Cour d'Appel — 10 décembre 2020

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS






COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 10 DÉCEMBRE 2020


(no30, 34 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : 19/21808 - No Portalis 35L7-V-B7D-CBB6K


Décision déférée à la Cour : décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers no 13 en date du 1er octobre 2019




REQUÉRANTS :


La société BIOPHYTIS S.A.
prise en la personne de son président directeur général
immatriculée au RCS de PARIS sous le no 492 002 225
dont le siège social est [...]
[...]


M. G... Y...
né le [...] à Paris
demeurant [...]
[...]


Élisant tous domicile au cabinet de Me Martin TOMASI
[...]
[...]


Représentés et assistés de Me Martin TOMASI, avocat au barreau de PARIS, toque : D0979




REQUÉRANT INCIDENT :


LE PRÉSIDENT DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, en la personne de Monsieur H... P...
Domicilié [...]
[...]


représenté par Mme F... M..., dûment mandatée




EN PRÉSENCE DE :


L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
[...]
[...]


représentée par Mme F... M..., , dûment mandatée








COMPOSITION DE LA COUR :


L'affaire a été débattue le 8 octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :


– Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre, présidente,
– Mme Agnès MAITREPIERRE, présidente de chambre,
– Mme Sylvie TRÉARD, conseillère,


qui en ont délibéré.


GREFFIER, lors des débats : Mme Véronique COUVET


MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée et représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, avocat général




ARRÊT :


– contradictoire,


– rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,


– signé par Mme Brigitte BRUN-LALLEMAND, présidente de chambre, et par Mme Véronique COUVET, greffière à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.


* * * * * * * *


Vu la décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers no 13 du 1er octobre 2019 ;


Vu la déclaration de recours formée contre cette décision, déposée au greffe de la Cour le 3 décembre 2019 par la société Biophytis et M. Y... ;


Vu la déclaration de recours incident formé par le président de l'Autorité des marchés financiers contre la décision susvisée « en tant qu'elle a prononcé à l'encontre de la société Biophytis et de M. Y... des sanctions pécuniaires limitées à, respectivement, 100 000 euros et 20 000 euros », ainsi que les moyens développés au soutien de ce recours, déposés au greffe de la Cour le 28 janvier 2020 ;


Vu les observations sur le recours principal, déposées au greffe de la Cour par l'Autorité des marchés financiers le 18 mai 2020 ;


Vu le mémoire récapitulatif en réplique déposé au greffe de la Cour par la société Biophytis et M. Y... le 14 septembre 2020 ;


Vu l'avis du ministère public en date du 7 octobre 2020, communiqué le même jour aux requérants et à l'Autorité des marchés financiers ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 8 octobre 2020, en leurs observations orales, les conseils de la société Biophytis et M. Y..., le représentant du président de l'Autorité des marchés financiers, de l'Autorité des marchés financiers et le ministère public, les parties ayant été mises en mesure de répliquer.


*
* *






SOMMAIRE




FAITS ET PROCÉDURE 4




Rappel des différentes étapes avant la mise sur le marché d'un médicament 4


L'activité de la société Biophytis lors de son introduction en bourse 5


La procédure en cause 5






MOTIVATION 7




I. SUR LE CARACTÈRE PRIVILÉGIÉ DE L'INFORMATION EN CAUSE
7




A. Sur le caractère précis de l'information 7


B. Sur le caractère non public de l'information 16


C. Sur l'influence sensible de l'information sur le cours si celle-ci était rendue publique 22




II. SUR L'OBLIGATION DE COMMUNIQUER DÈS QUE POSSIBLE L'INFORMATION PRIVILÉGIÉE 25




III. SUR LA SANCTION 26




IV. SUR LA DEMANDE D'ANONYMISATION 32




V. SUR LES DEMANDES FONDÉES SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ET SUR LES DÉPENS 33










*
* *


















FAITS ET PROCÉDURE






1.Le 18 juin 2015, la société Biophytis a déposé auprès de l'AMFet publié un document de base en vue de l'admission de ses titres à la négociation sur le marché Euronext Growth Paris (anciennement Alternext), laquelle est intervenue le 13 juillet 2015.


2.Cette société anonyme de biotechnologie, spécialisée dans le développement de candidats-médicaments destinés à traiter des incapacités causées par les maladies dégénératives liées à l'âge, a pour co-fondateur M. Y..., qui en est le président depuis sa création en 2006 et en est également le directeur général depuis le 22 mai 2015.


3.À cette époque, son activité portait principalement sur deux programmes de développement de candidats-médicaments visant à traiter, respectivement, la sarcopénie )dégénérescence musculaire( et la dégénérescence de la rétine liée à l'âge )ci-après « DMLA »(.




Rappel des différentes étapes avant la mise sur le marché d'un médicament


4.Il est constant que le programme de développement d'un candidat médicament débute par une phase préclinique, réalisée le plus souvent sur des animaux.


5.À son issue, et lorsque les résultats obtenus le permettent, des essais cliniques suivent, qui s'effectuent en principe en trois phases:


– la phase 1 est celle au cours de laquelle le candidat-médicament est administré à des volontaires sains afin d'en évaluer la tolérance et l'absence d'effets indésirables, ce qui constitue une étape préliminaire à l'étude d'efficacité d'un médicament ;


– la phase 2, également appelée « étude pilote », correspond à celle au cours de laquelle un nombre limité de patients est concerné afin d'obtenir une première preuve d'efficacité du médicament, de déterminer sa posologie et d'évaluer la tolérance aux doses efficaces. Il n'est pas contesté que les essais de phase 2 sont parfois subdivisés en deux phases : la phase 2a, qui évalue l'efficacité de la molécule sur un nombre limité de malades )de 100 à 200(, et la phase 2b, qui détermine la dose thérapeutique sur une plus grande échelle )de 100 à plus de 300 malades( ;


– la phase 3, également appelée « étude pivot », correspond au stade où le candidat-médicament est administré à un plus grand nombre de malades et comparé à un placebo ou à un traitement de référence, ce qui constitue l'étude comparative d'efficacité proprement dite.


6.La mise en œuvre de chaque phase est soumise à une autorisation préalable des autorités compétentes, l'Agence nationale française de sécurité du médicament et des produits de santé )ci-après, l' « ANSM »( étant l'autorité compétente en France.


7.Cette autorisation, une fois obtenue, est suivie de plusieurs étapes, notamment :


– d'abord, de recrutement des personnes qui participeront à l'étude ;


– ensuite de mise en œuvre du protocole clinique sur ces personnes ;


– puis d'analyse des informations collectées, de rédaction d'un rapport d'étude et de sa publication.


8.L'autorisation de mise sur le marché en médecine humaine d'un candidat-médicament intervient en principe à l'issue de ces trois phases successives de l'étude clinique.
L'activité de la société Biophytis lors de son introduction en bourse


9.La société Biophytis a élaboré, notamment, des candidats-médicaments de première génération )BIO101 et BIO201( basés sur le développement d'une molécule active naturelle extraite d'une plante médicinale comme principe actif pharmaceutique.


10.À la fin de l'année 2015, ces deux produits étaient en phase 1 d'étude clinique.


11.L'introduction en bourse de la société Biophytis, qui est intervenue le 13 juillet 2015, a été réalisée afin de financer la phase 2 de l'étude clinique des candidats-médicaments BIO101 et BIO201.


12.Le document de base établi en vue de cette introduction en bourse, à destination d'un public européen, indiquait que « ]l[es deux programmes les plus avancés visent la sarcopénie )dégénérescence musculaire( et la dégénérescence maculaire liée à l'âge )DMLA( ; ils entrent en Phase 2b au deuxième semestre 2015 » )document de base page 48, cote D105(.


13.Il comprenait également les calendriers prévisionnels suivants :


– concernant le planning prévisionnel de l'étude du produit BIO101 )page 79, cote D136( :


« - Mars - Décembre 2015 : design, lots cliniques et dossier réglementaire
- Décembre 2015 : autorisation ANSM
- Janvier - Juin 2016 : recrutement
- Juillet - Décembre 2016 : investigation
- Janvier - Mars 2017 : résultats et rapport
- Avril - Juin 2017 : présentation-publication étude » ;


– concernant le planning prévisionnel de l'étude du produit BIO201 )page 98, cote D155( :


« - Mars - Décembre 2015 : design, lots cliniques et dossier réglementaire
- Décembre 2015 : autorisation ANSM
- Janvier - Juin 2016 : recrutement
- Juillet 2016 - Juin 2017 : investigation
- Juillet 2017 - Juin 2018 : résultats et rapport
- Juillet - Septembre 2018 : présentation-publication étude ».


14.Courant novembre 2015, la société Biophytis, assistée par la société SGS Life Sciences Services (ci-après « SGS »), prestataire de services de recherche clinique, a sollicité un avis consultatif de l'Agence fédérale belge des médicaments et des produits de santé (l'« AFMPS ») portant sur plusieurs questions préalables à l'entrée en phase 2 du produit BIO101, à la suite de l'évolution de sa molécule active et des questions apparues concernant la classification réglementaire du produit.


15.L'avis consultatif de l'AFMPS concernant BIO 101, rendu le 11 février 2016 (annexe 5-7 au rapport), a été transmis le 4 mars 2016 à la société Biophytis, qui l'a annoncé au public par un communiqué du 11 mars 2016 (cotes D767-D768).


16.Par un nouveau communiqué de presse (cote D769) du 29 avril 2016 annonçant le dépôt du document de référence 2015 le même jour, il a été annoncé « un renforcement qualitatif et quantitatif des études cliniques ayant pour conséquence un décalage de 12 à 18 mois du calendrier ».




La procédure en cause


17.Le 14 juin 2016, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (ci-après l'« AMF ») a décidé l'ouverture d'une enquête portant sur l'information financière de la société Biophytis à compter du 18 juin 2015, puis, le 15 septembre 2016, a étendu cette enquête au marché du titre Biophytis pour la même période.




18.Le 31 août 2017, la direction des enquêtes et des contrôles de l'AMF a adressé à la société Biophyti et M. Y... une lettre les informant de manière circonstanciée des faits éventuellement susceptibles de leur être reprochés au regard des constats des enquêteurs.


19.L'enquête a donné lieu à un rapport daté du 25 janvier 2018.


20.Des notifications de griefs ont été adressées à la société Biophytis et à M. Y... le 18 avril 2018, ce dernier étant poursuivi en sa qualité de dirigeant à l'époque des faits.


21.Il leur a été fait grief d'avoir manqué à leur obligation de communiquer au marché dès que possible l'information privilégiée relative au décalage sensible de planning prévisionnel concernant le développement de ses deux candidats-médicaments dénommés Sarconeos (BIO101) et Macuneos (BIO201), par rapport au calendrier prévisionnel communiqué dans le document de base du 18 juin 2015, cette information étant connue en interne le 31 décembre 2015 au plus tard, mais ayant été révélée au marché par communiqué de presse seulement le 29 avril 2016, soit avec près de quatre mois de retard, en méconnaissance des dispositions de l'article 223-2 du règlement général de l'AMF (ci-après le « RGAMF »).


22.Le 28 juin 2019, le rapporteur désigné par la présidente de la Commission des sanctions a déposé son rapport.


23.Par la décision no 13 du 1er octobre 2019 (ci-après la « décision attaquée ») la Commission des sanctions de l'AMF a :


– prononcé une sanction pécuniaire de 100 000 euros à l'encontre de la société Biophytis et de 20 000 euros à l'encontre de M. Y... ;


– ordonné la publication de la décision sur le site internet de l'AMF et fixé à cinq ans, à compter de la date de la décision, la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme.


24.Par leur recours, la société Biophytis et M. Y... demandent à la Cour :


– à titre principal, de réformer la décision attaquée et les mettre hors de cause ;


– à titre subsidiaire, de réduire le quantum des sanctions et ordonner la publication de la décision et de l'arrêt à intervenir sous forme anonymisée ;


– en tout état de cause, de condamner l'AMF à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.


25.Par son recours incident, le président de l'AMF demande à la Cour que les sanctions infligées à la société Biophytis et à M. Y... soient portées, respectivement, à 150000 et 50000 euros.


26.Dans leur dernier mémoire récapitulatif la société Biophytis et M. Y... demandent également à la Cour de rejeter les demandes du président de l'AMF.


27.À l'audience, sur question de la Cour, toutes les parties ont confirmé l'existence d'une erreur matérielle affectant la date qui figure sur le communiqué de presse (cote D769), annonçant la publication du document de référence de la société Biophytis et le décalage de calendrier précité, cette date n'étant pas le 29 « mars » 2016, comme l'indique le document, mais le 29 avril 2016.


*
* *








MOTIVATION






I. SUR LE CARACTÈRE PRIVILÉGIÉ DE L'INFORMATION EN CAUSE




28.Aux termes de l'article 223-2 du RGAMF « [t]out émetteur doit, dès que possible, porter à la connaissance du public toute information privilégiée définie à l'article 621-1 et qui le concerne directement ».


29.L'article 621-1 du RGAMF, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 12 novembre 2004, applicable à l'époque des faits, non modifiée sur ces points dans un sens moins sévère jusqu'à son abrogation par l'arrêté du 14 septembre 2016 portant homologation de modifications du RGAMF, dispose que :


«Une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés [
].


Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés [
].


Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés [
] est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement. [
]».


30.Pour caractériser le manquement en cause, la Commission des sanctions a retenu, dans la décision attaquée, le caractère privilégié de l'information relative au décalage du calendrier prévisionnel de l'entrée en phase 2 des produits BIO101 et BIO201 au 31 décembre 2015, considérant qu'à compter de cette date elle était précise, non publique et susceptible d'avoir une influence sur le cours du titre Biophytis (§54 de la décision attaquée).


31.La société Biophytis et M. Y... contestant cette qualification, il convient de rechercher si l'ensemble de ces éléments sont réunis en l'espèce.




A. Sur le caractère précis de l'information




32.La société Biophytis et M. Y... font tout d'abord valoir que :


– le conseil d'administration du 23 septembre 2015 n'a pas acté de changement dans les programmes cliniques des candidats médicaments BIO101 et BIO201 ;


– la société Biophytis n'avait pas identifié de décalage sensible du planning prévisionnel de développement desdits produits à la fin de l'année 2015 ;


– les programmes cliniques des produits BIO101 et BIO201 ont été redéfinis en mars/avril 2016, à la suite de l'avis rendu par l'AFMPS.




33.Ils exposent ensuite que plusieurs circonstances les ont conduits, en novembre 2015, à solliciter l'avis préalable de l'AFMPS :


– des questions sont apparues concernant la classification réglementaire du produit, à la suite du processus de purification de la molécule active du produit BIO101 mis au point par le directeur des opérations recruté par la société en août 2015 aux fins de production des lots cliniques ;


– des études cliniques de phase 2 concernant des candidats-médicaments concurrents du produit BIO101 se sont soldés par un échec dont la société Biophytis a été informée à l'automne 2015. Il est apparu plus prudent d'interroger l'AFMPS, d'une part, sur le point de savoir si les données recueillies lors de la phase 1 (soit antérieurement à l'entrée en bourse) étaient suffisantes pour lancer la phase 2b, et d'autre part, sur la pertinence du critère envisagé par la société Biophytis pour la réalisation des études cliniques, à savoir la mobilité des patients.


34.Ils indiquent ne pas avoir identifié de risque de retard significatif dans la mise en œuvre des plannings prévisionnels :


– ni en raison de la saisine de l'AFMPS, compte tenu de sa réputation de rendre ses avis dans des délais plus courts que l'ANSM et de ce que la SGS espérait obtenir cet avis dès novembre/décembre 2015 ;


– ni en raison de la préparation d'études complémentaires de sécurité et de pharmacocinétique concernant les produits BIO101 et BIO201 entreprises à partir de novembre 2015, suscitées par l'évolution de la composition chimique de la molécule active des produits et du risque de se voir opposer une insuffisance des données collectées en phase 1. Ces études complémentaires de phase 1 (nommées par la suite SARA-PK et MACA-PK) n'avaient en effet vocation à porter que sur un nombre limité de patients, pouvaient être mises en œuvre dans des délais brefs et étaient indissociables des études de phase 2b dont la préparation était également engagée.


35.Ils soulignent que, dans le document de base enregistré en juin 2015, le début de la phase d'investigation des deux études (correspondant à l'inclusion des premiers patients) était prévu en juillet 2016 et considèrent que les documents de présentation de la société intitulés «Slideshow Biophytis» communiqués entre octobre et décembre 2015, principalement destinés à des interlocuteurs américains, identifiaient, comme début de la phase 2b, non pas la phase de préparation de l'étude, mais l'inclusion du premier patient dans l'étude. Ils relèvent que l'analyste de LifeSci a d'ailleurs indiqué dans sa note d'initiative de couverture publiée le 20 janvier 2016 que le commencement des phases d'investigation était prévu mi-2016 pour les deux produits, de sorte que ces documents de présentation ne caractérisent aucun décalage de calendrier.


36.Ils soutiennent qu'avant la communication de l'avis de l'AFMPS, en mars 2016, il était difficile, voire impossible, d'évaluer avec précision l'importance du retard sur le calendrier annoncé au public en juin 2015. Selon la nature des recommandations susceptibles d'être émises par cette agence belge, ils considèrent que les retards constatés fin 2015 pouvaient aussi bien s'accroître que se résorber, de sorte que tant le principe même du retard que son importance restaient incertains. Ils invoquent la décision EADS du 27 novembre 2009 (SAN-2009-33) par laquelle la Commission des sanctions a admis que des retards ou des difficultés industrielles qui peuvent être compensés ne constituent pas une information précise au sens de l'article 621-1 du RGAMF. Ils en concluent que l'information en cause n'était pas précise tant que les instances dirigeantes de la société Biophytis n'avaient pas, à la lumière de cet avis, redéfini le programme clinique des produits.


37.Ils ajoutent que des retards de quelque mois dans la conduite de programmes cliniques sont extrêmement fréquents, ne sont pas considérés comme de nature à affecter leurs chances de succès ni la valeur de la société qui les conduit. Ils estiment que le décalage qui avait été identifié par la société Biophytis — de 2-3 mois pour Sarconeos et de 3-6 mois pour Macuneos — ne peut pas davantage être qualifié de « sensible » compte tenu de la durée prévisionnelle des études de phase 2, qu'ils évaluent à 30 mois pour le produit BIO101 (de mars 2015 à septembre 2017) et 42 mois pour le produit BIO201 (de mars 2015 à septembre 2018) soit un retard représentant respectivement 10 et 14 % des durées prévisionnelles.


38.Ils en déduisent que ce type de retard ne peut être regardé comme une information susceptible d'avoir une potentielle influence sur le cours.


39.Ils précisent également que le retard de quelques mois seulement dans l'obtention des autorisations pour les études de phase 2b n'était pas identifié dans le document de base comme un facteur de risques, les risques identifiés concernaient en effet des retards correspondant à des hypothèses différentes (difficultés de recrutement des patients, exigences imprévisibles des autorités réglementaires...).


40.L'AMF rappelle préalablement la jurisprudence européenne et nationale ayant jugé qu'une information peut être précise même si elle est provisoire (CJUE, 11 mars 2015, Lafonta, C-628/13 ; CA Paris 24 mars 2016, RG no 15/11472, confirmé par Com., 7 mars 2018, no 16-17.691) et estime que cette solution est transposable au non respect d'un délai, quand bien même le décalage ne serait que provisoire et susceptible de s'aggraver.


41.Elle fait valoir, en premier lieu, qu'il ressort de la présentation « Tear Sheet » envoyée au directeur administratif et financier de la société Biophytis par M. Y... le 16 décembre 2015, du calendrier figurant dans le compte rendu de la réunion du comité de direction du 17 décembre 2015 et de la présentation intitulée « use of proceeds » adressée à M. Y... par le directeur administratif de la société Biophytis le 22 décembre 2015, que cette dernière prévoyait l'obtention des autorisations réglementaires de démarrer la phase 2 au cours du premier trimestre 2016 pour le produit BIO101 et au cours du premier semestre 2016 pour le produit BIO201.


42.Elle relève également que, bien que cela n'ait pas été prévu au moment de l'introduction en bourse, la société Biophytis a sollicité un avis consultatif de l'AFMPS, par l'intermédiaire de SGS, et que, si elle espérait au départ l'obtenir dès novembre/décembre 2015, le compte-rendu de réunion du comité de direction du 17 décembre 2015 mentionne que le rendez-vous avec l'autorité belge a été finalement planifié pour le 11 février 2016. Elle rappelle que l'avis n'a enfin été reçu par la société Biophytis que le 4 mars 2016. Elle observe, concernant la situation d'incertitude alléguée par les requérants, qu'aux termes de l'exposé de leurs moyens, ces derniers ne contestent pas que, dès décembre 2015, il était certain que le calendrier de démarrage des études cliniques de phase 2 des produits BIO101 et BIO201, tel qu'annoncé dans le document de base de juin 2015, ne serait pas respecté et admettent que les retards constatés en décembre 2015 pouvaient, selon l'avis rendu par l'AFMPS, être revus très substantiellement à la hausse. Elle constate que cet avis a d'ailleurs conduit la société Biophytis à modifier substantiellement le programme clinique des produits BIO101 et BIO201.


43.Elle déduit de l'ensemble de ces éléments qu'au 31 décembre 2015 :


– la société Biophytis savait que l'avis scientifique demandé à l'AFMPS ne serait pas rendu avant le mois de février 2016 et que la réception de l'avis de l'AFMPS conditionnait le dépôt des demandes d'autorisations réglementaires de débuter la phase 2 d'études cliniques pour les deux produits BIO101 et BIO201 ;


– le délai d'instruction par l'ANSM d'une demande d'autorisation d'étude clinique ne peut excéder 60 jours à la réception du dossier complet selon l'article R.1123-32 du code de la santé publique, dans sa version applicable à l'époque des faits (transféré depuis à l'article R.1123-38 du même code), de sorte que dans le cas où l'AFMPS se satisfaisait du dossier clinique en l'état et rendait à la fin du mois de février 2016 un avis ne nécessitant pas de modification de son protocole d'étude de phase 2, le dépôt de la demande d'autorisation auprès de l'ANSM à cette date impliquait qu'elle avait alors jusqu'à 60 jours, soit jusqu'à la fin du mois d'avril 2016 pour l'instruire et, le cas échéant, lui délivrer l'autorisation de démarrer la phase 2 ;


– la société Biophytis avait anticipé en interne un calendrier selon lequel les autorisations de démarrer la phase 2 d'études cliniques seraient obtenues au premier trimestre 2016 pour BIO101 et au premier semestre 2016 pour BIO2011, ce qui constituait un décalage de 3 mois pour BIO101 et de 6 mois pour BIO201 par rapport au calendrier annoncé dans le document de base en juin 2015.


44.Elle soutient, en deuxième lieu, que le calendrier annoncé par la société Biophytis dans le document de base enregistré en vue de son introduction sur Alternext le 18 juin 2015, concernant la phase 2 de l'étude clinique, établissait une durée totale de 17 mois pour le BIO101 et de 33 mois pour le BIO201. Elle précise que le point de départ du début de l'étude ne peut être le mois de mars 2015, qui est antérieur à l'obtention de démarrer cette étude de phase 2, mais, ainsi que la décision attaquée l'a retenu, le mois de décembre 2015, correspondant au calendrier indiqué pour l'obtention de l'autorisation de l'ANSM.


45.Elle souligne l'importance du retard pris, rapporté à la durée totale de l'étude envisagée dans le document de base de juin 2015, débutant à partir de l'obtention de l'autorisation ANSM et non à partir des études pré-cliniques qui ne sont pas intégrées à la phase 2 proprement dite.


46.Elle en déduit que les proportions identifiées montrent que ces décalages, loin de constituer de « légers retards », étaient sensibles par rapport à la durée totale des études envisagées en juin 2015.


47.Elle relève, en troisième lieu, compte tenu de l'importance des autorisations de l'ANSM de démarrer la phase 2 d'essais cliniques pour la poursuite du développement des candidats-médicaments, qu'il était possible de tirer de l'information relative au décalage sensible du calendrier prévisionnel en cause une conclusion quant à l'effet sur le cours.


48.Elle précise qu'il n'est pas reproché à la société Biophytis et à son dirigeant de ne pas avoir communiqué une durée précise de retard de lancement de la phase 2 des produits BIO101 et BIO201 mais d'avoir laissé le marché dans l'ignorance de ce qu'un tel décalage, sensible, était certain au 31 décembre 2015.


49.Elle déduit de l'ensemble de ces éléments que cette information constituait au 31 décembre 2015 une information précise au sens de l'article 621-1 du RGAMF.


50.Le ministère public souscrit à cette analyse.


***


Sur ce, la Cour,


51.Il résulte d'une jurisprudence constante que l'information est considérée comme précise, au sens de l'article 621-1 du RGAMF, dès lors, d'une part, qu'elle concerne un événement qui s'est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu'il se produira, d'autre part, qu'il peut en être tiré une conclusion quant à l'effet possible sur les cours de l'instrument financier concerné.


52.Il est constant en l'espèce que l'introduction en bourse de la société Biophytis, intervenue en juin 2015, était destinée à financer la phase 2 de l'étude clinique relative aux deux candidats-médicaments BIO101 et BIO201.


53.Comme cela a déjà été indiqué, le document de base établi en vue de cette introduction en bourse, à destination d'un public européen, indiquait que « [l]es deux programmes les plus avancés visent la sarcopénie (dégénérescence musculaire) et la dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA) ; ils entrent en Phase 2b au deuxième semestre 2015 » (document de base page 48, cote D105).


54.Il comprenait également les calendriers prévisionnels reproduits au paragraphe 13 du présent arrêt.


55.Il convient de relever que ce document n'a manifestement pas entendu fixer le démarrage, stricto sensu, de la phase 2 d'étude clinique des deux candidats-médicaments au stade des travaux préparatoires dénommés « design, lots cliniques et dossier réglementaire », dès lors que ces travaux préparatoires étaient mentionnés comme ayant débuté en mars 2015, alors que l'introduction en bourse effectuée en juin 2015 avait précisément pour objet de financer le démarrage de la phase 2, qui n'avait pas encore eu lieu.


56.Il n'a par ailleurs été fourni aucun élément de nature à remettre en cause le fait que la mise en œuvre de chaque phase d'une étude clinique est soumise à une autorisation préalable des autorités réglementaires compétentes.


57.C'est donc à juste titre que la Commission des sanctions a retenu, sur la base des différentes indications portées sur le document de base, qu'il a été annoncé au public que la phase 2 d'étude clinique devait commencer pour les deux produits BIO101 et BIO201 en décembre 2015 une fois obtenue l'autorisation de l'ANSM, cette étude étant mentionnée comme s'achevant en juin 2017 pour le premier et en septembre 2018 pour le second.


58.Il importe peu en l'occurrence que « les sociétés de biotechnologies communiquent (...) différemment sur le franchissement des phases d'un protocole clinique selon qu'elles s'adressent au marché européen ou au marché américain », dans la mesure où il est ici question, sans ambiguïté, d'une information destinée au marché européen faisant débuter l'entrée des produits en phase 2b au deuxième semestre 2015 et précisant que l'autorisation de l'ANSM est prévue en décembre 2015.


59.Il est tout aussi constant qu'à l'occasion du communiqué de presse publié le 29 avril 2016 (cote D769) annonçant le dépôt du document de référence 2015, la société Biophytis a informé le public de son souhait de « se développer fortement aux États-Unis, premier marché biotech, en développant ses candidats médicaments : Sarconeos (alias BIO101) et Macuneos (alias BIO201) sur les marchés européen et américain », insistant, notamment, sur les éléments suivants :


– Augmentation significative de la taille des études cliniques : SARA (dans la sarcopénie) et MACA (dans la DMLA), en recrutant un groupe de patients additionnel aux États-Unis, pour augmenter leur puissance et leur valeur ;


– Réalisation d'études cliniques complémentaires avec Sarconeos (SARA-PK et SARA-OBS) et avec Macuneos (MACA-PK et MACA-OBS) chez le sujet âgé pour mieux caractériser ces indications nouvelles sans référence thérapeutique ;


– Renforcement qualitatif et quantitatif des études cliniques ayant pour conséquence un décalage de 12 à 18 mois du calendrier.


60.Le document de référence 2015 (cote D494), publié le même jour, précisait, en page 56, que « Biophytis poursuit le développement clinique et réglementaire de Sarconeos et Macuneos dans la perspective de démarrer les études de phase 2b respectivement en 2017 et 2018 ».


61.Cette communication ayant été considérée comme révélatrice d'un manquement à l'obligation faite à tout émetteur de porter à la connaissance du public, dès que possible, toute information privilégiée qui le concerne directement, il convient de rechercher tout d'abord, si l'information relative au décalage du calendrier prévisionnel pour l'entrée en phase 2 des produits Sarconeos (BIO101) et Macuneos (BIO201), était précise dès le 31 décembre 2015, ensuite si à cette date il pouvait en être tiré une conclusion quant à l'effet sur le cours, comme l'a retenu la décision attaquée.


62.S'agissant de la nature de l'information connue au 31 décembre 2015, il convient préalablement d'observer que la société Biophytis fait état d'une accumulation d'événements en fin d'année 2015 dont il doit être tenu compte pour déterminer si l'information relative au décalage de calendrier était suffisamment précise à cette date :




– le processus de purification de la molécule active de BIO 101, mis au point par le directeur des opérations recruté par la société en août 2015 aux fins de production des lots cliniques, a abouti à un produit soulevant des questions concernant la classification réglementaire du produit et notamment sur le point de savoir s'il « constituait toujours un extrait de plantes ou s'il était désormais assimilable à une molécule chimique », situation qui a rendu « opportun de consulter l'AFMPS sur ce point » ;


– courant novembre 2015, la société Biophytis, par l'intermédiaire de son prestataire de services de recherche clinique SGS, a en conséquence sollicité un avis consultatif de l'AFMPS portant sur plusieurs questions préalables à l'entrée en phase 2 du produit BIO101 ;


– à l'automne 2015, la société Biophytis a également été informée de l'échec d'études cliniques de phase 2 concernant des candidats-médicaments concurrents du BIO101, situation officiellement confirmée en décembre 2015.


63.Il résulte de ces événements qu'à la fin de l'année 2015, la société Biophytis estimait nécessaire de mieux préciser les critères cliniques en cause et de s'assurer que les données recueillies lors de la phase 1 étaient suffisantes pour lancer la phase 2b. Or, les vérifications et études complémentaires requises impliquaient également un délai supplémentaire, ce que la société Biophytis, en sa qualité de professionnelle, ne pouvait ignorer.


64.Le statut d'un produit (« chemical product » ou « Herbal medicinal product ») déterminant, comme l'indique l'AFMPS (réponse à la question 11 des enquêteurs, cote D954), « les différentes directives scientifiques spécifiques à appliquer par la firme dans son plan de développement afin d'assurer et/ou, de confirmer lors de l'évaluation, la qualité et la sécurité du produit », la société Biophytis était également, nécessairement, dans l'attente de la réponse de l'AFMPS pour préparer efficacement le démarrage de ses essais cliniques de phase 2, lequel était par ailleurs subordonné à l'autorisation de l'ANSM pour les essais en France.


65.Quelque soit la rapidité de l'AFMPS, sa saisine pour avis en novembre 2015 ne permettait pas d'envisager sérieusement qu'en décembre 2015 la société Biophytis serait déjà en mesure de disposer d'une autorisation de l'ANSM pour trois raisons au moins.


66.Tout d'abord, entre l'introduction en bourse intervenue en juin 2015 et la date du 31 décembre 2015, la société Biophytis n'avait fait aucune démarche auprès de l'autorité française, alors qu'elle était nécessaire au démarrage de la phase 2b annoncée en juin 2015. Or le traitement d'une telle demande impliquait un certain délai. Comme le rappelle l'AMF, le délai d'instruction d'une demande d'autorisation d'étude clinique par l'ANSM ne peut excéder 60 jours à la réception du dossier complet en application de l'article R.1123-32 du code de la santé publique, dans sa version applicable à l'époque des faits (transféré depuis à l'article R.1123-38 du même code). L'ANSM a indiqué pour sa part aux enquêteurs que les autorisations sont, en pratique, délivrées dans un délai de 60 jours, porté à 90/180 jours pour les essais portant sur des médicaments de thérapie innovante (annexe 5-5 du rapport d'enquête, réponse à la question 1), ce que la société Biophytis ne pouvait davantage ignorer compte tenu de sa qualité de professionnelle.


67.Ensuite, en sollicitant l'avis de l'AFMPS, la société Biophytis s'est placée en situation d'attente jusqu'à ce que ce dernier soit rendu. Cet avis a été établi le 11 février 2016, sans qu'il soit démontré que ce délai excède le temps de traitement habituel, et donc le délai prévisible pour l'obtenir.


68.Enfin, comme l'a précisé l'AFMPS (cotes D954 et D955) cet avis scientifique « n'est pas une assurance d'approbation lors des étapes ultérieures des processus de demande d'essai clinique ou des demandes d'autorisation de mise sur le marché », il ne constitue pas une « (pré)-évaluation ou une (pré)-approbation formelle du futur dossier ».




69.Le respect de la date annoncée pour l'obtention de l'autorisation de l'ANSM qui conditionnait l'entrée en phase 2 (décembre 2015) étant d'ores et déjà impossible à satisfaire et la poursuite de l'étude clinique restant de facto suspendue jusqu'à ce que l'avis de l'AFMPS soit rendu — dés lors qu'il était de nature à modifier les études en cours ou à en allonger la durée selon le contenu de ses recommandations — la société Biophytis a nécessairement identifié, à la fin du mois de décembre 2015, un décalage par rapport au planning prévisionnel annoncé en juin 2015, peu important qu'à ce stade l'évaluation fine de son ampleur soit encore tributaire de nombreux aléas.


70.Par ailleurs, et comme l'a également relevé la Commission des sanctions :


– le 8 décembre 2015, un collaborateur de SGS a informé la société Biophytis que la réunion attendue avec l'AFMPS était reportée. La société Biophytis indique à cet égard, dans ses écritures, avoir été informée, à cette date, que « cet entretien n'aurait pas lieu avant février 2016, de sorte que l'avis ne serait sans doute pas rendu avant la fin février 2016 » ;


– le 16 décembre 2015, M. Y... a envoyé au directeur administratif et financier de la société Biophytis une présentation qui indique, notamment, « BIO101 Démarrage phase II : 2S2016 (premiers patients recrutés) / BIO201 Démarrage phase II : 3S2016 (premiers patients recrutés) », qui traduisait un décalage avec les informations du document de base indiquant un recrutement à compter de janvier 2016 pour BIO101 (cote D136) comme pour BIO201 (cote D155)


– le 17 décembre 2015, une réunion du comité de direction de la société Biophytis s'est tenue, dont le compte-rendu (annexe 4-19 du Rapport d'enquête) établit plus précisément que la société Biophytis anticipait de débuter le recrutement des patients à compter de mai 2016 (pour BIO 101 « Phase 1: 05-07/16 ») et de juin 2016 (pour BIO201 « Phase 1: 06-09/16 ») avec un démarrage de phase d'investigation et d'admission des patients dans l'étude, respectivement, en août 2016 (« Phase 2 : 08/16 (premier patient) ») et décembre 2016 (« Phase 2 : 12/16 (premier patient) ») ; et les premiers résultats en juillet 2017 pour BIO101 et juillet 2018 pour BIO201.


– le 22 décembre 2015 (cote 1440), le directeur administratif et financier de la société Biophytis a envoyé à M. Y... une présentation qui comprenait les calendriers des projets BIO101 et BIO201, fixant au 1er trimestre 2016 le développement pharmaceutique et l'approbation du plan clinique (AFMPS) prévu pour le premier, et au 1er - 2ème trimestre 2016 le développement pharmaceutique et l'approbation du plan clinique (ANSM) prévu pour le second.


71.Compte tenu du fait qu'aucun essai clinique ne peut débuter en France sans l'autorisation préalable de l'ANSM et des délais pour la délivrance d'une telle autorisation, déjà évoqués, les priorités et planning définis dans ces échanges confirment que la société Biophytis avait une connaissance précise du caractère, pour partie irréversible, du décalage du calendrier prévisionnel annoncé en juin 2015, qu'elle admet d'ailleurs avoir alors évalué à « 2-3 mois » pour le produit Sarconeos et « 3-6 mois » pour le produit Macuneos.


72.Il résulte d'une jurisprudence constante qu'une information peut être précise même si elle est provisoire, seul important qu'elle « soit suffisamment concrète ou spécifique pour pouvoir constituer une base permettant d'évaluer si l'ensemble de circonstances ou l'événement qui en est l'objet est susceptible d'avoir un effet sur les cours des instruments financiers auxquels elle se rapporte » (CJUE, 11 mars 2015, Lafonta, C-628/13, point 31). Elle peut ainsi être précise même en présence d'aléas quant à la réalisation effective de l'événement qui en est l'objet, dès lors qu'il a des chances raisonnables de survenir (voir, notamment, Com. 26 novembre 2013, pouvoi no12-21361). Tel était bien le cas concernant le décalage de calendrier relatif à l'entrée en phase 2, inhérent à l'attente de l'avis de l'AFMPS et à ses répercussions sur le dépôt de la demande d'autorisation auprès de l'ANSM et la date à partir de laquelle celle-ci pouvait être escomptée.




73.Il convient donc d'écarter le moyen des auteurs du recours principal, selon lequel l'incertitude entourant la portée de l'avis de l'AFMPS ne permettait pas d'évaluer avec précision, en décembre 2015, l'importance du retard pris sur le calendrier annoncé en juin 2015 et ses conséquences pour la société et excluait par voie de conséquence le caractère précis de l'information en cause tant que le comité directeur de la société n'avait pas redéfini le programme clinique conformément à l'avis de l'autorité consultée.


74.Par suite, la Commission des sanctions était fondée à retenir qu'à la fin de l'année 2015, et plus précisément au 31 décembre 2015, la société Biophytis savait que l'avis scientifique de l'AFMPS, qui constituait un préalable à sa demande d'autorisation d'entrée en phase 2 d'étude clinique pour les motifs déjà exposés, ne serait rendu qu'après la réunion prévue avec cette agence et qu'elle escomptait un démarrage de la phase 2 d'étude clinique présentant un décalage de plusieurs mois (3 mois pour BIO101 et 6 mois BIO201) par rapport au calendrier prévu dans le document de base du 18 juin 2015, qui prévoyait que cette phase 2 devait commencer en décembre 2015 avec l'obtention de l'autorisation de l'ANSM.


75.S'agissant du caractère sensible du décalage de calendrier, il convient de rappeler que toute appréciation en la matière s'effectue en tenant compte de l'activité de l'émetteur et du contexte propre à chaque affaire.


76.Si la Commission des sanctions a pu admettre, dans le cadre d'autres instances, que des retards imputables à des difficultés industrielles et qui peuvent être compensés ne constituent pas une information précise au sens de l'article 621-1 du RGAMF (décision du 27 novembre 2009, SAN-2009-33), cette solution n'est pas pour autant transposable au cas d'espèce. En effet, outre la différence de secteur d'activité, il ressort de la chronologie précitée que le décalage dont il s'agit ici, qui concerne l'entrée en phase 2 de l'étude clinique stricto sensu, était irréversible au 31 décembre 2015.


77.Compte tenu du stade auquel intervient ce décalage, il est approprié, pour apprécier son caractère sensible, de comparer son importance par rapport à la durée totale de l'étude qui a été envisagée dans le document de base de juin 2015, comme l'a fait la Commission des sanctions.


78.À cet égard, la société Biophytis et M. Y... ne peuvent valablement soutenir qu'une étude de phase 2 ne débute pas avec l'autorisation délivrée par l'autorité réglementaire mais avec les travaux préparatoires — pour prétendre y intégrer les 10 mois de délais fixés pour les travaux préparatoires incluant la fabrication des lots cliniques (projetés de « mars à décembre 2015 ») — alors qu'il est établi que la production des lots cliniques pour BIO101 a débuté le 21 septembre 2015 (pièce no4). En outre, ceux-ci admettent qu'au 31 décembre 2015 la phase 2 n'avait encore débuté pour aucun des produits, le document de référence publié en avril 2016 annonçant même au marché une entrée en phase 2b respectivement en 2017 et 2018 pour BIO101 et BIO201.


79.Par suite, et comme le fait justement observé l'AMF, un retard de 3 mois sur une étude de phase 2 prévue sur 17 mois pour BIO101 représentait plus de 17 % de sa durée et un retard de 6 mois sur les 33 mois que devait durer l'étude de phase 2 pour BIO201 représentait plus de 18 % de sa durée.


80.Il importe peu à cet égard que le temps de développement d'un médicament en santé humaine soit le plus souvent supérieur à 10 ans, dès lors que le décalage de calendrier dont il s'agit concerne uniquement l'entrée en phase 2 et son incidence sur la valorisation du titre au 31 décembre 2015. Or, le décalage prévisible et escompté au 31 décembre 2015, relatif au calendrier relatif à l'entrée en phase 2, était bien sensible, compte tenu de la durée globale des calendriers annoncés en 2015 relatifs à cette phase de développement des candidats-médicaments.


81.S'agissant de la possibilité de tirer de ce décalage de calendrier une conclusion quant à l'effet possible sur le cours du titre Biophytis, il convient de relever, tout d'abord, que les autorisations de démarrer la phase 2 d'une étude clinique constituent une étape déterminante du processus permettant l'obtention d'une autorisation de mise sur le marché et que la valorisation d'un titre fluctue à chaque étape.
82.L'analyste entendu par les enquêteurs, qui a couvert l'introduction en bourse de la société Biophytis (cote D963), a ainsi indiqué qu'«[e]ntre la phase 1 et la phase 2, on peut espérer un doublement du cours du titre ».


83.Il n'est en conséquence pas contestable que la valorisation du cours d'un titre est fonction du stade des recherches et de la probabilité de commercialisation du médicament sur lequel la société travaille. Si un décalage de calendrier ne compromet pas nécessairement la probabilité de commercialisation d'un médicament, il traduit en revanche, pour l'investisseur, une immobilisation potentiellement plus longue de son capital avant les premiers retours sur investissement et, pour l'émetteur, une consommation de trésorerie nécessairement plus importante que celle escomptée. L'information relative à un décalage sensible de calendrier n'est donc pas anodine pour le marché.


84.Contrairement à ce que soutiennent la société Biophytis et M. Y..., le fait que cet analyste a émis une recommandation « neutre » en attendant l'autorisation réglementaire de démarrer la phase 2b, ne démontre pas qu'un retard dans le calendrier est une circonstance indifférente pour le marché, mais traduit au contraire une attitude prudente jusqu'à ce que l'incertitude entourant la délivrance de l'autorisation soit levée, étant observé qu'au 7 décembre 2015, date de la seconde note, l'autorisation était toujours réputée intervenir en fin de mois.


85.Il convient par ailleurs de souligner que cet analyste a également précisé, concernant le planning prévisionnel de la société Biophytis qui prévoyait un démarrage des essais cliniques de phase 2b d'ici fin 2015 et le fait qu'il n'a tiré aucune conséquence de cette situation, qu'à la date de sa note de couverture « Je n'ai pas eu de communiqués. Tant que je n'ai pas d'éléments objectifs d'information, je ne dis rien, donc ma confiance demeure ». (même source, réponse à la question 13). Il est donc inexact de prétendre, comme le font la société Biophytis et M. Y..., que cet analyste a affirmé sa confiance dans leur titre peu important le retard affectant le calendrier, puisqu'il était en réalité en attente d'informations pour se positionner et qu'au 7 décembre 2015 rien n'était publiquement avéré. L'absence de référence au retard dans une note de couverture de janvier 2016, émanant d'un autre analyste, n'est pas plus probante quant à l'indifférence du marché concernant cette question. Les échanges publiés sur le site « Boursorama » (pièce de la société Biophytis no 40) établissent d'ailleurs que l'incertitude concernant cette situation n'était pas indifférente pour les investisseurs, « florida7 » écrivait ainsi le 8 février 2016 « (...) maintenant on attend les autorisations des agences pour retrouver de la confiance » et « bibic62 » évoquait également « (...) une perte de confiance des investisseurs ajoutez une conjoncture catastrophique ça fait un cours qui s'effondre chaque jour un peu plus ».


86.Par ailleurs, si, comme le relèvent la société Biophytis et M. Y..., le document de base identifiait effectivement en facteurs de risques les retards liés à des difficultés de recrutement des patients et/ou à des exigences imprévisibles des autorités réglementaires, il y est également question, au point 4.1.1, « Risques liés aux produits de la société », du processus de développement d'un candidat-médicament « long et onéreux se déroulant en plusieurs phases distinctes, chacune étant coûteuse et pouvant conduire à un échec ou un retard dans l'obtention de l'autorisation et de la commercialisation du produit » et au point 4.2.1, « Risques liés à un cadre réglementaire contraignant et évolutif » au fait que le processus d'autorisation est« long et coûteux, pouvant prendre plusieurs années, avec un résultat restant imprévisible », « les autorités de santé, et notamment l'ANSM, l'EMA ou la FDA, ont imposé des exigences de plus en plus lourdes en termes de volume de données demandées afin de démontrer l'efficacité et la sécurité d'un produit. Ces exigences accrues ont ainsi réduit le nombre de produits autorisés par rapport au nombre de dossiers déposés » et indique enfin que « [l]a réalisation de l'un ou de plusieurs de ces risques pourrait avoir un effet défavorable significatif sur l'activité, les perspectives, la situation financière, les résultats et le développement de la société » (Cote D0074, document de base pages 17 et 25).


87.C'est précisément l'hypothèse de l'espèce, concernant un décalage de calendrier survenu à la suite de l'évolution de la molécule active résultant du processus de purification entrepris à la fin de l'été 2015, conduisant l'émetteur, en fin de phase 1, à consulter l'AFMPS, ce qui n'avait pas été envisagé lors de l'introduction en bourse, et d'en attendre l'avis avant tout dépôt du dossier de demande d'autorisation auprès de l'ANSM compte tenu de l'incertitude dans laquelle il était concernant plusieurs questions préalables au passage en phase 2. Il s'en déduit qu'il était ainsi possible de tirer de ce décalage une conclusion quant à un effet possible sur le cours du titre, compte tenu de la situation de la société Biophytis.


88.À cet égard, l'