Cour d'Appel — 17 mai 2016

AFFAIRE : N RG 13/ 00461 
Code Aff. : CP/ 
ARRÊT N 16/ 


ORIGINE : JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire 
de SAINT DENIS en date du 05 Novembre 2010, rg no 09/ 220 


COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS 
DE LA RÉUNION 


CHAMBRE SOCIALE 
ARRÊT DU 17 MAI 2016 




APPELANTE : 


SARL INVEST OI 
1 Bis Impasse Les Banians 
97438 STE MARIE 
Représentant : Me Jean pierre LIONNET, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION 




INTIMÉ : 


Monsieur Marcel Alix X... 


...

97420 LE PORT 






DÉBATS : En application des dispositions de l'article 946 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 16 Février 2016 devant la cour composée de : 


Président : Catherine FARINELLI 
Conseiller : Christian FABRE 
Conseiller : Catherine PAROLA 


Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. 


A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 17 Mai 2016. 




ARRÊT : mis à disposition des parties le 26 avril 2016, prorogé au 17 MAI 2016 




greffier lors des débats : Nadia HANAFI 
Greffier lors du prononcé : Marie Josette DOMITILE 


LA COUR : 




FAITS ET PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES : 


Suivant déclaration reçue le 26 novembre 2010 la SARL INVEST OI a interjeté régulièrement appel d'un jugement rendu le 5 novembre 2010 par le conseil de prud'hommes de Saint Denis de la Réunion, section commerce, dans une affaire l'opposant à monsieur Alix X.... 


L'affaire était enrôlée sous le no de RG 10/ 02405. 


Par ordonnance du 17 mai 2011, le premier président estimait n'y avoir lieu à arrêter l'exécution provisoire du jugement prud'homal et ordonnait la consignation par la SARL INVEST OI, de la somme de 50. 767, 60 euros. 


Par ordonnance du 31 janvier 2012, le premier président constatait que la SARL INVEST OI n'avait pas consigné la somme prévue par la décision susvisée et ordonnait la radiation de l'affaire. 


La SARL INVEST OI ayant justifié de la consignation intégrale de la somme demandée, elle sollicitait la réinscription au rôle de la présente affaire enregistrée à nouveau au répertoire général sous le no13/ 00461. 


* 
* * 


Monsieur Marcel Alix X... a été embauché par contrat à durée indéterminée à compter du 14 février 2005 par la société INVEST OI, en qualité de négociateur immobilier. 


Début 2009, monsieur Marcel Alix X... sollicitait un rappel d'indemnités de congés payés pour les années 2006 à 2009 en expliquant que ces indemnités avaient été calculées sur la base de son salaire fixe sans prendre en compte le montant de ses commissions. 


Par courrier du 9 mars 2009, le salarié reprochait à son employeur d'avoir été, depuis sa demande en rappel d'indemnités de congés payés, la cible de propos mensongers de la part du gérant de fait, monsieur Théophane Y.... Il précisait avoir proposé une rupture conventionnelle qui avait été refusée ce qui, selon ses propos, l'avait contraint à saisir, le 10 mars 2009, le conseil de prud'hommes en suspension de son contrat de travail. 


De son côté, la société INVEST OI, dans une lettre recommandée avec accusé de réception du 13 mars 2009 doublée d'une lettre simple, admettait le bien fondé de la réclamation de son salarié à hauteur de 2. 256, 35 euros mais rappelait à l'intéressé qu'il avait bénéficié, en juin 2008, de la part du gérant, monsieur Y..., d'un prêt personnel de 1. 000 euros qu'il aurait dû rembourser avant fin décembre 2008. 


La société INVEST OI précisait dans ce courrier, que pour sa part, il n'existait en l'état aucun litige entre eux et que compte tenu de la poursuite de la relation professionnelle, elle demandait au salarié de se présenter à son poste de travail dès le lundi 16 mars 2009. 


Par requête déposée le 17 mars et enregistrée au greffe le18 mars 2009, monsieur Marcel Alix X... saisissait le conseil de prud'hommes, au fond, d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, de diverses demandes salariales et indemnitaires et sollicitait l'application de la convention collective nationale de l'immobilier. 


Par courrier recommandé du 23 mars 2009, il était convoqué à un entretien préalable prévu pour le 3 avril 2009 puis licencié pour faute grave par lettre recommandée du 23 avril 2009. 


Entre temps, le paiement de ses congés payés ayant été effectué, monsieur Marcel Alix X... se désistait de son action en référé le 14 avril 2009. 


La juridiction prud'homale saisie rendait, le 5 novembre 2010, la décision suivante : 


« Dit que la convention collective nationale de l'immobilier du 09 septembre 1988 est applicable par arrêté d'extension du 13 avril 2005 au JORF 27 avril 2005. 


Constate l'absence d'information sur son application, ainsi que les mentions obligatoires telles que la qualification professionnelle, la gratification (13ème mois), sur les bulletins de salaires. 


Dit et juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 


Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. 


Ordonne à monsieur Alix X..., s'il en détient, de procéder à la restitution de tous les documents et pièces, en sa possession qui ne lui appartiennent pas, concernant (dossiers Pallas, Eucalyptus, Quartier Français, Belle Vie, ZAC cambaie, en particulier le rapport de l'expert judiciaire Formes martin etc...) sous quinzaine à compter de la réception de la présente décision. 


Condamne la SARL INVEST OI en son représentant légal à payer à monsieur Alix X... les sommes suivantes : 
– 3. 500, 00 euros au titre d'inobservation d'information et d'application de la convention collective et absence des mentions obligatoires sur les bulletins de salaires 
– 3. 500, 00 euros au titre de non mention de la qualification professionnelle sur bulletin de salaire 
– 14. 021, 60 euros au titre des gratifications 13ème mois 
– 43. 767, 60 euros au titre des dommages-intérêts pour résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 
– 1. 000, 00 euros l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 


Déboute monsieur Alix X... du surplus de ses demandes. 


Ordonne le remboursement par la SARL INVEST OI en son représentant légal aux organismes gestionnaires de l'assurance chômage des indemnités de chômage payées à monsieur Alix X... du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision dans la limite de trois mois d'indemnité 


Déboute la SARL INVEST OI en son représentant légal de sa demande reconventionnelle et la condamne aux entiers dépens. » 


* 
* * 


Par conclusions et pièces déposées au greffe les 4 novembre 2014 et 5 mai 2015 reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, la SARL INVEST OI demande à la cour :


- d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, et statuant à nouveau,


- de déclarer injustifiée et mal fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de monsieur Alix X...,


- de constater que ledit contrat de travail a été résilié par l'effet du licenciement prononcé par l'employeur le 23 avril 2009,


- de dire et juger que ce licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse devant recevoir la qualification de faute grave, et de débouter en conséquence monsieur Alix X... de toutes ses demandes, fins et conclusions,


- de condamner monsieur Alix X... à lui payer la somme de 2 474, 27 euros au titre du trop perçu de l'indemnité compensatrice de congés payés,


- de condamner monsieur Alix X... à la payer la somme de 3 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 


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* * 


Par conclusions déposées au greffe les 2 septembre 2014, 3 mars 2015 et 1er décembre 2015, monsieur Alix X... développe longuement ses demandes qui tendent à la confirmation de la décision déférée. 


Dans ses dernières conclusions, il précise qu'il soutiendra oralement les prétentions et moyens exposés dans ses dernières écritures à l'audience du 16 février 2016 et que ses précédentes écritures devront être abandonnées. 


Dans des conclusions récapitulatives de 57 pages datées du 30 novembre 2015, remises à l'appelante le 1er décembre 2015 et développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, monsieur Marcel Alix X... demande donc à la cour d'appel :


- la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, a dit que la convention collective nationale de l'immobilier s'applique à la relation de travail et a condamné l'employeur du fait de son licenciement nul, ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, à lui verser les sommes de : 
* 3. 500 euros au titre du préjudice subi par le manquement à l'obligation d'information du salarié sur la convention collective applicable sur les bulletins de paie et la remise des textes conventionnels (article R-3243 al 3 du code du travail et arts 5-3 et 41-1 de la convention collective nationale de l'immobilier), 
* 3. 500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi par l'absence de la qualification sur les bulletins de salaire (somme déjà remise),


- l'infirmation de la décision déférée quant au quantum des sommes allouées au titre du 13ème mois et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société INVEST OI à lui verser les sommes de : 


* 13ème mois : 7. 439, 31 euros pour la période du 27 avril 2006 au 9 mars 2009 et la délivrance d'un bulletin de salaire correspondant sous astreinte de 100 euros par jour de retard, 
* 87. 535, 20 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la perte de son emploi,


- de statuer sur les demandes omises par le conseil de prud'hommes et sur les demandes nouvelles qu'il présente en appel et condamner la société INVEST OI à lui payer les sommes de : 


* 2. 256, 53 euros à titre de rappel de congés payés avec remise d'un bulletin de salaire sous astreinte de 100 euros, 
*5. 000 euros pour la résistance délibérée déployée pour le paiement de l'intégralité des congés payés constitutive d'une faute dolosive, 
*2. 500 euros pour le préjudice subi par le montage grossier au contenu mensonger du prêt fictif du cogérant, et ce, en qualité de complice, constitutif d'une faute dolosive, 
* 4. 148, 22 euros au titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de versement des cotisations sociales à la caisse de retraite des cadres (AGIRC), 
* 775, 20 euros pour les heures acquises non utilisées au titre du DIF, 
* 11. 234, 52 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 
* 11. 983, 48 euros à titre d'indemnités pour la perte de salaire, 
* 5. 617, 26 euros à titre d'indemnités de préavis, 
* 2. 306, 00 euros au titre des d'indemnités conventionnelles de licenciement, 
* 429, 11 euros pour le reliquat des d'indemnités de congés payés, 
* 1. 000, 00 euros pour le préjudice subi du fait de l'impossibilité d'avoir pu exercer son droit à congé annuel, 
* 3. 500, 00 euros pour le préjudice subi par l'absence de remise de l'attestation pôle-emploi à la bonne date et contenant des erreurs de dates, 
*22. 278, 66 euros pour le préjudice subi du fait du défaut d'application des articles 14-3 et 14-4 de la convention collective nationale de l'immobilier, 
* 8. 000, 00 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi par la production frauduleuse d'une attestation en vu de le faire condamner constituant une faute dolosive, 
* 2. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 


et enjoindre à la SARL INVEST OI de lui remettre un certificat de travail et l'attestation pôle-emploi mentionnant une date de rupture au 5 novembre 2010 sous astreinte de 100 euros, 


Monsieur Alix X... précise que si la cour n'admet pas le bien fondé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, il sollicite que la cour retienne un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la SARL INVEST OI aux sommes susvisées. 




Les parties ayant développé oralement leurs écritures auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits et des moyens. 




MOTIFS DE LA DÉCISION : 


La société INVEST OI ne reprend pas en cause d'appel sa demande en restitution des dossiers détenus par monsieur Alix X... de sorte que cette disposition n'entre pas dans le cadre de l'appel. 


Il en est de même des demandes en rappel de salaire pour la période du 1er au 9 mars 2009 (538, 66 euros), en paiement de commissions (2. 000, 00 euros), de primes d'ancienneté (330 euros) rejetés par les premiers juges et qui n'entrent pas dans les dispositions soumises à la cour.


- sur la demande en paiement de l'intégralité des congés payés, la délivrance d'un bulletin de salaire correspondant sous astreinte et la demande de dommages-intérêts du fait de la résistance déployée pour le paiement de ces congés payés : 


La demande en paiement de la somme de 2. 256, 35 euros, qui correspond au reliquat des indemnités de congés payés, est sans objet du fait du paiement effectif, admis par l'intimé, de cette somme par chèque daté du 18 mars 2009 tiré sur un compte de la société INVEST OI, remis à l'intéressé à l'audience de référé du conseil de prud'hommes de Saint-Denis. 


Il convient en revanche d'ordonner la remise par l'appelante à monsieur Alix X... d'un bulletin de salaire correspondant à cette somme et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant deux mois. 


S'agissant de la demande de dommages-intérêts pour résistance dolosive, il ne résulte nullement du dossier que la société INVEST OI a volontairement refusé de payer cette somme puisqu'il émane au contraire du courrier du 13 mars 2009 que l'employeur admet être redevable de cette somme dont il s'est acquitté peu après. 


Le rappel dans ce courrier du prêt contesté par le salarié, ne peut être considéré comme une tentative d'extorsion du seul fait que la co-gérante, madame Z..., écrit : " nous vous demandons donc par la présente de bien vouloir rembourser ladite somme ainsi qu'il était prévu et nous tenons à votre disposition pour vous régler votre rappel d'indemnités ", ces propos étant de toute façon inopérants et récusés immédiatement par le salarié dans sa réponse écrite du 16 mars 2009. 


Ainsi, monsieur Alix X..., qui au surplus ne rapporte pas la preuve d'un préjudice particulier découlant directement du comportement reproché, doit être débouté de cette demande de dommages-intérêts.


- sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait du prêt fictif allégué : 


Il en est de même s'agissant de cette autre demande de dommages-intérêts dans la mesure où, d'une part le caractère fictif du prêt et par conséquent " le grossier montage au contenu mensonger " n'est pas démontré, la cour n'ayant pas à examiner la cause de la remise de ce chèque controversé de 1. 000 euros, d'autre part, l'intimé ne rapporte pas la preuve d'un préjudice particulier.






- sur l'application de la convention collective nationale de l'immobilier : 


Il n'est pas contesté par la société INVEST OI que son code dans la Nomenclature d'Activités Françaises (NAF) est 6831Z ainsi qu'il est mentionné sur les bulletins de salaire de monsieur Alix X.... 


L'article 1 de la convention collective nationale de l'immobilier dispose que cette convention règle sur le territoire métropolitain les rapports entre les employeurs et salariés notamment des entreprises dont l'activité principale s'exerce dans l'immobilier dans toutes les activités définies dans la division 68 de la nomenclature d'activités françaises. 


Selon les statuts de la société INVEST OI (pièce 23 de l'appelante), il apparaît que les activités détaillées dans son article 5 sont bien celles comprises dans la division 68 de la nomenclature susvisée et ne se cantonnent pas à une activité de holding dans le secteur de la construction, de la promotion et de l'industrie du bâtiment pour son propre compte. 


La diversité des activités de l'appelante ressort d'ailleurs du contrat de travail de monsieur Alix X... dont les fonctions de négociateur immobilier recouvrent notamment des opérations immobilières (de l'achat à la commercialisation), du montage des dossiers de financement, de la prise en charge et du suivi clients, de la vente de villas individuelles SORECAR (signature contrat, suivi client, visite chantier..). 


Il résulte ainsi des pièces du dossier que l'activité principale de la société INVEST OI entre bien dans le champ d'application de la convention collective nationale de l'immobilier. 


La décision déférée qui a estimé cette convention collective nationale de l'immobilier applicable à l'espèce est confirmée sur ce point.


- sur la demande en rappel des 13ème mois et la remise sous astreinte des bulletins de salaire correspondants : 


L'article 38 de la convention collective précitée prévoit l'attribution d'une gratification ou 13ème mois versée en fin d'année aux salariés à temps complet ou partiel sous la forme d'un supplément de salaire égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37. 3. 1 acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre. 


Cet article précise que pour les salariés dont la rémunération est établie en tout ou partie sur la base d'un barème de commission, le contrat de travail peut inclure le 13ème mois de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale, pour les salariés relevant du statut de négociateur à 13 fois le salaire minimum brut mensuel. 


La société INVEST OI, qui réfute seulement l'application de la convention collective, ne remet pas en cause le fait que le salarié n'a perçu aucune prime de 13ème mois. 


Elle précise cependant dans l'hypothèse où la cour admettrait l'application de la convention collective nationale de l'immobilier que celle-ci n'est en vigueur dans les départements d'outre-mer que depuis le 14 septembre 2008 soit seulement 7 mois avant la rupture du contrat de travail de l'intimé. 


De son côté monsieur Alix X... sollicite l'octroi de cette gratification depuis le 27 avril 2006 date selon lui de l'application de la convention collective susvisée à la Réunion. 


Suite à un avenant no 26 du 22 mars 2004 qui a étendu son application aux départements d'outre-mer et dans sa dernière version en vigueur au 23 novembre 2010, l'article 1 de cette convention précise in fine qu'elle " est également applicable dans les départements d'outre-mer depuis le 14 septembre 2007, et ce, sans effet rétroactif " et non depuis le 14 septembre 2008 comme prétendu par l'appelante ou depuis le 27 avril 2006. 


Les parties s'accordent sur le montant du salaire à prendre en compte soit pour l'année 2008 et 2009 1. 872, 42 euros bruts, montant identique pour l'année 2007, selon le bulletin de salaire produit de décembre 2007. 


Par conséquent le montant des rappels de 13ème mois dû par l'appelante à monsieur Alix X... pour la période du 14 septembre 2007 au 28 mai 2009 soit 20 mois et demis s'élève à la somme de : (1. 872, 42/ 12) x20, 5 = 3. 198, 72 euros. 


Le jugement déféré est infirmé en ce sens. 


Il convient également d'ordonner la remise par l'employeur à l'intimé des bulletins de salaire des mois de décembre 2007 et 2008 et du mois de mai 2009 rectifiés conformément à la présente décision et de s'acquitter des cotisations sociales correspondantes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant deux mois à compter de la notification ou de la signification de la décision, précision faite que l'astreinte s'applique globalement et non par bulletin de salaire.


- sur la revendication de la qualification de cadre et les dommages-intérêts concernant l'absence de cotisations sociales à l'AGIRC : 


Monsieur Alix X... explique


-que son contrat de travail prévoyait pour la première année un salaire fixe avec un taux de commission de 1, 1 % brut de 2. 431, 47 euros soit sur 12 mois un total de 29. 177, 64 euros et pour les années suivantes un salaire fixe avec un taux de 2 % brut de 1. 872, 42 euros, soit 22. 469, 04 euros pour 12 mois.


- que selon l'article 7 de l'avenant du 12 octobre 2007, un cadre C1 niveau VII doit percevoir un minimum annuel sur 13 mois de 20. 595 euros et que sa rémunération contractuelle était donc dès la 1ère année et sur 12 mois supérieure au salaire minimum d'un cadre C1 niveau VII,


- que l'avenant 33 précise que la qualification de cadre C1 nécessite à titre indicatif seulement des connaissances acquises par formation ou expérience, qu'il doit justifier de compétences pour prendre des décisions susceptibles d'influer sur l'activité de la société dans le cadre des directives qui lui sont données et peut animer une équipe ou réaliser seul des travaux complexes et doit, toujours à titre indicatif, avoir un diplôme de l'éducation nationale de niveau III et une expérience professionnelle de 1 à 3 ans,


- qu'il remplissait aisément toutes ces conditions tant au niveau des diplômes (par équivalence de niveau III) que du fait des fonctions réellement exercées dans l'entreprise c'est à dire celles de négociateur expérimenté depuis plus d'un an et qu'à ce titre, il accomplissait de façon permanente toutes les tâches ci-dessus décrites et que de plus, il percevait une rémunération non essentiellement constituée de commissions, au-delà du minimum prévu pour les cadres C1. 


La société INVEST OI affirme au contraire que le salarié assurait les fonctions d'agent de maîtrise bien qu'il ait perçu au titre de l'année 2008 une rémunération supérieure au salaire minimum prévu pour un cadre de niveau C2. 


En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert. 


Monsieur Alix X... soutient qu'il exerçait des fonctions de cadre C1 telles que définies par l'annexe no I à la convention collective applicable mais ne verse aux débats aucune pièce au soutien de ses affirmations. A l'audience, il a expliqué que son travail consistait à chercher des terrains pour lotir puis à vendre les biens immobiliers à des tiers. 


D'un autre côté, il est important de souligner que la société INVEST OI ne communique aucune fiche de poste ni aucun document relatif aux missions confiées à l'appelant et à d'éventuelles instructions données au salarié et ne contredit pas les observations orales de l'intimé. 


Le tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles inséré dans l'avenant no 33 de la convention collective nationale de l'immobilier énonce : 


* qu'un agent de maîtrise AM2 dispose d'un diplôme de l'éducation nationale niveau III et que parmi les emplois repères figure celui de négociateur débutant. Il est prévu que ce salarié doit être capable de planifier et de contrôler les tâches qui lui sont assignées en fonction d'objectifs à atteindre et peut avoir la responsabilité technique du travail réalisé par un personnel de qualification inférieure et peut exercer des fonctions de coordination ou pilotage, 


* que parmi les emplois repères de la classification des cadres de niveau 1 (C1) se trouve celui de négociateur et que selon les fonctions repères correspondantes, le cadre C1 assure notamment l'organisation des chantiers ou des opérations en amont et gère la commercialisation des nouvelles opérations. 


Ces fonctions recouvrent celles précisées dans le contrat de travail de monsieur Alix X... et sont en adéquation avec les témoignages produits par l'intimé. 


La nomenclature interministérielle comprend cinq niveaux, le niveau V étant le plus bas (BEP ou CAP) et le niveau I le plus élevé (BAC + 5). Le niveau III correspond à un diplôme obtenu à l'issue de deux ans de scolarité après le baccalauréat ce qui est le cas de la capacité en droit dont est titulaire monsieur Alix X... depuis le 8 juillet 1994 (pièce 33). 


L'intimé rapporte la preuve qu'il a exercé le métier de négociateur immobilier dès 1992 et qu'il s'est perfectionné en suivant au cours de l'année 2004/ 2005 au Centre National des Arts et Métiers (CNAM) des formations appliquées à la construction et à l'habitation (pièces 34-1 et 35). 


De plus, le montant de sa rémunération correspond selon la déclaration de son employeur au salaire d'un cadre. 


Il résulte donc de l'ensemble de ces constatations que les fonctions effectivement exercées par monsieur Alix X... depuis le début de la relation salariale avec la société INVEST OI sont celles d'un cadre de niveau 1 dans la classification prévue par la convention collective nationale de l'immobilier et qu'il doit par conséquent être rémunéré comme tel selon les grilles salariales conventionnelles applicables et devait être affilié à une caisse de retraite des cadres. 


En effet, la loi du 29 décembre 1972 a étendu à tous les salariés l'obligation d'être affilié à un régime de retraite complémentaire. 
Il existe deux régimes de retraite complémentaire pour les salariés du secteur privé : 
L'Arrco : Tous les salariés cotisent obligatoirement auprès d'une caisse Arrco (Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés), quelle que soit leur fonction dans l'entreprise (ouvrier, employé ou cadre) et quel que soit leur contrat de travail. 
L'Agirc : Seuls les cadres sont affiliés à une caisse Agirc. Ils y cotisent obligatoirement pour la partie de leur salaire qui dépasse le plafond mensuel de la Sécurité sociale. 
L'employeur a la responsabilité de déclarer ses salariés auprès de la caisse Arrco et, le cas échéant, de la caisse Agirc, auxquelles son entreprise adhère en fonction de son secteur d'activité ou de sa localisation. 


Monsieur Alix X... détaille très précisément dans ses conclusions le montant des cotisations que la société INVEST OI aurait verser à l'AGIRC en fonction de ses salaires bruts, du taux de cotisation applicable et des informations recueillies auprès de cette caisse, documents qu'il verse aux débats et que l'appelante ne réfute pas utilement puisqu'elle se contente d'affirmer que la somme réclamée par le salarié n'est pas due sans critiquer ni le mode de calcul ni les éléments retenus pour effectuer ces calculs. 


Le montant ainsi sollicité par l'intimé de 4. 158, 22 euros a bien, au vu du dossier, été obtenu sur la base d'éléments correspondants effectivement à sa classification professionnelle. 


La société INVEST OI ne s'étant pas acquittée des cotisations pourtant obligatoires à une caisse de retraite complémentaire des cadres pour le compte de monsieur Alix X... a nécessairement causé un préjudice à son salarié qui sera, au vu des pièces du dossier, réparé par l'octroi de dommages-intérêts d'un montant de 4. 158, 22 euros qu'elle est condamnée à lui verser.


- sur les dommages-intérêts pour absence sur les bulletins de salaire d'information relative à la convention collective nationale de l'immobilier et de la qualification professionnelle : 


La convention collective nationale de l'immobilier est applicable dans le département de la Réunion depuis le 14 septembre 2007. 


L'absence de cette mention sur les bulletins de salaire a bien causé un préjudice au salarié puisqu'il n'a pas été mis en mesure dès cette date de vérifier que la qualification professionnelle retenue par la société INVEST OI correspondait effectivement à ses fonctions et de s'assurer qu'il bénéficiait de tous les éléments de salaires prévues par ces dispositions conventionnelles, notamment la gratification de 13ème mois. 


L'intimé sollicite deux indemnités distinctes de 3. 500 euros chacune, l'une en réparation de l'absence de mention de la convention collective nationale de l'immobilier sur les bulletins de salaire, l'autre réparant l'absence de mention de sa qualification professionnelle. 


Or, ces deux indemnités concernent un même manquement de l'employeur, c'est à dire la délivrance de bulletins de salaire ne comportant pas toutes les mentions prescrites par la loi. 


Il convient donc d'infirmer la décision déférée qui a fait droit aux demandes du salarié et d'allouer une seule indemnité réparant l'ensemble du préjudice ainsi subi et qui, au vu du dossier, est évalué à la somme de 3. 500, 00 euros.


- sur la confirmation de la condamnation prononcée en référé par la cour d'appel relative au droit individuel à la formation et la demande en paiement des heures acquises non utilisées au titre du DIF : 


Par arrêt du 28 septembre 2010 devenu définitif, la cour d'appel de Saint-Denis statuant en référé a déjà alloué à monsieur Alix X... une somme de 750, 00 euros réparant l'absence d'information du droit individuel à la formation de sorte que cette nouvelle demande est sans objet. 


L'intimé ne contente de réclamer le paiement de la somme de 775, 20 euros pour les heures acquises et non utilisées mais n'indique nullement qu'il répond à l'une ou l'autre des hypothèses dans lesquelles les sommes correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du DIF, et non utilisées, est susceptible d'être remise à l'intéressé faute pour pôle-emploi de prendre en charge la formation souhaitée. 


Par conséquent cette demande non justifiée doit être rejetée.


- sur le travail dissimulé : 


Monsieur Alix X... affirme avoir travaillé à titre personnel pour le gérant, monsieur Théophane Y... en particulier sur des immeubles situés à Cambaie, commune de Saint-Paul, qu'il devait percevoir une rémunération de 3. 000 euros et que le chèque de 1. 000 euros correspond, non pas à un prêt, mais à une avance, qu'il s'agit donc de travail dissimulé qui n'entre pas dans le cadre de son contrat de travail et sollicite à ce titre, par application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail l'octroi de l'indemnité pour travail dissimulé de 6 mois de salaire. 


A supposer que ce travail allégué a réellement été accompli au profit de monsieur Théophane Y... à titre personnel et non pour le compte de la société INVEST OI, la demande présentée par monsieur Alix X... devait être dirigée contre monsieur Théophane Y... et non contre la société INVEST OI personne morale, sauf à démontrer que la société a participé au travail dissimulé dénoncé. 


L'intimé produit des courriers et des comptes rendus rédigés sur des papiers à en-tête de la société INVEST OI et qui concernent des projets immobiliers concernant selon lui le gérant à titre personnel. 


Cependant, ces documents ne démontrent pas la réalité d'un travail dissimulé commis par la société personne morale de sorte que la demande d'une indemnité pour travail dissimulé dirigée à l'encontre de la société INVEST OI doit être rejetée.


- sur la demande en résiliation judiciaire : 


La résiliation judiciaire du contrat de travail sollicitée par le salarié sur le fondement de l'article 1184 du code civil peut être prononcée aux torts de l'employeur en raison de manquements, commis par celui-ci, suffisamment graves pour justifier une telle rupture et qui sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 


Et lorsqu'elle est retenue, la résiliation judiciaire produit effet au jour de son prononcé par la juridiction, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. La juridiction prud'homale ne peut pas fixer rétroactivement la date de la résiliation du contrat de travail puisque, par définition, le demandeur à cette action considère que le contrat de travail n'est pas rompu. 


Contrairement à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, l'action en résiliation judiciaire laisse subsister la relation contractuelle pendant le cours de l'instance prud'homale. 


Si l'employeur licencie le salarié après l'introduction de l'instance mais avant que le juge ait statué, ce dernier doit tout d'abord rechercher si la demande en résiliation judiciaire était justifiée et s'il estime que la gravité des griefs invoqués la justifie, il doit fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. 


Il résulte de la lecture de l'ensemble des pièces du dossier et des conclusions des parties notamment des explications développées oralement à l'audience par monsieur Alix X..., que ce dernier a cessé de travailler le 9 mars 2009 en raison dit-il de la malhonnêteté de son employeur et que le 16 mars 2009, il a déposé une requête au greffe du conseil de prud'hommes de Saint-Denis aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et diverses demandes salariales et indemnitaires. 


Par ce document et la nature de sa demande, monsieur Alix X... a considéré nécessairement que son contrat de travail était toujours en cours à cette date et qu'il n'avait pas pris acte de sa rupture. 


Cette demande de résiliation judiciaire a été réitérée sans ambiguïté lors de l'audience de jugement du conseil de prud'hommes puis à nouveau en cause d'appel. 


Le courrier du 9 mars 2009 produit par le salarié (pièce 9) ayant pour objet d'informer la société INVEST OI de la suspension du contrat de travail est ainsi rédigé : 


" Suite à mon courrier du 20 février 2009, déposé le jour même au siège de l'entreprise, ayant pour objet le paiement en rappel d'indemnités de congés, d'un montant de 2. 256, 35 euros j'ai été la cible permanente, toute la semaine dernière de propos mensongers, et incivils, de la part du gérant de fait de la société, en l'occurrence monsieur Théophane Y.... 


Face à cette attitude extrêmement insoutenable, j'ai proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail. J'ai reçu un refus catégorique de la part de ce dernier. 


J'ai été donc dans l'obligation de saisir le conseil de prud'hommes d'une suspension de mon contrat de travail, à compter de cet après-midi, avec effet immédiat, aux motifs du non respect par l'employeur des conditions de celui-ci, ainsi que pour le paiement de mon rappel d'indemnités de congés. 


Je vous demande prendre acte des motifs de la saisine du conseil de prud'hommes. " 


Monsieur Alix X... fait valoir :


- que début janvier 2009, il s'est aperçu que son employeur n'avait pas pris en compte la totalité du montant de ses commissions pour calculer ses congés payés et qu'il lui devait une somme de 2. 256, 35 euros,


- qu'il a par la même occasion remarqué que ses bulletins de salaire ne contenaient pas toutes les mentions obligatoires,


- que la convention collective nationale de l'immobilier était devenue applicable à la Réunion le 27 avril 2006 et que l'employeur n'avait pas versé la gratification de 13ème mois prévue par cette convention collective,


- qu'il n'a pas été informé annuellement et par écrit du total de ses droits acquis au titre du droit individuel à la formation et que d'ailleurs la cour d'appel de Saint-Denis dans un arrêt du 28 septembre 2010 lui a alloué une somme de 750 euros à ce titre (pièce 23), et que la société INVEST OI n'a jamais payé les heures acquises non utilisées,


- qu'il a dû saisir lui-même le juriste de l'entreprise après de vaines relances verbales pour que soit établi son droit à rappel de congés payés, que malgré le rapport du juriste, la direction a refusé de régulariser notamment lors d'un entretien avec monsieur Y... le 6 mars 2009,


- qu'il s'est donc vu contraint de saisir le conseil de prud'hommes en référé et d'en avertir son employeur par un courrier en date du 9 mars 2009.


- que suite à la saisine le 10 mars 2009 du conseil de prud'hommes et de la convocation des parties à l'audience du 14 avril 2009, pour éviter que les représailles de son employeur perdurent, il a décidé que ces manquements étaient suffisamment graves pour qu'il puisse mettre en oeuvre l'exception d'inexécution en décidant de cesser d'apporter son travail à l'entreprise,


- que son employeur après avoir reçu cette convocation lui a adressé un courrier le 13 mars 2009 dans lequel il invoque de manière surprenante et choquante un prêt personnel d'un montant de 1. 000 euros correspondant en réalité à un paiement partiel d'un travail réalisé pour le compte de monsieur Y..., et qu'il a dû attendre le 18 mars 2009 pour être enfin payé du solde de ses congés payés soit 2. 256, 35 euros. 


L'ensemble des griefs avancés par monsieur Alix X... au soutien de sa demande en résiliation judiciaire développées dans ses conclusions récapitulatives reprises oralement à l'audience peuvent être regroupés en quatre points : 


1/- le non respect volontaire du mode de calcul des congés payés, le caractère volontaire tenant au fait que le gérant est un chef d'entreprise expérimenté, la résistance dolosive pour la régularisation de ces congés ce qui caractérise la mauvaise foi de la société INVEST OI dans l'exécution du contrat de travail, et une régularisation imparfaite car il n'a pas reçu le bulletin de paie correspond au montant de ces congés ni la preuve du paiement par l'employeur des cotisations sociales afférentes, 


2/- des représailles créant un climat professionnel insoutenable et inacceptable, l'employeur a été complice des manoeuvres malicieuses de son co gérant concernant le prêt fictif de 1. 000 euros et d'une tentative d'extorsion en conditionnant le paiement des congés au remboursement de ce prêt, 


3/- la non application de la convention collective nationale de l'immobilier, l'absence d'information de son droit individuel à la formation et le non paiement des heures acquises non utilisées pour 775 euros, l'absence des mentions obligatoires sur les bulletins de paie : convention collective applicable, qualification, 


4/- le travail dissimulé. 


1/- S'agissant des griefs relatifs au non respect volontaire du mode de calcul des congés payés, de la résistance dolosive et de la régularisation imparfaite : 


Le manquement invoqué relatif au non paiement de l'intégralité des congés payés est établi par les pièces du dossier et non contesté par la SARL INVEST OI. 


Le document produit en pièce 7 par l'intimé qui est le rapport rédigé le 18 février 2009 par un juriste de la société suite à sa saisine la veille par l'intéressé démontre qu'effectivement la société INVEST OI était redevable de la somme de 2. 029, 13 euros du fait de la non intégration de ses commissions dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. 


Le reliquat dû à ce titre a été fixé par le salarié à la somme de 2. 256, 35 euros dans son courrier de réclamation adressé le 20 février 2009 puis à 2. 300 euros dans sa requête saisissant la formation de référé du conseil de prud'hommes le 10 mars 2009. 


Il n'est nullement établi par les documents produits par l'intimé que la société INVEST OI a volontairement omis d'inclure les commissions dans le mode de calcul de ses congés payés et l'expérience professionnelle invoquée de son dirigeant est inopérante à démontrer une telle intention frauduleuse ou une mauvaise foi de l'employeur en l'absence de tout autre élément objectif qu'en l'espèce monsieur Alix X... ne rapporte pas. 


D'ailleurs le montant réclamé n'a pas été contesté par la société INVEST OI qui s'est acquittée de cette somme par chèque daté du 18 mars 2009, soit 2 jours après la saisine du conseil de prud'hommes mais avant l'audience prévue devant la formation de référé le 14 avril 2009, et au cours de laquelle, monsieur Alix X... a déclaré se désister de son instance à l'encontre de son employeur. 


Cette première série de griefs, régularisés avant même l'examen de la demande de résiliation judiciaire par le conseil de prud'hommes, n'est pas suffisamment grave pour être retenue au soutien de la demande présentée par l'intimé et n'empêchait pas la poursuite du contrat de travail. 


2/- s'agissant des représailles et du climat professionnel insoutenable : 


Pour étayer ces accusations déjà mentionnées dans son courrier du 9 mars 2009, monsieur Alix X... verse aux débats des copies de lettres échangées, postérieurement au 9 mars 2009, entre le salarié et la société INVEST OI ou monsieur Théophane Y... qui reflètent l'existence d'un conflit entre les deux hommes apparemment à propos d'une somme de 1. 000 euros remise au salarié en juin 2008 par monsieurThéophane Y... et non par la société INVEST OI. 


Monsieur Alix X... soutient que cette somme constitue un acompte pour un travail qu'il a accompli pour monsieur Théophane Y... à titre personnel et ce dernier affirme qu'il s'agissait d'un prêt devant être remboursé fin décembre 2008. 


Quoiqu'il en soit, il ne résulte nullement des documents produits la réalité du climat professionnel insoutenable dénoncé par l'intimé dans son courrier du 9 mars 2009 dans lequel il précise que " face à cette attitude extrêmement insoutenable, j'ai proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail " et qu'ayant essuyé un refus, il s'est vu contraint de saisir le conseil de prud'hommes. 


Il apparaît ainsi que l'intimé n'a pas jugé utile à ce moment de prendre acte de la rupture de son contrat de travail qu'il souhaitait pourtant mais dans le cadre d'une rupture conventionnelle. 


Il convient également de relever que les courriers produits par le salarié pour étayer ses propos concernant les représailles et le climat insoutenable sont tous postérieurs au 9 mars 2009 et font suite à un premier courrier qu'il a envoyé à son employeur le 20 février 2009 par lequel il réclame le paiement du reliquat de ses indemnités de congés payés à hauteur de 2. 256, 35 euros, somme finalement payée moins d'un mois plus tard, le 18 mars 2009. 


Il ressort de ces constatations que monsieur Alix X... est défaillant à rapporter la preuve de la réalité de cette seconde série de griefs invoqués. 


3/- s'agissant de la non application de la convention collective nationale de l'immobilier : 


La SARL INVEST OI souligne, qu'à supposer cette convention collective nationale applicable à l'espèce, il y a lieu de retenir que les négociations sur son extension aux départements d'outre-mer ont été laborieuses et qu'elle ne serait entrée en vigueur effectivement à la Réunion qu'en septembre 2008. 


Des constatations susvisées, il est établi que la convention collective nationale de l'immobilier régit le contrat de travail liant monsieur Alix X... à la société INVEST OI. 


Cependant, aucun document antérieur au 9 mars 2009 ne porte sur l'existence d'un éventuel contentieux sur l'applicabilité de la convention collective nationale de l'immobilier au contrat de travail de monsieur Alix X.... 


Dans son courrier du 20 février 2009, le salarié réclame le reliquat de ses indemnités de congés payés et dans sa lettre du 9 mars 2009 qui fait expressément référence à ce précédent courrier, il ne parle pas davantage de l'application de la convention collective mais précise avoir proposé une rupture conventionnelle et que, face au refus de l'employeur, il a saisi le conseil de prud'hommes en suspension de son contrat de travail. 


De plus, s'il est effectif que l'employeur a manqué à son obligation de délivrance de bulletins de salaire portant mention de la convention collective applicable et de sa qualification professionnelle et qu'il n'a pas versé le 13ème mois prévu conventionnellement, rappel évalué à 3. 198 euros, il convient de souligner, ainsi que le relève l'appelante, que monsieur Alix X... était néanmoins rémunéré au delà du salaire minimum conventionnel dû à un cadre de niveau 2 alors qu'il ne revendique que la qualification de cadre de niveau 1, et qu'au vu de ses bulletins de salaire et des observations de l'appelante, non critiquées sur ce point par l'intimé, celui-ci a perçu au titre de l'année 2008 une rémunération totale supérieure de 2. 154, 72 euros à celle qu'aurait perçu un cadre de niveau 2. 


Les attestations de réussite à l'examen annuel pour les années 2004/ 2005 et 2005/ 2006 produits par monsieur Alix X... démontrent que ce dernier était au fait des actions de formation dispensées dans le cadre du CNAM et qu'ainsi l'absence d'information sur son droit individuel à la formation, s'il est effectif, n'était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. 


Il en est de même de la perte financière due à la non application de la convention collective nationale de l'immobilier dont l'application n'a pas été officiellement revendiquée par le salarié avant le refus par l'employeur d'une rupture conventionnelle et la saisine du conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire. 


Le manquement tiré de la non application de ce texte conventionnel ne peut dès lors être considéré comme suffisamment grave pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail. 


4/- sur le travail dissimulé : 


Monsieur Alix X... ne prétend nullement que son employeur la société INVEST OI, personne morale, l'a fait travailler au mépris des dispositions relatives au travail dissimulé. 


Ce grief est exclusivement dirigé à l'encontre de monsieur Théophane Y.... Il est, par conséquent, inopérant au soutien d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail établi avec la société INVEST OI. 


Il résulte ainsi de l'ensemble de ces constatations que les seuls manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles dont la réalité est établie sont les griefs relevant du calcul erroné des congés payés et ceux relatifs à la non application de la convention collective nationale de l'immobilier et que ceux-ci n'empêchaient pas la poursuite de la relation de travail et ne sont pas ensemble d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de monsieur Alix X... dont la demande à ce titre doit être rejetée de même que sa demande aux fins d'obtenir la somme de 11. 983, 48 euros pour perte de salaire. 


La décision déférée est infirmée en ce sens.


- sur le licenciement : 


La demande en résiliation judiciaire étant déclarée injustifiée, il convient de se prononcer sur le licenciement notifié à monsieur Alix X... par lettre du 23 avril 2009 pour absence injustifiée depuis le 10 mars 2009, perte de confiance et insuffisance de résultats. 


Ce licenciement n'a pas été prononcé pour faute grave ainsi que le prétend à tort la société INVEST OI dans ses conclusions et ses observations orales. 


Monsieur Alix X... admet qu'il a cessé de travailler le 10 mars 2009 et invoque l'exception d'inexécution suite aux manquements graves commis par l'employeur, à savoir l'inexécution des obligations légales et conventionnelles en l'espèce la résistance délibérée de payer l'intégralité des congés et l'absence de la convention collective nationale de l'immobilier et particulièrement le non paiement des 13ème mois. 


Le refus par un salarié de reprendre le travail peut être légitimé par un manquement de l'employeur suffisamment grave pour l'affranchir de l'inexécution de sa principale obligation contractuelle, celle de fournir un travail. 


L'intimé invoque au soutien de cette exception d'inexécution les mêmes manquements que ceux allégués au soutien de sa demande en résiliation judiciaire et que la cour a déjà estimé insuffisamment graves pour justifier cette rupture du contrat de travail. 


Le contenu de la lettre envoyée, le 16 mars 2009, par monsieur Alix X... en réponse à celle de son employeur qui lui demandait de reprendre le travail, démontre bien que le salarié a cessé de travailler uniquement d'une part en raison du litige existant entre lui et monsieur Théophane Y... au sujet de la somme de 1. 000 euros qu'il considérait comme un acompte et non comme un prêt et d'autre part, du fait du reliquat encore impayé de ses indemnités de congés payés soit 2. 256, 35 euros. 


Le différent l'opposant à titre personnel au co-gérant de la société ne pouvait être utilisé par le salarié pour s'affranchir de son obligation de travailler née d'un contrat le liant non pas à monsieur Théophane Y... mais à la société INVEST OI. 


Le seul fait que son employeur restait redevable de la somme de 2. 256, 35 euros alors que ce dernier avait dans son courrier du 13 mars 2009 réitéré son accord de principe concernant cette demande en paiement de la somme précitée ne justifiait pas l'absence prolongée de monsieur Alix X... à son poste de travail depuis le 10 mars 2009 d'autant que ce montant lui a été versé par chèque tiré sur un compte de la société daté du 18 mars 2009 (pièce no 18 de l'intimé) et que son absence a perduré ensuite, malgré ce paiement, jusqu'à son licenciement, le 23 avril 2009. 


Ainsi, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs retenus dans la lettre de licenciement, ce seul manquement du salarié à son obligation essentielle de venir travailler suffit à caractériser une faute justifiant son licenciement et le rejet par voie de conséquence de la demande de dommages-intérêts pour préjudice subi par la perte d'emploi. 


La décision déférée est infirmée en ce sens. 


Du fait de la requalification de ses fonctions et de son statut de cadre C1 admis par la cour, il y a lieu de faire droit à ses demandes relatives au paiement de la somme de 2. 306, 41 euros effectivement due par application des dispositions conventionnelles issues de la convention collective nationale de l'immobilier non sérieusement contestées sur ce point par l'appelante. 


S'agissant des indemnités de congés payés, la société INVEST OI se base sur des conclusions de l'intimé du 8 avril 2011 pour critiquer les arguments avancés par le salarié et solliciter le remboursement selon d'un trop perçu. 


Or, ces conclusions ont été abandonnées et remplacées par les dernières conclusions développées à l'audience par monsieur Alix X... qui ne réclame plus la somme de 10. 923, 92 euros mais celle de 429, 11 euros, qu'au vu des bulletins de salaire produits, il convient de lui allouer et de débouter la société INVEST OI de sa demande de remboursement. 


En revanche l'intimé ne justifie nullement de l'impossibilité d'avoir pu exercer son droit à congé annuel de sorte que cette demande est rejetée. 


Enfin, le salarié ne peut pr