Cour d'Appel — 23 janvier 2020

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS




COUR D'APPEL DE PARIS


Pôle 5 - Chambre 7


ARRÊT DU 23 JANVIER 2020


(no 2, 41 pages)


Numéro d'inscription au répertoire général : No RG 18/17469 - No Portalis 35L7-V-B7C-B6BI4


Décision déférée à la cour : décision no 11-38-13 rendue le 18 juin 2018 par le Comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie




REQUÉRANTES :




Société ENI GAS & POWER FRANCE S.A.
Inscrite au RCS de Nanterre sous le no 451 225 692
Ayant son siège social au [...]
Élisant domicile au cabinet de Maître BAECHLIN
[...]
[...]


Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034
Assistée de Me Florent PRUNET de l'AARPI JEANTET, avocat au barreau de PARIS, toque : T04




Société GAZ RÉSEAU DISTRIBUTION FRANCE S.A.
Inscrite au RCS de Paris sous le no 444 786 511
Ayant son siège social au [...]
Élisant domicile au cabinet de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES
[...]
[...]


Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUÉ PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée de Me Didier THÉOPHILE de l'AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R170




Société DIRECT ENERGIE
Inscrite au RCS de Paris sous le no448 572 057
Ayant son siège social au [...]
Élisant domicile au cabinet de Maître V...
[...]
[...]


Représentée par Me Nada SALEH-CHERABIEH de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistée de Me Olivier FRÉGET de l'AARPI FRÉGET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0261et Me Pierre-Olivier CHARTIER de l'AARPI CBR & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R139
EN PRÉSENCE DE :




LA COMMISSION DE RÉGULATION DE L'ÉNERGIE
[...]
[...]


Représentée et assistée de Me Karim HAMRI, du cabinet EARTH AVOCATS, avocat au barreau de Paris, toque : A0880




COMPOSITION DE LA COUR :




L'affaire a été débattue le 13 juin 2019, en audience publique, devant la cour composée de :


- M. Olivier DOUVRELEUR, président de chambre, président
- M. Philippe MOLLARD, président de chambre
- Mme Sylvie TRÉARD, conseillère


qui en ont délibéré




GREFFIER, lors des débats : M. Gérald BRICONGNE




MINISTÈRE PUBLIC : auquel l'affaire a été communiquée.




ARRÊT :


– contradictoire


– prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.


– signé par Sylvie TREARD, Conseillère, signant au lieu et place du président empêché et par Gérald BRICONGNE, greffier à qui la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.






* * * * * * * *
































SOMMAIRE










FAITS ET PROCÉDURE 6




Le marché du gaz et ses acteurs 6




La première phase du différend 7


La décision du CoRDiS du 19 septembre 2014 7


L'arrêt de la cour d'appel du 2 juin 2016 8




Les délibérations de la CRE no 2017-237, 2017-238 et 2018-012 10




La loi no 2017-1839 du 30 décembre 2017 10




La seconde phase du différend 11


La décision attaquée 11


Le présent recours 13


MOTIVATION 13




I. SUR LES DEMANDES EN ANNULATION DE LA DÉCISION ATTAQUÉE 13


A. Sur la demande de la société Direct Energie 13


1. Sur le moyen pris de la violation des « principes applicables en matière de suivi de l'exécution d'un arrêt » 13


2. Sur le moyen pris de la violation du principe du contradictoire 15


3. Sur le moyen pris de l'illégalité de l'avis de la CRE 20


4. Sur le moyen pris de ce qu'en se considérant lié par l'avis de la CRE, le CoRDiS n'a pas exercé sa compétence de manière indépendante 21


5. Sur le moyen pris de « la prétendue applicabilité au litige des pouvoirs obtenus par la CRE postérieurement à l'arrêt du 2 juin 2016 » 22




B. Sur la demande de la société GRDF 23


II. SUR LES DEMANDES EN RÉFORMATION DE LA DÉCISION ATTAQUÉE 25




A. Sur la qualification du fournisseur d' « interlocuteur unique » du client final et de « fournisseur obligé » des prestations de gestion de clientèle pour le compte du GRD 25




1. Dans l'hypothèse où le client a conclu un contrat unique 25


2. Dans l'hypothèse où le client a conclu un contrat de livraison directe 33




B. Sur la rémunération des prestations de gestion de clientèle assurées par les fournisseurs pour le compte du GRD 35




1. Observation liminaire sur les limites temporelles du différend 35


2. Sur la prescription des créances de la société Direct Energie 36


3. Sur le droit de la société ENI Gas à rémunération 36


4. Sur le plafonnement de la rémunération aux coûts évités du GRD
37


5. Sur la fixation des montants de rémunération 39






III. SUR LES DÉPENS ET L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE 40










*
* *






































Vu la décision du Comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie no 11-38-13 du 18 juin 2018 sur le différend qui oppose la société DIRECT ENERGIE et la société ENI GAS & POWER à la société GRDF, dans le cadre de l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 juin 2016 ;


Vu la déclaration de recours de la société ENI Gas & Power France, déposée au greffe de la cour le 18 juillet 2018 et enregistrée sous le numéro RG 2018/17469 ;


Vu la déclaration de recours de la société Direct Energie, déposée au greffe de la cour le 20 juillet 2018 et enregistrée sous le numéro RG 2018/17799 ;


Vu la déclaration de recours de la société Gaz Réseau Distribution de France, déposée au greffe de la cour le 26 juillet 2016 et enregistrée sous le numéro RG 2018/18410 ;


Vu l'ordonnance du délégataire du premier président de la cour d'appel en date du 25 septembre 2018 joignant les trois recours sous le numéro RG 2018/17469 ;


Vu l'exposé complet des moyens et le mémoire en réplique de la société ENI Gas & Power France, déposés au greffe de la cour respectivement les 17 août 2018 et 31 janvier 2019 ;


Vu l'exposé complet des moyens, les observations et les observations récapitulatives de la société Direct Energie, déposés au greffe de la cour respectivement les 20 août 2018 et 31 janvier 2019 ;


Vu l'exposé complet des moyens et les observations de la société Gaz Réseau Distribution de France, déposés au greffe de la cour respectivement les 24 août 2018 et 31 janvier 2019 ;


Vu les observations de la Commission de régulation de l'énergie déposées au greffe de la cour le 6 décembre 2018 ;


Après avoir entendu à l'audience publique du 13 juin 2019 en leurs observations orales les conseils des sociétés Direct Energie, ENI Gas & Power France et Gaz Réseau Distribution de France, qui ont été mis en mesure de répliquer, ainsi que le représentant de la Commission de régulation de l'énergie ;


Vu la production de pièces par la société ENI Gas & Power France, autorisée par la cour, déposée au greffe le 20 juin 2019 ;


Vu les notes en délibéré de la société Gaz Réseau Distribution de France et de la Commission de régulation de l'énergie, autorisées par la cour, déposées au greffe de la cour le 28 juin 2019.








*
* *






























FAITS ET PROCÉDURE




Le marché du gaz et ses acteurs




1.Le marché de la fourniture du gaz est ouvert à la concurrence. Les fournisseurs non historiques, dits alternatifs, sont entrés sur le marché de détail du gaz naturel. Désormais, les consommateurs peuvent choisir entre deux types d'offres :


– les offres de marché dont les prix sont fixés librement par les fournisseurs ;


– les tarifs réglementés de vente (« TRV »), fixés par les pouvoirs publics et proposés par les fournisseurs historiques (Engie et 22 entreprises locales de distribution, ELD).
2.Si le marché de la fourniture a été ouvert à la concurrence, en revanche, la distribution de gaz, c'est-à-dire son acheminement jusqu'au consommateur final, continue d'être assurée sous forme de monopoles par des gestionnaires de réseau de distribution (ci-après les « GRD »). Un GRD a pour mission de concevoir, construire, exploiter et entretenir le réseau de distribution de gaz naturel en garantissant la sécurité des biens et des personnes et la qualité de la desserte. Il assure la distribution du gaz naturel depuis le point d'interface transport/distribution entre le réseau de transport et celui de distribution jusqu'au client final, en garantissant aux fournisseurs présents sur le marché un accès libre et non discriminatoire au réseau de distribution.


3.Il existe plusieurs GRD, chacun ayant le monopole de la distribution dans sa zone de desserte. Le plus important est la société Gaz Réseau Distribution de France (ci-après la « société GRDF »), filiale du groupe Engie, successeur de l'ancien monopole historique Gaz de France.


4.Conformément aux dispositions de l'article L. 452-2 du code de l'énergie, la Commission de régulation de l'énergie (ci-après la « CRE ») fixe les méthodes pour établir les tarifs d'utilisation des réseaux de gaz naturel. Ces tarifs couvrent l'ensemble des coûts supportés par les gestionnaires de ces réseaux, dans la mesure où ces coûts correspondent à ceux d'un gestionnaire de réseau efficace.


5.Ces tarifs sont appelés « tarifs d'accès des tiers aux réseaux de distribution » ou « tarifs ATRD ». Il existe onze tarifs ATRD, applicables en fonction du GRD concerné. Il existe notamment un tarif spécifique à la société GRDF, comprenant plusieurs options tarifaires (T1, T2, T3, T4, TP) appliquées en fonction du type de consommation du client.


6.Ainsi, le tarif ATRD appliqué par la société GRDF, quelle que soit l'option tarifaire retenue, rémunère l'acheminement du gaz sur le réseau qu'elle exploite jusqu'au client final.


7.La présente affaire oppose deux fournisseurs, les sociétés Direct Energie et ENI Gas & Power France (ci-après la « société ENI Gas »), à la société GRDF.


8.L'opération de livraison de gaz à un client final suppose l'établissement de relations contractuelles entre trois protagonistes, le GRD, le fournisseur et le client :


– le fournisseur et le client passent un contrat de fourniture de gaz ;


– le GRD et le client final passent un contrat d'accès au réseau de distribution de gaz, également qualifié de contrat de distribution ;


– le GRD et le fournisseur passent un contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel, dit « contrat Acheminement Distribution » (ci-après le « CAD »), qui définit les conditions d'accès du fournisseur au réseau de distribution de gaz. C'est ainsi que, dans l'exercice de son monopole légal, la société GRDF a notamment conclu des CAD avec les sociétés Direct Energie, Poweo, aux droits de laquelle vient la société Direct Energie, et [...].


9.Deux cas de figure peuvent se rencontrer.


10.D'une part, la passation d'un contrat unique : le client final a la faculté de conclure avec le fournisseur un contrat unique, en application de l'article L. 224-8 du code de la consommation, comprenant à la fois les conditions de fourniture de gaz par le fournisseur et les conditions d'accès au réseau de distribution de gaz géré par le GRD, dites « conditions standards de livraison » (ci-après les « CSL »).


11.L'article L. 224-8 du code de la consommation, dans sa version résultant de l'ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation (texte figurant autrefois à l'article L. 121-92 alinéas 1er et 2 du même code), dispose :


« Le fournisseur est tenu d'offrir au client la possibilité de conclure avec lui un contrat unique portant sur la fourniture et la distribution d'électricité ou de gaz naturel. Ce contrat reproduit en annexe les clauses réglant les relations entre le fournisseur et le gestionnaire de réseau, notamment les clauses précisant les responsabilités respectives de ces opérateurs.


Outre la prestation d 'accès aux réseaux, le consommateur peut, dans le cadre du contrat unique, demander à bénéficier de toutes les prestations techniques proposées par le gestionnaire du réseau. Le fournisseur ne peut facturer au consommateur d'autres frais que ceux que le gestionnaire du réseau lui a imputés au titre d'une prestation. »


12.Il est désormais établi que, dans le cadre du contrat unique, le fournisseur agit pour le compte du GRD pour tout ce qui concerne le volet « acheminement ». En d'autres termes, sous l'apparence d'un contrat unique, sont bien passés deux contrats : l'un de fourniture de gaz, entre le fournisseur et le client final, l'autre d'accès au réseau de distribution de gaz, constitué par les CSL arrêtées par le GRD, entre le GRD, représenté par le fournisseur, et le client final.


13.D'autre part, la passation d'un contrat direct : les clients finals dont les sites sont en relève mensuelle ou quotidienne et dont le débit maximum du compteur est supérieur à 100m3/h et/ou qui souhaitent disposer de prestations du GRD relatives à la maintenance ou à la pression du gaz livré souscrivent deux contrats, l'un, de fourniture de gaz avec le fournisseur, l'autre, d'accès au réseau de distribution de gaz directement avec le GRD, appelé « contrat de livraison directe » (ci-après le « CLD »).




La première phase du différend




La décision du CoRDiS du 19 septembre 2014


14.L'analyse des rapports contractuels qui précède n'a pas toujours prévalu.


15.La distribution a longtemps été considérée comme réalisée pour le compte du fournisseur. C'est dans ce cadre que la société GRDF a, pendant une dizaine d'années, imposé contractuellement, sans négociation préalable, aux fournisseurs d'assurer gratuitement les prestations de gestion de clientèle liée aux problématiques de distribution, décrites à l'annexe H « Accord de représentation » du CAD, et de prendre à leur charge les impayés sur la part « acheminement » de la facture, et ce, que le client ait conclu un contrat unique, au sens de l'article L. 121-92 – devenu L. 224-8 – du code de la consommation, ou un CLD.


16.Pendant une dizaine d'année, nul ne s'est interrogé sur les coûts induits par le recours au contrat unique pour le fournisseur.


17.C'est dans ce contexte que la société GRDF a imposé contractuellement, sans négociation préalable, aux fournisseurs d'assurer gratuitement des prestations de gestion de clientèle liée aux problématiques de distribution. Ces prestations étaient décrites à l'annexe H « Accord de représentation » du CAD.


18.De la même façon, la société GRDF a imposé aux fournisseurs de prendre à leur charge les impayés sur la part « acheminement » de la facture.


19.Le 22 juillet 2013, la société Direct Energie, venant également aux droits de la société Poweo, a saisi le le Comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie (ci-après le « CoRDiS ») d'une demande de règlement du différend l'opposant à la société GRDF.


20.Par une décision no 11-38-13 du 19 septembre 2014, le CoRDiS a dit que « la mission d'acheminement dévolue au [GRD] s'effectue pour le compte du client final, et non pour le compte de son fournisseur et que dès lors, le gestionnaire du réseau public de distribution ne peut imposer au fournisseur des stipulations dans le [CAD] visant à le rendre redevable en son nom et pour son compte du paiement du tarif ATRD et de toute autre somme non couverte par ce tarif ». Il en a déduit que, « pour reverser au [GRD] les sommes dues au titre de l'utilisation du réseau, le fournisseur doit les avoir préalablement recouvrées auprès du client final ». Par cette décision, le CoRDiS a mis fin à la pratique antérieure, où le fournisseur assumait seul les impayés, y compris sur la part « acheminement » de la facture.


21.N... a en revanche rejeté la demande de la société Direct Energie tendant à voir fixer la rémunération qui lui est due au titre des prestations de gestion de clientèle, également dites de « peines et soins », assurées par elle pour le compte de la société GRDF.




L'arrêt de la cour d'appel du 2 juin 2016


22.La société GRDF a introduit un recours en annulation de cette décision devant la cour d'appel de Paris et la société Direct Energie, un recours en réformation. Quant à la société ENI Gas, qui n'était pas partie au différend, elle est intervenue volontairement dans la procédure engagée et a également sollicité la réformation de la décision du CoRDiS.


23.Par arrêt no RG no 14/26021 prononcé le 2 juin 2016 (ci-après l' « arrêt du 2 juin 2016 »), la cour d'appel a rejeté l'ensemble des prétentions de la société GRDF et a accueilli en partie les demandes des sociétés Direct Energie et ENI Gas en réformation de ladite décision.


24.Dans cet arrêt, la cour d'appel de Paris a, d'une part, jugé que la fonction de mandataire du GRD exercé par le fournisseur vis-à-vis du client final, dans le cadre du contrat unique, n'a ni pour objet ni pour effet de modifier les responsabilités respectives du GRD, du fournisseur et du client, de sorte que le GRD ne peut imposer au fournisseur de supporter le risque d'impayé pour la part « acheminement » du tarif ATRD facturé au client.


25.D'autre part, elle a jugé que c'est à tort que le CoRDiS avait refusé de se prononcer sur la rémunération due par le GRD au fournisseur au titre des prestations de gestion de clientèle liées aux problématiques de distribution (et non de fourniture) réalisées par le second pour le compte du premier.


26.En cas de passation d'un contrat unique, la cour a précisé que le GRD « doit supporter, au moins en partie, les coûts » de ces prestations.


27.En cas de conclusion d'un CLD, la cour a jugé, de même, que les prestations liées aux problématiques de distribution que le fournisseur serait susceptible d'assurer pour le compte du GRD doivent également donner lieu à « proposition d'un tarif équitable ».






28.Dès lors, la cour a :


« – Enjoint à la société GrDF de mettre ses contrats d'acheminement sur le réseau de distribution (CAD) en conformité avec les principes énoncés par la décision, dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, en proposant à la société Direct Energie et à la société ENI un avenant à ce contrat d'accès au réseau prévoyant :


– Que sont réputées n'avoir jamais existé entre les parties parce que contraires au code de l'énergie les clauses du contrat d'accès signé entre elles


• subordonnant l'accès à ce contrat à l'acceptation par le fournisseur de la prestation d'intermédiation et qui vont au-delà de ce qu'exige la seule signature des CSL par le client lorsque celui-ci souhaite un contrat unique ;


• imposant au fournisseur de rendre des prestations à la société GrDF dont il ne pouvait à tout le moins négocier le prix ou les conditions de réalisation, notamment, lorsque le client n'est pas en contrat écrit ;


– Une rémunération équitable et proportionnée au regard des coûts évités par elle des prestations accomplies pour son compte auprès des clients ;


– Dit que la société GrDF ne peut conditionner l'accès au réseau de distribution à la réalisation de prestations non rémunérées par un tarif équitable et proportionné au regard des coûts évités par elle, auprès des clients finals ayant conclu un contrat de livraison directe ;


– Dit que ces amendements et l'offre tarifaire afférente devront être proposés dans le délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt et devront être soumis au CoRDiS dans le même délai à compter de la notification du présent arrêt ;


– Enjoint à la société GrDF de verser à la société Direct Energie une rémunération égale à celle qui sera fixée entre elles pour la gestion des clients en contrat unique avec effet à compter du 21 juin 2005 s'agissant du contrat d'accès au réseau public de distribution conclu avec la société Poweo, et à compter du 21 novembre 2008, s'agissant de celui signé avec la société Direct Energie, avec intérêts au taux compter de la date de l'arrêt. »


29.Il doit être souligné que, par cet arrêt, la cour d'appel n'a pas mis fin au différend, renvoyant notamment devant le CoRDiS la question de la détermination de la rémunération.


30.La société GRDF a formé à l'encontre dudit arrêt un pourvoi en cassation, enregistré sous le numéro 16-19.851. Par arrêt du 21 mars 2018, la Cour de cassation, chambre commerciale, a sursis à statuer et saisi la Cour de justice de l'Union européenne d'un renvoi préjudiciel, enregistré sous le numéro C-236/18, lui soumettant la question suivante : « La directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, et en particulier son article 41, paragraphe 11, doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils commandent qu'une autorité de régulation, réglant un litige, ait le pouvoir de rendre une décision s'appliquant à l'ensemble de la période couverte par le litige dont elle est saisie, peu important la date de son émergence entre les parties, notamment en tirant les conséquences de la non-conformité d'un contrat aux dispositions de la directive par une décision dont les effets couvrent toute la période contractuelle ? » La Cour de justice n'a pas encore statué, et le pourvoi est donc toujours pendant.


31.Toutes les parties s'accordent pour reconnaître que le CoRDiS était lié par cet arrêt.












Les délibérations de la CRE no 2017-237, 2017-238 et 2018-012




32.À la suite de l'arrêt du 2 juin 2016, la CRE a engagé des travaux sur les coûts de gestion des clients en contrat unique.


33.Elle a ainsi fait réaliser, par un cabinet indépendant, une étude destinée à évaluer les surcoûts induits par la prise en charge des activités de gestion de clientèle par les fournisseurs pour le compte des GRD. Cette étude a débouché sur un rapport dit « rapport PMP », déposé le 5 janvier 2017. La CRE a alors organisé, du 4 mai au 9 juin 2017, une consultation publique relative à la rémunération de la gestion de clientèle effectuée par les fournisseurs pour le compte des GRD de gaz naturel et d'électricité, dans le cadre de laquelle elle a recueilli des contributions de fournisseurs, d'associations de consommateurs, de gestionnaires d'infrastructures, d'autorités organisatrices de la distribution d'énergie, d'organisations syndicales et d'autres acteurs.


34.Sur la base de ce rapport et de ces contributions, la CRE a adopté, le 26 octobre 2017, en vertu du pouvoir réglementaire que lui accordent les articles L. 452-2 et L. 452-3 du code de l'énergie, les délibérations no 2017-237 portant décision sur la composante d'accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel pour la gestion de clients en contrat unique à compter du 1er janvier 2018 et no 2017-238 portant modification des délibérations de la CRE du 25 avril 2013, du 22 mai 2014 et du 10 mars 2016 portant décision sur les tarifs péréqués d'utilisation des réseaux publics de distribution de gaz naturel, par lesquelles la CRE a défini une composante tarifaire, dite Rf, représentant le montant de la contrepartie versée par le GRD au fournisseur pour la gestion de clientèle qu'il effectue pour son compte, en a fixé le montant à compter du 1er janvier 2018, soit, pour les points de livraisons en offre de marché, un montant annuel de 8,10 euros par point de livraison bénéficiant des options tarifaires T3, T4 ou TP, et de 91 euros par point de livraison bénéficiant des options tarifaires T1, T2 ou ne disposant pas de compteur individuel, et a prévu la couverture de cette composante par les tarifs ATRD.


35.Le 18 janvier 2018, la CRE a adopté la délibération no 2018-012 portant décision sur la composante d'accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel pour la gestion de clients en contrat unique, qui abroge et remplace la délibération no 2017-237. Au demeurant, les montants de la composante d'accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel pour la gestion de clients en contrat unique fixés par la nouvelle délibération sont les mêmes que ceux fixés par la délibération abrogée.




La loi no 2017-1839 du 30 décembre 2017




36.La loi no 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu'à l'exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l'énergie et à l'environnement, a apporté diverses modifications du code de l'énergie.


37.Elle a notamment modifié le 4o de l'article L. 134-2 de ce code, qui est désormais ainsi libellé :


« Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, par décision publiée au Journal officiel de la République française, les règles concernant :


[
]


4o Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié, y compris la méthodologie d'établissement des tarifs d'utilisation de ces réseaux et de ces installations et les évolutions tarifaires, ainsi que la rémunération des fournisseurs pour les prestations de gestion de clientèle qu'ils réalisent pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution dans le cadre de l'exécution des contrats portant sur l'accès aux réseaux et la fourniture de gaz naturel ».
38.Par ailleurs, cette loi a créé un article L. 452-3-1 du code de l'énergie, applicable à compter du 1er janvier 2018, dont le I dispose : « Les prestations de gestion de clientèle réalisées par les fournisseurs de gaz naturel pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution dans le cadre de l'exécution des contrats portant sur l'accès aux réseaux et la fourniture de gaz naturel peuvent donner lieu à une rémunération, dont les éléments et le montant sont fixés par la Commission de régulation de l'énergie. »


39.Le III du même article dispose :


« Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validées les conventions relatives à l'accès aux réseaux conclues entre les [GRD] et les fournisseurs de gaz naturel, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré de ce qu'elles imposent aux fournisseurs la gestion de clientèle pour le compte des [GRD] ou laissent à la charge des fournisseurs tout ou partie des coûts supportés par eux pour la gestion de clientèle effectuée pour le compte des [GRD] antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente loi.


Cette validation n'est pas susceptible de donner lieu à réparation. »


40.Par décision no 2019-776 QPC du 19 avril 2019, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution le premier alinéa du II de l'article L. 452-3-1 du code de l'énergie. Cette disposition est le pendant, pour le secteur de la fourniture d'électricité, du premier alinéa du III du même article, applicable quant à lui au secteur de la fourniture de gaz, l'un et l'autre étant rédigés dans les mêmes termes.




La seconde phase du différend




La décision attaquée


41.À la suite du renvoi du différend devant le CoRDiS par l'arrêt du 2 juin 2016, la société GRDF a, le 2 août 2016, soumis au CoRDiS un projet d'avenant aux CAD passés avec les sociétés Direct Energie et ENI Gas, que ces dernières ont contesté comme ne répondant pas aux injonctions de cet arrêt.


42.C'est dans ce contexte que le CoRDiS a décidé de confier au collège de la CRE la mission de « l'assister » dans la détermination de la rémunération adéquate.


43.Celle-ci lui a remis sa délibération no 2017-240 du 26 octobre 2017 portant avis en réponse au CoRDiS sur la rémunération des fournisseurs au titre des prestations qu'ils réalisent pour le compte de GRDF (ci-après l' « avis de la CRE »), adoptée le même jour que les délibérations no 2017-237 et no 2017-238, évoquées au paragraphe A.1 du présent arrêt.


44.En substance, la CRE y a repris les principes sur la base desquels elle avait calculé, notamment dans sa délibération no 2017-237, la composante d'accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel pour la gestion de clients en contrat unique à compter du 1er janvier 2018 :


– elle a considéré que la composante rémunérant l'activité de gestion de clientèle effectuée par le fournisseur pour le compte du GRD ne doit pas conduire à ce que le GRD supporte des coûts supérieurs à ceux qu'il supporterait s'il gérait lui-même la relation contractuelle avec les clients, de sorte qu'elle a pour plafond les « coûts évités » par le GRD ;


– elle a estimé que cette composante doit s'apprécier indépendamment des caractéristiques propres de tel ou tel fournisseur, et doit donc être déterminée en s'appuyant sur les coûts d'un fournisseur normalement efficace ; la CRE a retenu comme référence le niveau d'efficacité d'un fournisseur actif sur le seul marché et disposant d'une part de marché de 10 %;


– elle a considéré qu'il n'y a pas lieu d'opérer de distinction selon que le client conclut un contrat unique ou à la fois un contrat de fourniture et un contrat de livraison directe.


45.En revanche, estimant qu'un fournisseur pouvait avoir déjà répercuté, dans ses tarifs de vente, les surcoûts liés à la gestion de clientèle assurée pour le compte du GRD et qu'il convenait d'éviter un effet d'aubaine, la CRE a proposé, pour la période antérieure au 1er janvier 2018, des montants de rémunération par point de livraison et par an allant de 1,96 euros à 9,10 euros, en fonction de la période considérée et de l'option tarifaire appliquée, soit des montants inférieurs à ceux qu'elle a arrêtés, dans sa délibération no 2017/237, pour la période à compter du 1er janvier 2018, allant de 8,1 euros à 91 euros.


46.La version publique du rapport PMP, dont une partie du contenu a été occultée pour les besoins du respect du secret des affaires, a été versée aux débats devant le CoRDiS.


47.Le 5 avril 2018, la société Direct Energie a soumis au CoRDiS un nouveau projet d'avenant à ses CAD visant à appliquer les délibérations no 2017-237 et no 2017-238 à compter du 1er janvier 2018.


48.Par décision no 11-38-13 du 18 juin 2018 sur le différend qui oppose la société DIRECT ENERGIE et la société ENI GAS & POWER à la société GRDF, dans le cadre de l'exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 juin 2016 (ci-après la « décision attaquée »), le CoRDiS a écarté des débats l'avenant soumis par la société GRDF le 5 avril 2018 (article 1er) et constaté que le projet d'avenant soumis par cette même société le 2 août 2016 ne satisfaisait pas aux prescriptions de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 juin 2016 (article 2).


49.Il a en conséquence, aux articles 3 et 4 de cette décision, adressée à la société GRDF les injonctions suivantes :


« Article 3. – Il est enjoint à la société GRDF de mettre en conformité ses CAD et la souscription des contrats de livraison directe (CLD) avec les dispositions du code de la consommation et du code de l'énergie, en proposant aux sociétés DIRECT ENERGIE et ENI GAS & POWER, au plus tard le 20 décembre 2018, un nouvel avenant au CAD prévoyant notamment :


– de ne pas transférer, directement ou indirectement, la responsabilité du GRD vers les fournisseurs dans le cadre des prestations de gestion de clientèle qu'ils effectuent pour son compte auprès des consommateurs finals en contrat unique ;


– une rémunération des fournisseurs par la société GRDF conforme à la méthode définie par la présente décision et égale aux montants suivants :


• 91,00 euros par an pour la gestion de chaque point de livraison en offre de marché ayant choisi les options tarifaires T3 ou T4 ou TP ;


• 8,10 euros par an pour la gestion de chaque point de livraison en offre de marché ayant choisi les options tarifaires T1 ou T2 ou ne disposant pas de compteur individuel.


Article 4. – Il est enjoint à la société GRDF de verser à la société DIRECT ENERGIE une rémunération égale aux montants prescrits à l'article 3, pour la gestion des clients en contrat unique, avec effet à compter du 21 juin 2005 s'agissant du contrat d'accès au réseau public de distribution conclu avec la société POWEO, et à compter du 21 novembre 2008, s'agissant de celui signé avec la société DIRECT ENERGIE, avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'arrêt du 2 juin 2016. »


50.Il a rejeté, à l'article 5 de ladite décision, le surplus des demandes des sociétés Direct Energie, ENI Gas et GRDF.




51.En substance, le CoRDiS a fait sienne l'analyse effectuée par la CRE dans son avis, sauf sur un point. Il a en effet considéré, d'une part, qu'il n'était pas compétent pour apprécier si tout ou partie des surcoûts supportés par les fournisseurs au titre des prestations de gestion effectuées pour le compte de la société GRDF ont été répercutés par eux sur les clients finals, refusant donc de se prononcer sur l'existence d'un éventuel effet d'aubaine, d'autre part, que l'arrêt du 2 juin 2016 n'avait pas entendu différencier les montants à appliquer au titre des périodes antérieures et postérieures à son arrêt. Il a donc fixé la rémunération due par la société GRDF aux sociétés Direct Energie et ENI Gas aux montants retenus dans la délibération no 2017/237 puis dans la délibération no 2018/012.


Le présent recours


52.Les sociétés Direct Energie et ENI Gas ont formé chacune un recours en annulation, et subsidiairement, en réformation des articles 3 à 5 de la décision attaquée. En substance, elles soutiennent, d'une part, que les fournisseurs ont la liberté de refuser d'exécuter les prestations de gestion de clientèle pour le compte de GRDF, y compris en cas de passation d'un contrat unique, et, d'autre part, que la rémunération doit correspondre aux coûts supportés individuellement par chacun d'eux, ce qui n'est pas le cas des montants fixés par la décision attaquée, qui ne sont ni équitables ni proportionnés.


53.L a société GRDF a formé un recours en annulation de l'article 4 de la décision susvisée. Elle demande à la cour de juger qu'aucune rémunération n'est due au titre du passé dès lors que les surcoûts ont été répercutés dans le prix des offres des sociétés Direct Energie et ENI Gas au client final.




*
* *




MOTIVATION






I. SUR LES DEMANDES EN ANNULATION DE LA DÉCISION ATTAQUÉE






54.La société Direct Energie demande à la cour d'annuler la décision attaquée, en soulevant plusieurs moyens au soutien de cette demande.




A. Sur la demande de la société Direct Energie




55.La société Direct Energie soulève plusieurs moyens au soutien de sa demande d'annulation de la décision attaquée.




1. Sur le moyen pris de la violation des « principes applicables en matière de suivi de l'exécution d'un arrêt »


56.La société Direct Energie rappelle que, dans son arrêt du 2 juin 2016, la cour d'appel a fait injonction à la société GRDF de proposer à la société Direct Energie des amendements et une offre « dans le délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt » tout en précisant que ces amendements devront « être soumis au CoRDiS dans le même délai ».


57.Elle souligne que ce membre de phrase du dispositif est le seul qui soit relatif au suivi de l'exécution de l'arrêt du 2 juin 2016 par le CoRDiS et constitue la seule justification à l'implication du CoRDiS dans l'affaire après le prononcé de cet arrêt. Dans la mesure où ledit arrêt avait nécessairement dessaisi le CoRDiS du litige, la cour d'appel ne pouvait pas rouvrir devant lui une nouvelle procédure tendant à l'examen, par cette autorité administrative, des questions définitivement tranchées par l'arrêt.


58.Selon la société Direct Energie, la cour d'appel n'a pu, tout au plus, investir le CoRDiS que de la mission de déterminer si l'avenant proposé par la société GRDF correspondait bien à l'arrêt du 2 juin 2016, et donc du seul pouvoir de constater la bonne ou mauvaise exécution de l'arrêt, sans aucune marge de manœuvre par rapport à cet arrêt.


59.Or, selon elle, par la décision attaquée, le CoRDiS a substitué ses propres considérations aux termes clairs et précis de l'arrêt du 2 juin 2016, allant jusqu'à réformer les conditions du délai de l'injonction, qu'elle a allongé de deux à six mois, alors même qu'une telle prérogative n'appartient qu'au premier président de la cour d'appel.


60.La société GRDF répond, d'une part, que le CoRDiS n'a en rien méconnu l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 2 juin 2016 et que le moyen soulevé par la société Direct Energie repose sur une lecture erronée de cet arrêt.


61.Elle fait valoir, d'autre part, que l'octroi, par le CoRDiS, d'un délai de six mois à la société GRDF pour présenter un nouvel avenant ne contrevient pas à l'arrêt du 2 juin 2016, dès lors que, ayant jugé non conforme aux prescriptions de cet arrêt l'avenant présenté dans le délai de deux mois imparti par ledit arrêt, le CoRDiS était libre de fixer le délai dans lequel la société GRDF devait présenter un nouvel avenant.


62.La CRE conteste également la lecture de l'arrêt du 2 juin 2016 sur lequel repose le moyen d'annulation de la société Direct Energie et soutient que le CoRDiS a fait, dans la décision attaquée, une application pure et simple de cet arrêt. Quant au délai de six mois que le CoRDiS, après avoir écarté l'avenant présenté par la société GRDF, a accordé à cette société pour présenter un nouvel avenant, il ne méconnaît pas la portée dudit arrêt.




***
Sur ce, la cour


63.En premier lieu, dans le dispositif de l'arrêt du 2 juin 2016, la cour d'appel a « [d]it que [l]es amendements [au CAD que la société GRDF doit proposer aux sociétés Direct Energie et ENI Gas] et l'offre tarifaire afférente devront être proposés dans le délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt attaqué et devront être soumis au CoRDiS dans le même délai à compter de la notification du présent arrêt ».


64.Il résulte sans équivoque de ce chef du dispositif que la cour d'appel, tout en jugeant que la société Direct Energie avait droit d'être rémunérée pour les prestations de gestion de clientèle fournies à la société GRDF et en énonçant les principes selon lesquels la tarification de ces prestations devrait être établie, a renvoyé au CoRDiS la responsabilité de s'assurer que le projet d'avenant et l'offre tarifaire que devait présenter la société GRDF seraient conformes auxdits principes et, le cas échéant, de fixer lui-même la rémunération due.


65.Le renvoi au CoRDiS opéré par la cour d'appel résulte, d'une part, des termes mêmes du membre de phrase invoqué par la société Direct Energie, la société GRDF s'étant vu enjoindre de « soumettre » sa proposition d'avenant et l'offre tarifaire afférente au CoRDiS, et pas seulement d'informer celui-ci de leur contenu. Il se déduit, d'autre part, du fait que la cour d'appel a statué sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens, ce qu'elle n'aurait pas fait si elle avait considéré qu'elle n'avait pas vidé sa saisine et restait saisie du recours.


66.La cour d'appel n'a donc pas chargé le CoRDiS du « suivi d'exécution de l'arrêt du 2 juin 2016 », mais lui a laissé le soin de régler le différend, dans le respect des principes dégagés par son arrêt. La cour constate que le chef du dispositif de l'arrêt du 2 juin 2016 visé au paragraphe 63 du présent arrêt n'a fait l'objet d'aucun pourvoi de la part de la société Direct Energie, laquelle n'est pas recevable à en contester la légalité dans le cadre de la présente instance.
67.En constatant que le projet d'avenant soumis le 2 août 2016 par la société GRDF ne satisfaisait pas aux prescriptions de l'arrêt du 2 juin 2016 et en fixant le montant de la rémunération due à la société Direct Energie au titre de ses prestations de gestion de clientèle, le CoRDiS s'est donc conformé à l'arrêt du 2 juin 2016, en tant que celui-ci le saisissait de cet aspect du différend non tranché par la cour d'appel.


68.Quant à la question de savoir si, dans la décision attaquée, le CoRDiS a méconnu les principes fixés dans l'arrêt du 2 juin 2016, dont nul ne conteste qu'ils s'imposaient à lui, elle ressortit à la légalité interne de cette décision et sera examinée ci-après.


69.La cour souligne néanmoins dès à présent que la question de la rémunération des prestations de gestion de clientèle supposait de trancher un certain nombre de questions techniques qui n'avaient pas fait l'objet d'un débat approfondi devant la cour d'appel et sur lesquelles celle-ci n'était donc pas en mesure de statuer dans son arrêt du 2 juin 2016, de sorte que, sur cette question, l'apport d'éléments nouveaux par la décision attaquée était la conséquence nécessaire du renvoi au CoRDiS du règlement du différend.


70.En second lieu , si, par son arrêt du 2 juin 2016, la cour d'appel a enjoint à la société GRDF de soumettre une proposition d'avenant aux CAD conclu avec les société Direct Energie et ENI Gas, ainsi que l'offre tarifaire afférente, « dans un délai de deux mois à compter de la notification de [cet] arrêt » et de les soumettre au CoRDiS « dans le même délai », elle n'a imparti aucun délai au CoRDiS pour se prononcer sur le bien-fondé des propositions de la société GRDF ni, a fortiori, pour arrêter lui-même une tarification, au cas où il écarterait l'offre tarifaire de la société GRDF, de sorte qu'il était libre de choisir le délai lui paraissant le plus approprié pour inviter la société GRDF à présenter un nouvel avenant.


71.Le moyen doit donc être écarté.




2. Sur le moyen pris de la violation du principe du contradictoire


72.Rappelant que, suivant une jurisprudence constante de la Cour de cassation, le principe du contradictoire implique que le juge ne peut retenir dans sa décision que des éléments qui ont été débattus contradictoirement, et que ce principe s'applique devant le CoRDiS, la société Direct Energie soutient que la décision attaquée a été prise à l'issue d'une procédure non contradictoire.


73.Elle fait valoir, en premier lieu, qu'en ce qui concerne plus particulièrement les études économiques, la pratique décisionnelle et la jurisprudence considèrent que l'exigence d'un débat contradictoire impose qu'elles soient présentées de façon à rendre les concepts, méthodes et données utilisées et les résultats obtenus pleinement transparents ; que les informations recueillies auprès des organismes sollicités qui sont exploitées dans l'étude doivent être annexées à son rapport ; que les conclusions et pièces produites par une partie doivent avoir été notifiées à l'autre.


74.Elle récuse l'argument selon lequel le rapport PMP n'a pas été ordonné par une autorité assimilable à un juge statuant dans le cadre d'un litige, puisqu'il a été réalisé à la demande du collège de la CRE. Selon elle, cette distinction est purement artificielle, dès lors qu'il est constant que le rapport PMP lui a bien été opposé dans le cadre de la procédure devant le CoRDiS. Elle rappelle, à cet égard, que c'est bien le CoRDiS qui a confié à la CRE une mission d'expertise, laquelle ne saurait donc échapper à l'application des articles 263 et suivants du code de procédure civile. Elle fait également valoir que le rapport PMP n'est pas assimilable à une expertise amiable, dès lors qu'il n'a pas été établi à l'initiative d'une partie au différend.


75.Elle conclut donc que tant l'élaboration du rapport PMP que l'accès à sa version finale devaient être réalisées dans le respect du contradictoire.


76.Elle soutient, en deuxième lieu, que tel n'a pas été le cas, alors même que la décision attaquée est fondée sur le rapport PMP.
77.S'agissant de l'élaboration de ce rapport, la société Direct Energie souligne qu'elle n'a pas été contradictoire, en violation de l'article R. 134-10 du code de l'énergie et des principes applicables à l'expertise judiciaire, puisqu'elle n'a pas eu accès aux éléments, notamment ceux communiqués par la société GRDF, que l'expert a réunis et sur lesquels il a fondé son rapport. Elle n'a donc pas été en mesure de les discuter contradictoirement avant leur prise en compte par l'expert.


78.Elle ajoute qu'elle n'a même pas pu avoir accès, postérieurement au dépôt du rapport PMP, auxdits éléments, tels les « coûts de prestation externe de traitement des demandes client » par type fournisseur (p. 23 du rapport PMP), la quote-part des coûts SI imputable à la gestion unique (p. 25 du rapport PMP), pourtant agrégée, le coût du prestataire de recouvrement des impayés issus d'un « benchmark PMP cohérent avec les données de plusieurs fournisseurs » (p. 27 du rapport PMP), l'ensemble des données sur les surcoûts subis par les quatre catégories de fournisseurs types (graphiques et tableaux figurant aux p. 6, 8, 34 à 42 du rapport PMP) ou les coûts de GRDF.


79.S'agissant de l'accès à la version finale du rapport PMP, la société Direct Energie souligne que les occultations des données chiffrées dans la version qui lui en a été communiquée – la version publique – sont d'une ampleur telle qu'elles interdisaient toute reproductibilité des résultats ou toute vérification des hypothèses retenues et des conclusions présentées, de sorte qu'aucun débat contradictoire n'a été possible.


80.À cet égard, elle rappelle que, dans un arrêt du 24 février 2011 (RG no 10/16143), la présente cour a jugé qu'en l'absence de dispositions particulières l'obligeant à lever le secret des affaires, une autorité ne dispose pas d'autres options que d'écarter des débats les pièces pour lesquelles une partie a invoqué le secret des affaires.


81.La société Direct Energie soutient qu'à tout le moins, un accès aux données agrégées, et notamment à celles élaborées par l'expert pour constituer les « profils types » de fournisseurs, aurait dû être donné aux demanderesses au différend. Elle considère de même que rien ne s'opposait à ce qu'elles aient accès aux tableaux de synthèse contenus dans le rapport PMP.


82.Elle ajoute qu'il ressort du paragraphe 156 des observations que la société GRDF a déposé le 5 avril 2018 devant le CoRDiS que celle-ci a eu accès à des informations du rapport PMP dont elle-même a été privée.


83.En dernier lieu, la société Direct Energie fait valoir que le secret des affaires n'était pas en l'espèce susceptible de justifier le refus qui lui a été opposé d'accéder aux données fournies à l'expert par la société GRDF.


84.Elle rappelle, d'une part, que cette société exerce une activité liée à une mission de service public. Or l'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration prévoit une obligation de communiquer aux personnes qui en font la demande les documents administratifs, lesquels sont définis, à l'article L. 300-2 du même code, comme « les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission », notamment « les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions ».


85.D'autre part, elle reconnaît qu'aux termes de l'article 311-6 du code des relations entre le public et l'administration, «[n]e sont communicables qu'à l'intéressé les documents administratifs [
d]ont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l'administration mentionnée au premier alinéa de l'article L. 300-2 est soumise à la concurrence ».
86.Mais elle fait valoir que la société GRDF exerce son activité en monopole et souligne que le Conseil d'État et la Commission d'accès aux documents administratifs (ci-après la « CADA ») n'admettent que de manière exceptionnelle l'opposabilité du secret industriel et commercial par un opérateur en situation de monopole ou de quasi-monopole.


87.En conséquence, la société Direct Energie conclut que, dès lors que la société GRDF n'est pas susceptible d'intervenir dans un marché concurrentiel, eu égard au monopole de droit dont elle bénéficie et de ses obligations de séparation en matière comptable, les données qui ont trait à sa mission de service public exercé en monopole sont nécessairement communicables, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.


88.Elle ajoute qu'au demeurant, la société GRDF ne s'était pas opposée à une telle communication.


89.La société GRDF objecte, d'abord, que le cabinet PMP n'est pas un expert judiciaire au sens du code de procédure civile, mais un expert mandaté par le régulateur sectoriel et sélectionné au terme d'un appel d'offre, de sorte que les règles du contradictoire ne s'appliquaient pas à lui.


90.Elle soutient que la société Direct Energie a été en mesure de faire valoir son point de vue sur le rapport PMP devant le CoRDiS et approuve le constat du CoRDiS selon lequel « les occultations pratiquées pour faire droit aux demandes de protection des secrets d'affaires n'étaient pas d'une ampleur telle, qu'elles ont privé les parties de la possibilité de comprendre la méthodologie retenue et de la critiquer » (décision attaquée, p. 33).


91.Elle ajoute que le rapport PMP n'a été qu'un élément parmi ceux sur lesquels le CoRDiS s'est fondé pour déterminer la rémunération due aux demanderesses au différend.


92.La société GRDF fait ensuite valoir que les sociétés Direct Energie et ENI Gas ont contribué à l'étude PMP en communiquant au cabinet PMP des éléments sur leurs coûts allégués, de sorte que la société Direct Energie serait mal fondée à se plaindre d'une quelconque violation des droits de la défense.


93.Enfin, s'agissant des données qu'elle a transmises au cabinet PMP en vue de l'élaboration de son rapport, la société GRDF fait valoir que la société Direct Energie aurait pu saisir la CADA pour les obtenir, ce qu'elle s'est abstenue de faire. Elle précise qu'elle avait autorisé la CRE à communiquer l'intégralité de ces données et que le choix de la CRE de n'en rien faire relève de son pouvoir souverain