du code précité, aux termes duquel « [l]e premier président de la cour d'appel ou son délégué fixe les délais dans lesquels les auteurs du recours principal, le cas échéant les auteurs d'un recours incident, puis l'Autorité des marchés financiers et les autres personnes à qui les recours ont été notifiés doivent se communiquer leurs observations écrites et en déposer copie au greffe de la cour d'appel, ainsi que la date des débats » (soulignement ajouté par la Cour). En effet, ce texte régit la procédure applicable aux recours formés contre toutes les décisions individuelles de l'AMF et non uniquement contre les décisions de sanction. Il n'a ni pour objet, ni pour effet, de consacrer l'existence d'un recours incident au bénéfice de la personne sanctionnée contre les décisions de la Commission des sanctions. 


49.Par ailleurs, contrairement à ce qu'indique la société Prologue, par son arrêt du 29 juin 2017 (CA Paris, RG no 17/02898) la Cour n'a pas admis l'existence d'une telle voie de recours, cette question n'ayant pas été discutée devant elle dans l'affaire en cause et l'arrêt s'étant borné à ordonner un sursis à statuer.


50.En l'espèce, l'irrecevabilité du « recours incident » de la société Prologue déposé le 13 mars 2020 qui induit l'irrecevabilité des demandes d'annulation de la décision attaquée qu'il soutient et qui excèdent l'objet du recours principal de l'AMF — concernant le grief fondé sur les articles L.412-1 du code monétaire et financier et 212-1 et 212-2 du RGAMF sanctionné à hauteur de 150 000 euros — ne saurait caractériser une rupture d'égalité des armes, au seul motif que, sur un plan théorique, lorsque le président de l'AMF exerce un recours incident, celui-ci peut porter sur l'entière décision, sans être limité aux chefs de dispositifs attaqués par un recours principal. Comme il a été rappelé en propos liminaires, l'atteinte au principe d'égalité des armes doit en effet s'apprécier in concreto.


51.Or, il doit être observé que les pièces du dossier établissent que la société Prologue a accusé réception de la notification du recours du président de l'AMF le jeudi 5 mars 2020, alors que son propre délai expirait le lundi 9 mars 2020. Le recours principal exercé par le président de l'AMF le 3 mars 2020 — portant sur les seules dispositions relatives aux griefs non retenus par la Commission des sanctions et leur sanction — ne faisait donc pas, concrètement, obstacle au dépôt d'une déclaration de recours de la société Prologue dans les délais qui lui étaient impartis pour contester le bien fondé des griefs retenus contre elle par la Commission des sanctions. Le fait qu'elle n'ait pris « connaissance » du recours que le lundi 9 mars 2020, qui lui est imputable, est à cet égard indifférent.


52.Pour l'ensemble de ces motifs, le recours incident formé par la société Prologue aux fins d'annulation partielle de la décision du 31 décembre 2019 doit être déclaré irrecevable, aucune rupture d'égalité des armes n'étant caractérisée en l'espèce. 


53.S'agissant des autres demandes de la société Prologue, reprises dans ses conclusions récapitulatives, la Cour relève que si aucune disposition n'ouvre de recours incident au bénéfice d'une personne sanctionnée, l'article L.621-30 du code monétaire et financier n'a ni pour objet ni pour effet de la priver, en cas de recours du président de l'AMF, de la possibilité de présenter, à titre reconventionnel, des moyens tendant à l'annulation ou à la réformation de la décision l'ayant sanctionnée, dans la limite de l'objet du recours exercé ou s'y rattachant par un lien suffisant.


54.Conformément à l'article 70 du code de procédure civile, dont l'application n'est pas écartée par l'article R.621-45 II du code monétaire et financier, et dans la limite de ce qui ne se révèle pas contraire aux dispositions particulières régissant les délais applicables à la procédure en cause, les demandes reconventionnelles sont recevables dès lors qu'elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.


55.Il doit être relevé, en l'espèce, que la demande indemnitaire de la société Prologue est fondée sur le caractère prétendument fautif de la proposition de sanction présentée par le représentant du collège de l'AMF lors de la séance tenue devant la Commission des sanctions. Or, cette prérogative, organisée par l'article R.621-40 II du code monétaire et financier et qui s'exerce à l'occasion de séances publiques prévues par l'article L.621-15 V bis du même code, n'est pas un « acte préparatoire » à la décision de la Commission des sanctions et a fortiori aux dispositions attaquées par le président de l'AMF. En effet, à la différence de la notification de griefs notamment, elle ne sert pas de cadre à la Commission des sanctions qui prend sa décision en demeurant totalement libre de s'écarter de la proposition du représentant du collège concernant le montant de la sanction qu'il préconise. C'est d'ailleurs la situation de l'espèce. 


56.En outre et surtout, le préjudice moral et d'image invoqué par la société Prologue et l'impact sur le cours de son titre ne sont pas davantage une conséquence dommageable de la décision attaquée par le président de l'AMF, mais résultent de la circonstance que la presse spécialisée, présente dans le cadre d'une séance qui est publique par application de l'article L.621-15 V bis du code monétaire et financier, a informé ses lecteurs du déroulement de la procédure en cours. 


57.Par suite, une telle demande n'est pas recevable dans le cadre du présent recours, faute de se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant.




II. SUR LE RECOURS DE LA SOCIÉTÉ QPE




58.La Commission des sanctions a retenu, dans la décision attaquée, qu'en s'abstenant de mentionner l'existence des liens commerciaux qui l'unissaient à la société Prologue à l'époque des diffusions sur ses sites Internet ou dans ses périodiques, entre septembre 2014 et juillet 2015, de recommandations d'investissement relatives à l'exercice des BSAAR émis par la société Prologue et à l'acquisition d'actions Prologue, alors que ces relations étaient susceptibles de constituer un conflit d'intérêts significatif, la société QPE avait manqué aux dispositions de l'article 329-5 du RGAMF.


59.Dans sa version en vigueur du 31 décembre 2007 au 17 décembre 2016, l'article 329-5 du RGAMF prévoyait que :


« Les journalistes et l'éditeur de publications de presse, l'éditeur de services de radio ou de télévision, l'éditeur de services de communication au public en ligne ou l'agence de presse, mentionnés à l'article 329-1, portent à la connaissance des lecteurs, des auditeurs ou des téléspectateurs dans les conditions définies par le directeur de la publication ou, à défaut, le représentant légal de l'entreprise et dans un délai compatible avec le rythme rédactionnel, leurs intérêts significatifs dans un ou plusieurs instruments financiers faisant l'objet de la recommandation d'investissement ou les conflits d'intérêts significatifs avec un émetteur auquel se rapporte cette recommandation, qui sont accessibles ou peuvent être raisonnablement considérés comme accessibles aux personnes participant à son élaboration.


Doit notamment être porté à la connaissance du public le fait pour l'éditeur de publications de presse, l'éditeur de services de radio ou de télévision, l'éditeur de services de communication au public en ligne ou l'agence de presse :


1o De détenir des intérêts financiers significatifs dans les instruments financiers faisant l'objet d'une recommandation d'investissement ou les instruments financiers qui leur sont liés ;


2o D'appartenir au même périmètre de consolidation, au sens de la septième directive du Conseil 83/349/CEE du 13 juin 1983 ou de normes comptables internationalement reconnues, qu'un émetteur dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ;


3o D'être contrôlé directement ou indirectement, au sens de l'article L.233-3 du code de commerce, par une personne physique qui contrôle directement ou indirectement ledit émetteur.


Toutefois, sont exclus de ces obligations de publication les pactes d'actionnaires qu'une disposition législative ou réglementaire n'imposerait pas de rendre publics.


La recommandation d'investissement elle-même doit comporter les mentions prévues au présent article. Toutefois, lorsque ces exigences sont disproportionnées par rapport à la longueur de la recommandation d'investissement diffusée, il convient de mentionner les informations requises directement dans le corps même de la publication (l'article, l'encadré comportant les mentions légales ou un encadré spécifique) ou de fournir à la même place l'adresse d'un site internet approprié.


Pour les recommandations d'investissement non écrites, les obligations prévues au présent article peuvent être remplies par une référence aux modalités d'accès direct à ces informations sur un support de diffusion publique aisément consultable, en particulier un site internet. ».


60.Pour caractériser ce manquement, la Commission des sanctions a retenu que l'objectif d'information transparente et loyale des investisseurs, poursuivi par ces dispositions, nécessite que cette information soit complète et exhaustive, de sorte que la conjonction « ou » employée dans ces dispositions a un sens inclusif (§109 de la décision attaquée). Elle en a déduit que le dispositif implique que soient portés à leur connaissance cumulativement les intérêts significatifs que l'auteur d'une recommandation d'investissement aurait dans un ou plusieurs instruments financiers faisant l'objet de cette recommandation et les conflits d'intérêts significatifs avec un émetteur auquel se rapporte cette recommandation.




A. Sur l'exception « d'illégalité »


61.La société QPE, qui indique avoir mentionné dans un audiotel du 30 septembre 2014, ainsi que dans les mentions légales des sites internet « bourse.fr » et « quotidiendeparis.fr » sur lesquels elle diffusait ses recommandations à l'époque des faits, un avertissement relatif à ses liens capitalistiques avec la société Prologue, soulève l'illégalité des dispositions de l'article 329-5 du RGAMF, au motif qu'elles méconnaissent les exigences de clarté, d'accessibilité et d'intelligibilité des textes normatifs, reconnues par le Conseil constitutionnel et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme au visa de l'article 7 de la CSDH. 


62.Elle soutient en premier lieu que :


– soit le sens de la conjonction « ou » dans le passage litigieux de l'article 329-5 du RGAMF est clair, et il est alors nécessairement alternatif, de sorte qu'elle n'a commis aucun manquement ;


– soit le sens de cette conjonction peut être interprété comme un « et », de sorte que dans un tel cas la lettre de ce texte ne respecte pas les principes susvisés.


63.Elle ajoute que le dictionnaire [F] n'indique pas que la conjonction « ou » pourrait avoir un sens cumulatif et considère que retenir un sens inclusif conduirait également à admettre que pour se conformer aux dispositions de cet article, elle pouvait signaler ses intérêts significatifs ou signaler ses liens commerciaux. Elle estime que l'interprétation de la Commission des sanctions étend en tout état de cause les obligations qui découlent du texte.


64.Elle signale enfin qu'en prévoyant désormais que « Les personnes qui produisent des recommandations mentionnent dans leurs recommandations toutes les relations et circonstances dont on peut raisonnablement penser qu'elles sont de nature à porter atteinte à l'objectivité de la recommandation, y compris les intérêts ou les conflits d'intérêts », l'article 5 du règlement 2016/958 du 17 juin 2016 est parfaitement clair — il s'agit de signaler toutes les relations et circonstances et pas seulement l'une ou l'autre — et manifeste la prise de conscience des lacunes préexistantes.


65.Elle estime, en deuxième lieu, que l'adjectif « significatif » dans l'emploi des expressions « intérêts significatifs » et « conflits d'intérêts significatifs » est trop ambigu et imprécis pour être créateur d'obligations juridiques. Elle observe également que ce terme n'est plus utilisé par le règlement précité qui l'a remplacé par la formule « dont on peut raisonnablement penser qu'elles sont de nature à porter atteinte à l'objectivité de la recommandation ».


66.Elle ajoute que la notion de conflit d'intérêts recouvre en elle-même la notion d'intérêts significatifs et considère, en outre, que l'article 329-5 du RGAMF ne précisait pas que le journaliste ou l'éditeur doit déclarer tous les conflits d'intérêts. Elle estime qu'en déclarant des intérêts significatifs dans la société Prologue, la société QPE a, en réalité, déclaré le conflit d'intérêts le plus significatif qui soit.


67.Elle en déduit que la Cour constatera l'illégalité des dispositions de l'article 329-5 du RGAMF dans sa version applicable aux faits reprochés et la mettra nécessairement hors de cause.


68.L'AMF fait tout d'abord valoir en réponse que le sens inclusif de la conjonction « ou » est habituel tant dans les textes européens que français. Elle rappelle à cet égard le paragraphe 5 de l'article 6 de la directive MAD, l'article 20 du règlement MAR et le règlement délégué MAR 2016/958 sur les recommandations d'investissement qui utilisent des « ou » inclusifs. Elle estime qu'en tout état de cause l'interprétation à donner au texte doit être celle qui lui permet d'avoir un sens logique, conforme au but et à la finalité de la réglementation. Elle observe que l'article 5 de la directive 2003/125 est intitulé « norme générale concernant la mention des intérêts et des conflits d'intérêts », énonçant clairement la finalité de l'article et l'idée que la conjonction utilisée est une disjonction inclusive et non pas exclusive.


69.Elle estime ensuite que les assertions relatives à l'adjectif « significatif » ne démontrent pas en quoi la réglementation serait imprécise, ambigue ou trompeuse. Elle en déduit que le moyen ne peut être que rejeté.


***


Sur ce, la Cour,


70.L'article 329-5 du RGAMF, dont les termes sont reproduits au paragraphe 59 du présent arrêt, emploie la conjonction « ou » qui traduit, dans son contexte, l'idée d'une équivalence :


– tant dans la désignation des débiteurs de l'obligation de déclaration : « Les journalistes et l'éditeur de publications de presse, l'éditeur de services de radio ou de télévision, l'éditeur de services de communication au public en ligne ou l'agence de presse (...) » ;


– que dans son objet « […] portent à la connaissance [du public] leurs intérêts significatifs dans un ou plusieurs instruments financiers faisant l'objet de la recommandation d'investissement ou les conflits d'intérêts significatifs avec un émetteur auquel se rapporte cette recommandation ».




71.Le texte ayant vocation à assurer la protection des investisseurs au moyen d'une information transparente et loyale, laquelle repose nécessairement sur une information complète, l'obligation de déclaration de l'article 329-5 précité ne peut être parcellaire. C'est donc à tort que la société QPE soutient que l'obligation serait satisfaite dès lors que l'une au moins des situations envisagées a été portée à la connaissance du public. En effet, le texte ne prévoit pas la possibilité pour le débiteur de l'obligation de sélectionner, parmi les intérêts significatifs qu'il détient dans un instrument financier faisant l'objet de recommandations d'investissement et les conflits d'intérêts significatifs avec l'émetteur auquel ses recommandations se rapportent, ceux qu'il portera à la connaissance du public. À cet égard, il importe peu que le texte n'indique pas explicitement que le débiteur de l'obligation doit déclarer « tous » les intérêts ou conflits d'intérêts significatifs, dès lors qu'il ne prévoit pas que celui-ci porte à la connaissance du public « certains » intérêts ou conflits d'intérêts significatifs selon son libre choix, mais met à sa charge une obligation de portée générale.


72.La Cour ajoute que le simple fait que la société QPE propose d'interpréter les dispositions de l'article 329-5 du RGAMF de manière différente n'est pas, en lui-même, de nature à établir que cet article ne remplit pas les exigences de clarté, de précision et d'intelligibilité invoquées. La société QPE a d'ailleurs parfaitement compris l'objectif du texte, en indiquant dans ses écritures que « [c]ette disposition visait à réglementer la diffusion de recommandations d'investissement pour assurer la protection des investisseurs en les mettant en mesure de connaître d'éventuels liens existant entre celui qui émet la recommandation et l'émetteur auquel elle se rapporte et en leur garantissant ainsi une information transparente et loyale pour prendre une décision d'investissement éclairée ». Elle ne peut davantage ignorer, compte tenu de cet objectif et des définitions usuelles du dictionnaire, que la conjonction « ou » remplit ici sa fonction en marquant une « équivalence », chacune des hypothèses étant concernée par l'obligation de déclaration pour une information totalement transparente et loyale.


73.Il convient également de relever que l'article 329-5 du RGAMF a été modifié à la suite de la directive MAD et de la directive no 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de celle-ci en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts, laquelle prévoit en son article 5, intitulé « Norme générale concernant la mention des intérêts et des conflits d'intérêts » :


« 1. Les États membres s'assurent qu'il existe une réglementation appropriée pour garantir que les personnes concernées mentionnent toutes les relations et circonstances dont on peut raisonnablement penser qu'elles sont de nature à porter atteinte à l'objectivité de la recommandation, en particulier lorsque les personnes concernées ont un intérêt financier significatif dans un ou plusieurs des instruments financiers faisant l'objet de la recommandation ou un conflit d'intérêts significatif avec un émetteur auquel se rapporte la recommandation » (soulignement ajouté par la Cour).


74.Ces dispositions confirment l'analyse qui précède selon laquelle l'objectif de protection des investisseurs nécessite une information complète.


75.Il s'ensuit qu'en application des dispositions claires et précises de l'article 329-5 du RGAMF, il incombe à toutes les personnes désignées de déclarer, en l'absence de limitation de la portée de cette obligation, les « intérêts significatifs dans un ou plusieurs instruments financiers faisant l'objet de la recommandation d'investissement » aussi bien que les « conflits d'intérêts significatifs avec un émetteur auquel se rapporte cette recommandation », sans en omettre.


76.Le terme significatif, qui s'oppose usuellement à ce qui est négligeable et désigne ce qui est « lourd de sens et révélateur » (extrait du dictionnaire [F]), renvoie ainsi à une notion dépourvue d'ambiguïté. Il s'ensuit que le risque d'arbitraire allégué ne peut être utilement invoqué.


77.Enfin, la circonstance que la détention d'intérêts significatifs puisse également caractériser une ou plusieurs situations de conflit d'intérêts ne confère pas à ces dispositions un caractère trompeur, dès lors le texte en cause qui met, sans ambiguïté, à la charge de celui qui procède aux recommandations l'obligation de porter à la connaissance du public les faits qui peuvent être à l'origine de telles situations, afin de garantir une information transparente et loyale pour prendre une décision d'investissement éclairée.


78.Le moyen est en conséquence rejeté.




B. Sur la caractérisation du manquement


79.La société QPE soutient, en premier lieu, qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de l'article 329-5 du RGAMF. Elle observe ainsi que sur la période concernée :


– elle ne détenait (directement et par l'intermédiaire de son actionnaire quasi-unique la société NMA) que 7 000 actions Prologue soit environ 0,2 % de son capital qui était composé de près de 30 millions d'actions, titres insusceptibles d'être qualifiés d'« intérêts significatifs » ;


– les liens commerciaux qui l'unissaient à la société Prologue n'étaient pas susceptibles de constituer un « conflit d'intérêts significatif » dès lors qu'entre le 14 février 2014 et le 30 octobre 2015, elle a adressé huit factures à la société Prologue, d'un montant total d'environ un million d'euros (sept relatives à des prestations d'impression, la huitième d'un montant de