Cour d'Appel — 30 juin 2015

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 


ARRÊT N 
clm/ jc 


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 02605. 


Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 10 Septembre 2013, enregistrée sous le no F 12/ 00202 




ARRÊT DU 30 Juin 2015 




APPELANTE : 


LA SA LES CARS BLEUS 
221 Impasse de la Fosse 
ZI des Perroins 
53100 MAYENNE 


représentée par Maître Thierry PAVET de la SCP PAVET-BENOIST-DUPUY-RENOU-LECORNUE, avocats au barreau du MANS 






INTIME : 


Monsieur Jean François X... 


...

61700 AVRILLY 


comparant-assisté de M. Roger Y..., délégué syndical ouvrier 




COMPOSITION DE LA COUR : 


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Mai 2015 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 


Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président 
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller 
Madame Clarisse PORTMANN, conseiller 


Greffier : Madame BODIN, greffier. 


ARRÊT : 
prononcé le 30 Juin 2015, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 


Signé par Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller faisant fonction de président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 




FAITS ET PROCÉDURE : 


La société Les Cars Bleus exerce une activité de transport routier de voyageurs. Dans ses rapports avec ses salariés, elle relève de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport. 


M. Jean-François X... est employé au sein de cette entreprise en tant que conducteur de car depuis vingt et un ans et dix mois (cf bulletin de salaire du mois de février 2015 mentionnant une ancienneté de 21 ans et 6 mois). 


Le 22 octobre 2012, il a saisi le conseil de prud'hommes afin d'obtenir un rappel de congés payés au titre des années 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011. Dans le dernier état de la procédure de première instance, il sollicitait le paiement de la somme de 6886, 23 ¿ à titre de rappel de congés payés du chef des années 2007 à 2012 outre 688, 62 ¿ de congés payés afférents. 


Par jugement du 10 septembre 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de Laval a :


- déduction faite de la somme de 875, 27 ¿ réglée en cours d'instance au titre de l'indemnité de fractionnement, condamné la société Les Cars Bleus à payer à M. Jean-François X... la somme de 6 010, 96 ¿ à titre de rappel d'indemnité de congés payés outre 688, 62 ¿ de congés payés afférents ;
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire, calculés sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil a fixée à 1 855 ¿ ;
- condamné la société Les Cars Bleus à payer à M. Jean-François X... la somme de 700 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens. 


La société Les Cars Bleus a régulièrement relevé appel général de cette décision par déclaration formée au greffe le 8 octobre 2013. 




PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 


Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 19 mai 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; 


Vu les conclusions enregistrées au greffe le 9 avril 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Les Cars Bleus demande à la cour :


- d'infirmer le jugement entrepris ;
- de déclarer M. Jean-François X... mal fondé en ses demandes et de l'en débouter ;
- de le condamner à lui restituer la somme de 5 172, 61 ¿ nets perçue au titre de l'exécution provisoire du jugement et à lui payer la somme de 1 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de le condamner aux entiers dépens. 


L'employeur fait valoir en substance que :


- l'indemnité de congés payés représente un dixième du salaire total perçu par le salarié au cours de la période de référence ;
- doivent être inclues dans ce salaire de référence les majorations pour heures supplémentaires et les majorations pour travail de nuit perçues pendant la période de référence ainsi que les primes et commissions liées à l'activité de l'entreprise ou à la production du salarié ;
- par contre, sont exclues de cette assiette les primes et indemnités versées globalement et couvrant l'ensemble de l'année ainsi que celles correspondant à des sujétions particulières liées à l'activité et versées de manière extrêmement ponctuelle ;
- sont notamment visées par cette exclusion les primes et indemnités versées correspondant à un risque ou à une gêne occasionnelle ou à une sujétion qui cesse notamment pendant les périodes de congés ou d'arrêt de travail ;
- il en est ainsi notamment des indemnités représentatives de frais dès lors qu'elles ont la nature d'un élément de salaire, qu'elles ne sont pas destinées à couvrir des frais réellement exposés (par opposition aux indemnités de voyage réelles) ;
- de par leur nature, un certain nombre de sommes entrant dans la rémunération de M. Jean-François X... ne peuvent pas entrer dans l'assiette des congés payés ;
- il en est ainsi des indemnités dites de coupures extérieures correspondant à des périodes pendant lesquelles ponctuellement le salarié doit attendre en disposant de temps libre entre deux trajets d'un groupe se trouvant dans un car ; des sommes versées au titre des " RJ " c'est-à-dire de repos journalier ou " GV " c'est-à-dire de l'indemnité versée en cas de voyage à l'étranger, cette indemnité n'étant pas même prévue dans la convention collective ; des primes dites " prime de dimanche " qui ne présentent aucun caractère de constance ;
- le calcul du salarié est donc erroné et sa demande en paiement non fondée ;
- accueillir son raisonnement reviendrait à régler les congés payés sur la base de sommes qui, pour certains mois, n'étaient pas attribuées de sorte qu'il bénéficierait d'une assiette de congés payés supérieure à la moyenne de sa rémunération ;
- depuis 2013, il impose les trois semaines de congés payés d'affilée au cours de l'été de sorte qu'il n'y a plus lieu à fractionnement. 


Vu les conclusions enregistrées au greffe le 22 avril 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles M. Jean-François X... demande à la cour de :


- juger que le calcul de son indemnité de congés payés doit être fait, tant pour l'application de la règle du dixième que pour l'application de la règle du maintien du salaire en prenant sa rémunération totale brute incluant sa rémunération variable à l'exclusion du treizième mois ;
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il lui a alloué une indemnité de procédure de 700 ¿ ;
- après actualisation, de porter à 8 064, 70 ¿ bruts la somme due à titre de rappel d'indemnités de congés payés outre 806, 47 ¿ de congés payés afférents ;
- de porter à 1 664, 34 ¿ (1 513, 04 ¿ + 151, 30 ¿) la somme due à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice né de la privation des congés de fractionnement ;
- de condamner la société Les Cars Bleus à lui verser ces sommes après déduction de celles déjà payées dans le cadre de l'exécution provisoire ;
- de la condamner à lui payer la somme de 1 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour défaut de loyauté dans l'exécution du contrat de travail outre une indemnité de procédure de 700 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
- de la condamner aux entiers dépens. 


Le salarié fait valoir en substance que :


- en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 3141-22 du code du travail, l'indemnité légale de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de la période de référence, sans pouvoir être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler ;
- l'employeur se doit en fin de période de prise de congés de faire la comparaison entre les deux méthodes de calcul pour vérifier que le salarié a bien été indemnisé selon la méthode qui était pour lui la plus avantageuse ;
- sa rémunération comporte une partie fixe et une part variable ;
- seul le treizième mois doit être exclu de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; tous les autres éléments de la part variable doivent y entrer en ce qu'ils rémunèrent les sujétions générales liées à son activité de conducteur grand tourisme, en ce que ces sujétions sont prévues par les textes applicables, concernent l'ensemble des conducteurs grand tourisme, que ces primes ne rémunèrent pas à la fois les périodes de travail et de congés, qu'elles sont directement liées à la nature de son activité quotidienne de conducteur et ne compensent pas un risque exceptionnel ou un inconvénient inhabituel ;
- toutes les primes prévues par la convention collective nationale des transports routiers qu'il a perçues doivent être inclues dans l'assiette de calcul de son indemnité de congés payés car elles sont toutes versées en contrepartie du travail, elles revêtent un caractère de généralité et de constance qui les rend obligatoires pour l'employeur, elles ne représentent pas le remboursement de frais, elles ne rémunèrent pas un risque exceptionnel, elles n'indemnisent pas déjà la période de congés ;
- les tableaux comparatifs qu'il a établis démontrent que la règle du dixième lui est plus favorable ;
- la société Les Cars Bleus soutient que, pour déterminer le montant de l'indemnité de congés payés, elle applique la règle du maintien de salaire ; or, il ressort de l'examen des bulletins de paie qu'elle a en réalité pris comme assiette de l'indemnité compensatrice de congés payés le seul salaire de base alors que l'indemnité correspondant au maintien de salaire doit, pour chaque prise de congé, être calculée sur la rémunération brute du mois précédant la prise du congé ;
- il a droit au congé de fractionnement ; les trois semaines fixées par l'employeur correspondent à 18 jours de congés payés ; si le salarié n'a pas pris plus de 18 jours de congés payés entre le 1er mars et le 31 octobre, ce qui est son cas, il y a bien lieu à fractionnement. 


Le salarié précise que, des sommes de (8 064, 70 ¿ + 806, 47 ¿) + (1 513, 04 ¿ + 151, 30 ¿), il y a lieu de déduire celles de 875, 27 ¿ versée par l'employeur en cours de première instance au titre du fractionnement et celle de 5 172, 61 ¿ qu'il a perçue en vertu de l'exécution provisoire de droit attachée au jugement. 


Par courrier électronique du 16 juin 2015, la cour a adressé aux parties une demande d'explications ainsi libellée : 


" Afin de respecter le principe du contradictoire, la cour invite les parties à s'expliquer sur les points suivants : 


1) sur la prime d'ancienneté : 


En droit, doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments de rémunération du salarié ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés, 


Ainsi, l'indemnité ou prime d'ancienneté est prise en compte lorsqu'elle ne rémunère pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés mais qu'elle est assise uniquement sur le salaire des périodes de travail. 


Au cas d'espèce, en considération de cette règle et au vu, notamment, des bulletins de salaire de M. Jean-François X..., la cour invite les parties à s'expliquer sur le point de savoir si la prime d'ancienneté versée chaque mois au salarié doit ou non entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. 


2) sur l'indemnité S. M. G : 


La cour invite les parties à : 
produire les dispositions conventionnelles qui régissent cette indemnité S. M. G versée chaque mois au salarié depuis mai 2007 ; 
s'expliquer sur le point de savoir si cette indemnité doit ou non entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés et ce, notamment, en considération de la règle ci-dessus rappelée au sujet de la prime d'ancienneté ; 


3) sur le rappel d'indemnité de congés payés réclamée : 


La cour invite M. Jean-François X... à chiffrer sa demande selon les hypothèses suivantes : 


en excluant la prime d'ancienneté et l'indemnité S. M. G de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; 
en excluant la prime d'ancienneté de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; 
en excluant l'indemnité S. M. G de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; 


et invite la société Les CARS BLEUS à faire toutes observations qu'elle estimera nécessaires. 


4) sur les sommes réclamées au titre des congés supplémentaires pour fractionnement : 


La cour invite chaque partie à expliquer comment elle parvient aux sommes réclamées ou proposées à ce titre (expliciter le chiffrage), à savoir, d'après les tableaux produits : 


s'agissant de l'employeur : 69, 14 ¿ par jour soit 138, 29 ¿ pour deux jours pour 2007, 69, 74 ¿/ jour soit 139, 48 ¿ pour deux jours pour 2008, 72, 47 ¿/ jour soit 144, 94 ¿ pour deux jours pour 2009, 72, 87 ¿/ jour soit 145, 73 ¿ pour deux jours pour 2010, 75, 07 ¿/ jour soit 150, 13 ¿ pour deux jours pour 2011, 78, 35 ¿/ jour soit 156, 70 ¿ pour deux jours pour 2012 ; 


s'agissant du salarié : pour deux jours, 151, 35 ¿ pour 2007, 182, 32 ¿ pour 2008, 184, 72 ¿ pour 2009, 145, 45 ¿ pour 2010, 194, 89 ¿ pour 2011, 205, 14 ¿ pour 2012, 224, 58 ¿ pour 2013 et 2014. 


Les parties devront se transmettre les explications ainsi sollicitées et les faire parvenir à la cour pour le mercredi 24 juin 2015 au plus tard. ". 


Par note en délibéré parvenue au greffe de la cour le 22 juin 2015, M. Jean-François X... déclare maintenir ses prétentions initiales. 


S'agissant de la prime d'ancienneté, il fait valoir qu'elle est d'origine conventionnelle et qu'il résulte de l'article 13 de la convention collective qu'elle est un élément de rémunération exprimé en pourcentage du salaire de base correspondant au groupe d'emploi et au niveau hiérarchique du salarié ; qu'à ce titre, elle est, au même titre que le salaire de base, assise uniquement sur le salaire des périodes de travail. 


S'agissant de l'indemnité mensuelle SMG, il argue de ce que, mise en place par l'accord d'entreprise du 19 avril 2007 et destinée à compenser la réduction de rémunération qui pourrait résulter de la réduction de la durée du travail, elle est un élément de rémunération individuel dont bénéficient seulement les salariés embauchés avant le 1er mai 2007 et qui assis uniquement sur les périodes de travail. 


M. Jean-François X... chiffre ainsi qu'il suit sa demande de rappel d'indemnité de congés payés de dommages et intérêts pour absence de fractionnement :


- si seul le treizième mois est exclu de l'indemnité de congés payés et en redressant l'erreur de calcul contenue dans sa demande initiale au titre de l'année 2010 : 
¿ rappel d'indemnité de congés payés : 8 866, 53 ¿ + 886, 65 ¿ = 9 753, 18 ¿ 
¿ dommages et intérêts pour absence de fractionnement : 1 566, 50 ¿ + 156, 65 ¿ = 1 723, 15 ¿ ;
- dans l'hypothèse de l'exclusion de l'assiette de calcul de la prime d'ancienneté : 
¿ rappel d'indemnité de congés payés : 7 819, 46 ¿ + 781, 95 ¿ = 8 601, 41 ¿ 
¿ dommages et intérêts pour absence de fractionnement : 1 493, 86 ¿ + 149, 39 ¿ = 1 643, 25 ¿
- dans l'hypothèse de l'exclusion de l'assiette de calcul de la SMG : 
¿ rappel d'indemnité de congés payés : 6 965, 47 ¿ + 696, 55 ¿ = 7 662, 02 ¿ 
¿ dommages et intérêts pour absence de fractionnement : 1 434, 31 ¿ + 143, 43 ¿ = 1 574, 74 ¿
- dans l'hypothèse de l'exclusion de l'assiette de calcul de la prime d'ancienneté et de la SMG : 
¿ rappel d'indemnité de congés payés : 5 918, 40 ¿ + 591, 84 ¿ = 6 510, 24 ¿ 
¿ dommages et intérêts pour absence de fractionnement : 1 361, 70 ¿ + 136, 17 ¿ = 1 497, 87 ¿. 


Sur le montant des sommes réclamées au titre du fractionnement, M. Jean-François X... explique que chaque jour de congé exigible est indemnisé à hauteur d'un trentième du dixième de la rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence. 


Aux termes de sa note en délibéré parvenue au greffe de la cour le 24 juin 2015, la société Les Cars Bleus fait valoir que :


- la prime d'ancienneté ne doit pas entrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés en ce qu'elle est calculée en pourcentage du salaire mensuel conventionnel
-elle paie la prime SMG chaque mois et elle la maintien pendant les périodes de congés payés y compris au cours des mois d'absence du salarié pour congés payés ;
- s'agissant des sommes réclamées au titre des congés supplémentaires de fractionnement, les jours de fractionnement n'ont jamais été remis en cause pour la période 2007 à 2012 ; au cours de l'année 2013, le salarié a pris 24 jours de congés payés dont 18 jours consécutifs de sorte qu'il n'a pas droit à des congés pour fractionnement ; au cours de l'année 2014, il a pris 21 jours de congés donc il n'a pas droit à des congés pour fractionnement. 




MOTIFS DE LA DÉCISION : 


Sur la demande de rappel d'indemnité de congés payés : 


Aux termes de l'article L. 3141-22 du code du travail, le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 du même code ouvre droit à une indemnité de congés payés qui est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (formule dite du dixième), et ne peut pas être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler (formule dite du " maintien du salaire "). 
L'indemnité de congés payés ne peut pas être inférieure au montant correspondant au maintien de salaire. 


Pour l'application de la règle du dixième et de celle du maintien du salaire, doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments de rémunération du salarié ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés. 


Au cas d'espèce, la rémunération de M. Jean-François X... comporte :


- une partie fixe composée de : 
¿ un salaire de base (horaire contractuel x taux horaire) 
¿ une prime d'ancienneté fixée, en fonction de l'ancienneté, en pourcentage du salaire de base correspondant au groupe d'emploi et au niveau hiérarchique du salarié ; 
¿ une indemnité S. M. G mise en place au moment de la signature d'un accord sur la réduction du temps de travail en mai 2007 ;


- une partie variable composée de : 
¿ temps indemnisés pour conduite en double équipage 
¿ coupures indemnisées soit à 25 % du temps correspondant, soit à 50 % du temps correspondant 
¿ indemnité de repos journalier ou RJ 
¿ indemnité ou prime de grand voyage 
¿ primes de dimanches 
¿ indemnisation " amplitude " ou prime d'amplitude 
¿ majorations pour heures de nuit 
¿ une prime de treizième mois versée en une fois au mois de novembre de chaque année. 


La société Les Cars Bleus soutient qu'elle détermine l'indemnité de congés payés due à ses salariés en appliquant la règle du maintien de salaire et qu'elle a procédé ainsi s'agissant de M. Jean-François X.... Dans une réponse qu'elle a adressée le 23 avril 2010 au contrôleur du travail s'agissant de l'indemnité de congés payés versée à ce dernier en y joignant douze bulletins de salaire, elle précise qu'elle intègre dans l'assiette de calcul des congés payés le nombre d'heures annuelles multiplié par le taux horaire, c'est à dire, le salaire de base, la prime d'ancienneté et l'indemnité dite S. M. G correspondant à une rémunération minimum garantie instituée par l'accord d'entreprise en faveur de certains salariés. 


En réalité, comme le soutient exactement M. Jean-François X..., il ressort de l'examen de ses bulletins de salaire que la société Les Cars Bleus n'a pas déterminé le montant de l'indemnité de congés payés en appliquant la règle du maintien de salaire mais qu'elle a pris comme assiette uniquement le salaire de base (nombre d'heures de congés payés x taux horaire). 


Le salarié reconnaît que la prime de treizième mois n'entre pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés en ce qu'il s'agit d'une prime couvrant l'ensemble de l'année, temps de travail et temps de congés confondus, et dont le montant n'est pas diminué du fait des congés payés. 
La société Les Cars Bleus reconnaît que doivent être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les majorations pour heures supplémentaires, les majorations pour travail de nuit perçues pendant la période de référence ainsi que les " primes et commissions " liées à l'activité de l'entreprise ou à la production du salarié. 


L'indemnité de congés payés étant destinée à compenser la perte de rémunération résultant de la prise des congés, de façon générale, n'entrent pas dans l'assiette de calcul de cette indemnité les primes ou indemnités qui couvrent l'ensemble de l'année, temps de travail et temps de congés confondus, et dont le montant n'est pas diminué du fait de la prise des congés payés, qu'elles soient versées annuellement ou à des échéances plus rapprochées. Les inclure dans l'indemnité de congés payés reviendrait à les payer partiellement une seconde fois. 


La prime d'ancienneté entre dans l'assiette de l'indemnité de congés payés uniquement lorsqu'elle ne rémunère pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés mais qu'elle est assise exclusivement sur le salaire des périodes de travail. 
Il résulte de l'examen des bulletins de salaire de M. Jean-François X... que la prime d'ancienneté est en l'occurrence invariablement calculée en pourcentage de l'intégralité du salaire mensuel de base y compris les mois au cours desquels est versée une indemnité de congés payés pour prise de congés payés et qu'elle est versée au salarié tout au long de l'année, périodes de travail et périodes de congés payés confondues. Le montant de cette prime n'est donc pas affecté par la prise des congés payés. Il s'ensuit qu'au sein de la société Les Cars Bleus, elle rémunère à la fois les périodes de travail et celles de congés payés. Elle doit donc être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, étant souligné que l'observation du salarié selon laquelle sa prime d'ancienneté est diminuée en cas d'absences pour congé de maladie est indifférente à la solution du présent litige. 


L'indemnité S. M. G a été instituée par l'accord d'entreprise du 19 avril 2007. Avant le 1er mai 2007, date de mise en oeuvre de cet accord, la durée mensuelle du travail pour les conducteurs à temps complet était comprise entre 151, 67 heures et 171, 67 heures. En vertu de l'article 3. 1. 3 de cet accord d'entreprise, elle est passée à 35 heures hebdomadaires au maximum. Aux termes de l'article 2. 5, il a été stipulé que la société Les Cars Bleus appliquerait les niveaux de rémunération Globale Garantie (RGG) en vigueur ou, tous autres minima conventionnels qui s'y substitueraient et que, par ailleurs, afin de compenser la réduction de rémunération qui pourrait résulter de la réduction de la durée du travail, elle appliquerait, pour les conducteurs à temps complet inscrits dans les effectifs de l'entreprise avant le 30/ 04/ 2007, un dispositif de garantie de rémunération (rémunération minimum garantie ou RMG). Selon les articles 2. 5. 1. 1 et 2. 5. 1. 2 de l'accord, la RMG est fixe et son montant est égal au salaire brut annuel comprenant les primes allouées sur la période de référence courant du 1er mai 2005 au 30 avril 2006. Elle permet de définir un salaire mensuel minimum garanti assuré pour un temps de travail sans interruption du fait du salarié et elle comporte l'indemnité dite SMG dont le montant fixe correspond au douzième de la RMG. 


Il ressort de l'examen des bulletins de salaire de M. Jean-François X... qu'il perçoit l'indemnité SMG depuis le 1er mai 2007 et ce, chaque mois tout au long de l'année, y compris les mois au cours desquels est versée une indemnité de congés payés pour prise de congés payés sans que le montant de la SMG soit affecté par la prise des congés payés. Il s'ensuit qu'au sein de la société Les Cars Bleus, la SMG rémunère à la fois les périodes de travail et celles de congés payés. Elle doit donc être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. 


En vertu du point 4. 4 " Cas particulier du double équipage " de l'article 4 " Définition du temps de travail effectif " du titre II de " l'Accord sur l'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail, et sur la rémunération des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs ", accord national applicable aux entreprises de transport routier de voyageurs relevant de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, " En cas de double équipage, le temps non consacré à la conduite par le conducteur pendant la marche du véhicule est rémunéré pour 100 % de sa durée dont 50 % pris en compte au titre du temps de travail effectif. ". 
Ces dispositions sont reprises par l'accord d'entreprise conclu au sein de la société Les Cars Bleus sur " L'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail et sur la rémunération des personnels de l'entreprise ". 
Les sommes versées au titre des temps indemnisés pour conduite en double équipage le sont seulement certains mois, quand le salarié est amené à fonctionner en double équipage. Elles doivent être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés dans la mesure où elles ne couvrent pas l'ensemble de l'année, temps de travail et temps de congés inclus, mais seulement des temps de travail en double équipage, et où elles sont directement liées à la nature de l'activité de conducteur grand tourisme, où elles ne compensent pas un risque exceptionnel ou un inconvénient inhabituel, mais rémunèrent des sujétions générales liées à l'activité de conducteur grand tourisme, sujétions qui sont prévues par les textes applicables et qui concernent l'ensemble des conducteurs grand tourisme. 


Au sein de l'article 7 intitulé " Amplitude et coupures " de l'accord susvisé, le point 7. 2 relatif aux " Coupures " dispose que " Les temps non considérés dans les paragraphes 4. 1, 4. 2, 4. 3 et 4. 4 de l'article 4, inclus dans l'amplitude de la journée de travail constituent des coupures qui n'entrent pas dans le décompte du temps de travail effectif. Ces coupures inhérentes, aux contraintes de l'exercice du métier de conducteur, sont indemnisées en fonction du lieu et selon les modalités définies ci-dessous. ". 
Aux termes du point 7. 3, " les coupures dans un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l'entreprise sont indemnisées à 25 % du temps correspondant " tandis que " les coupures dans tout autre lieu extérieur et pour les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques " sont indemnisées à 50 % du temps correspondant. 


Pour conclure à l'exclusion de ces indemnités de coupures dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la société Les Cars Bleus fait valoir qu'elles correspondent à des périodes pendant lesquelles " ponctuellement ", le salarié doit attendre en disposant de temps libre entre deux trajets d'un groupe se trouvant dans un car. 
Toutefois, l'accord national susvisé énonce expressément en son article 7. 2 que ces coupures sont " inhérentes aux contraintes de l'exercice du métier de conducteur ". 
Ces indemnités de coupure doivent être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés dans la mesure où elles ne couvrent pas l'ensemble de l'année, mais seulement les temps de travail, rémunèrent une sujétion générale liée à l'exercice du métier de conducteur grand tourisme exercée par M. Jean-François X..., et ne compensent pas un risque exceptionnel ou un inconvénient inhabituel. 


Il en est de même de l'indemnité de repos journalier conventionnelle dont l'accord d'entreprise conclu au sein de la société Les Cars Bleus sur " L'aménagement, l'organisation et la réduction du temps de travail et sur la rémunération des personnels de l'entreprise ", prévoit qu'elle est versée " pour tout jour de repos pris en dehors du domicile pendant les séjours. ". 


Ce même accord d'entreprise instaure une " prime de grand voyage " ainsi déterminée : " Pour tout voyage supérieur à 3 jours dont le départ s'effectue avant 12h00 le jour 1 et le retour s'effectue après 12 h 00 le jour 4, une prime de 20 ¿ est versée par nuitée à l'extérieur ". 
Pour conclure à l'exclusion de cette prime de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la société Les Cars Bleus fait valoir qu'elle n'est pas prévue par la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport et qu'elle est versée ponctuellement en cas de voyage à l'étranger. 
La circonstance que cette prime ne soit pas prévue par la convention collective n'est pas de nature à l'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. 
Ces primes de " grand voyage " doivent y être inclues dans la mesure où elles ne couvrent pas l'ensemble de l'année, mais seulement les temps de travail, rémunèrent une sujétion générale liée à l'exercice du métier de conducteur grand tourisme exercé par M. Jean-François X..., ne compensent pas un risque exceptionnel ou un inconvénient inhabituel et ne constituent pas le remboursement de frais réellement exposés par le salarié mais un complément de rémunération. 


L'accord national susvisé définit ainsi l'amplitude en son article 7. 1. 1 : " L'amplitude de la journée de travail est l'intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant. ". 
L'article 7. 1. 2 relatif à la durée de l'amplitude prévoit quant à lui que l'amplitude de la journée de travail dans les activités de transports en services réguliers est limitée à 13 heures et qu'elle peut être prolongée jusqu'à 14 heures dans les cas où les conditions d'exploitation le rendent nécessaire. 
Cet accord prévoit que " l'amplitude au-delà de 12 heures et dans la limite de 14 heures est indemnisée au taux de 65 % de la durée de dépassement d'amplitude. " 
L'accord d'entreprise énonce à l'article 2. 2. 2. 2 intitulé " Indemnisation de l'amplitude " : " Lorsque l'amplitude est prolongée au-delà de 12 heures, le dépassement d'amplitude est indemnisé aux taux conventionnels de la durée de dépassements, dans la limite de 14 heures soit 65 % du temps compris entre 12 h 00 et 14 h 00 pour les services occasionnels et dans la limite de 13 heures pour les services réguliers. 
L'amplitude pourra être prolongée au-delà de 13 heures pour les services réguliers, dans la limite de 14 heures. Une demande de dérogation sera alors effectuée auprès de l'inspection du travail après avis des délégués du personnel. 
L'indemnisation de l'amplitude prévue au paragraphe précédent fait l'objet d'un décompte spécifique et demeure acquise au salarié sans imputation en cas d'insuffisance d'horaire. Elle s'entend sans application des majorations pour heures supplémentaires. ". 


S'agissant des primes ou indemnités de dimanche, l'article 2. 2. 2. 3 de l'accord d'entreprise dispose : 
" Les indemnités de travail des dimanches ou jours fériés seront décomptés comme suit :
- de 0 à 3 h 00 de TTE (temps de travail effectif) : 50 % de la prime de dimanche conventionnelle
-plus de 3 h 00 de TTE (temps de travail effectif) : 100 % de la prime de dimanche conventionnelle ". 
Il ressort de ces dispositions et de l'examen des bulletins de paie de M. Jean-François X... que les indemnités versées en cas de prolongation de l'amplitude de la journée de travail et les primes ou indemnités de dimanche sont versées uniquement au cours des mois durant lesquels le salarié effectue des journées de travail excédant une amplitude de 12 heures ou durant lesquels il travaille certains dimanches ; elles ne rémunèrent donc pas à la fois les périodes de travail et les périodes de congés, mais seulement les temps de travail. Elles rémunèrent une sujétion générale liée à l'exercice du métier de conducteur grand tourisme exercé par M. Jean-François X..., ne compensent pas un risque exceptionnel ou un inconvénient inhabituel et ne constituent pas le remboursement de frais réellement exposés par le salarié mais un complément de rémunération. Elles doivent donc être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. 


Entre la règle du dixième et celle du maintien du salaire, chaque salarié doit bénéficier de l'application de la formule qui lui est la plus avantageuse. 


Il ressort des pièces versées aux débats, notamment des tableaux produits par M. Jean-François X..., que la règle du dixième lui est la plus favorable. La société Les Cars Bleus ne rapporte pas la preuve contraire. 


Compte tenu de l'actualisation des sommes dues, arrêtée au 31 décembre 2014 et de l'exclusion, en plus du treizième mois, de la prime d'ancienneté et de l'indemnité SMG de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés et en considération du décompte soumis par le salarié à l'appréciation de la cour, non utilement discuté par l'employeur, la créance de M. Jean-François X... à titre de rappel d'indemnité de congés payés du chef des années 2007 à 2014 inclus s'établit à la somme de 5 918, 40 ¿. Cette somme, qui ne vient pas compenser des congés payés non pris, n'a pas à être assortie de l'incidence de congés payés. 


Le jugement entrepris sera donc infirmé s'agissant du montant de la somme allouée à titre de solde d'indemnité de congés payés. 




Sur la demande indemnitaire pour perte des congés supplémentaires pour fractionnement : 


Aux termes de l'article L. 3141-17 du code du travail, " La durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables. ". 


L'article L. 3141-19 du code du travail prévoit que, lorsque le congé est fractionné, il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. 


L'article L. 3141-17 du code du travail introduit un fractionnement obligatoire correspondant à la cinquième semaine de congés payés. Pour l'appréciation du droit au congé supplémentaire, les jours du congé principal au-delà de 24 jours ouvrables ne sont pas pris en compte. 


Ces dispositions sont reprises à l'article 7 de l'annexe 1 de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport qui prévoit que le personnel bénéficiera sur sa demande d'au moins 24 jours ouvrables de congé au cours de la période allant du 1er juin au 31 octobre, soit en continu, soit si les conditions de l'exploitation l'exigent en deux fractions de 18 et 6 jours et que, sous réserve des dispositions, notamment de l'article 21, c'est cette période qui doit être prise en considération pour l'application des dispositions du code du travail relatives au fractionnement du congé principal annuel payé et dans la limite de 24 jours, notamment en ce qui concerne l'attribution éventuelle d'un congé supplémentaire. 


L'article 21 de l'annexe 1 de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport prévoit que, s'agissant des conducteurs conduisant habituellement un car affecté à un service de transport de tourisme, la période pendant laquelle ils bénéficient, sur leur demande, d'au moins 18 jours ouvrables de congé continu s'étend du 1er mars au 31 octobre. 
Il ressort de ces dispositions que les conducteurs conduisant habituellement un car affecté à un service de transport de tourisme ont droit à deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque, sur les 24 jours du congé principal, le nombre de jours de congé annuel pris en dehors de la période du 1er mars au 31 octobre est au moins égal à six et à un jour ouvrable de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé annuel pris en dehors de la période du 1er mars au 31 octobre est compris entre trois et cinq. 
En d'autres termes, les conducteurs conduisant habituellement un car affecté à un service de transport de tourisme ont droit à deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque, sur les 24 jours du congé principal, ils prennent seulement 18 jours de congés entre le 1er mars et le 31 octobre. 


En vertu de l'article 7 de l'annexe 1 de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, la période de référence pour l'appréciation du droit à congé s'étend du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année au cours de laquelle doit être pris le congé. Selon ce même texte, la période des congés annuels s'étend quant à elle à l'année entière. 
La société Les Cars Bleus ne conteste pas que M. Jean-François X... avait droit à deux jours de congés supplémentaires de fractionnement au titre de chacune des années 2007 à 2012 inclus. 
Il résulte des mentions non utilement discutées des bulletins de salaire qu'en 2013, M. Jean-François X... a pris 6 jours de congés payés du 29 avril au 6 mai et 18 jours de congés payés en continu du 15 juillet au 3 août. Il s'ensuit qu'au cours de la période du 1er mars au 31 octobre 2013, il a pris 24 jours de congés payés dont 18 en continu. Il ne peut donc prétendre à aucun jour de congé payé supplémentaire pour fractionnement. 
Les bulletins de salaire non utilement discutés de l'année 2014 révèlent que M. Jean-François X... 3 jours de congés payés du 13 au 16 mars, 15 jours du 15 au 31 juillet et 3 jours du 1er au 4 août. Il apparaît qu'au cours de la période du 1er mars au 31 octobre 2014, il a donc pris 21 jours de congés payés dont 18 en continu. Il a donc droit à un jour de congé payé supplémentaire au titre du fractionnement. 


Le salarié indûment privé de ses congés payés supplémentaires pour fractionnement est fondé à réclamer des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la perte de ses congés supplémentaires. 


Au titre des congés payés supplémentaires pour fractionnement non consentis de 2007 à 2012 inclus, la société Les Cars Bleus a réglé au salarié, quelques jours avant l'audience du conseil de prud'hommes, la somme de 875, 27 ¿ qu'elle estime lui devoir. 
Il ressort du décompte qu'elle produit en cours de délibéré que pour déterminer l'indemnité journalière de congés payés due au titre du fractionnement (1/ 30ème) de l'indemnité de congés payés, elle a seulement tenu compte de l'indemnité de congés payés versée égale en l'occurrence à 10 % du salaire de base, de la prime d'ancienneté (moyenne sur 12 mois) et de l'indemnité SMG (montant annuel/ 52 x 5 semaines). Ce calcul n'est pas admissible en ce qu'il ne tient pas compte des indemnités de double équipage, de coupure, de repos journalier, des primes de grand voyage, de dimanche et d'amplitude dont la cour a dit qu'elles doivent être incluses dans l'indemnité de congés payés. 


En l'état des éléments soumis à son appréciation, notamment, du décompte produit en cours de délibéré par M. Jean-François X..., non utilement discuté, exclusion faite, en plus du treizième mois, de la prime d'ancienneté et de l'indemnité SMG de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour dispose des éléments nécessaires pour considérer que le préjudice subi par le salarié du fait de la perte de ses congés payés supplémentaires pour fractionnement de 2007 à 2012 inclus s'établit à la somme globale de 968, 90 ¿ et que celui subi du fait de la perte d'un jour de congé payé supplémentaire pour fractionnement en 2014 s'établit à la somme de 98, 50 ¿, soit un préjudice total de 1 067, 40 ¿. 
Déduction faite de la somme de 875, 27 ¿ déjà réglée, la société Les Cars Bleus sera condamnée à payer à M. Jean-François X... la somme de 192, 13 ¿ à titre de solde de dommages et intérêts. 


Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail : 


A l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, M. Jean-François X... invoque uniquement la persistance de ce dernier dans le refus de lui accorder des congés payés supplémentaires pour fractionnement en 2013 et en 2014 alors qu'au cours de la première instance, il avait reconnu le bien fondé de cette demande au titre des années 2007 à 2012 inclus. 


Toutefois, il apparaît que l'employeur n'a pas commis de faute en refusant de reconnaître le droit à des congés payés supplémentaires pour fractionnement à M. Jean-François X... au titre de l'année 2013 puisque ce dernier ne pouvait pas y prétendre. 


En l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il n'apparaît pas que le refus de l'employeur d'octroyer au salarié le jour de congé payé supplémentaire auquel il avait droit au titre de l'année 2014 pour fractionnement soit de nature à caractériser une persistance fautive qui ait été à l'origine d'un préjudice indemnisable distinct de celui déjà réparé par l'octroi de dommages et intérêts pour privation de ce jour de congé payé supplémentaire. 


M. Jean-François X... sera en conséquence débouté de ce chef de prétention. 




PAR CES MOTIFS : 


La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; 


Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ; 


L'infirme en toutes ses autres dispositions ; 


Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant, 


Fixe la créance de rappel d'indemnité de congés payés de M. Jean-François X... au titre des années 2007 à 2014 inclus à la somme de 5 918, 40 ¿ et sa créance indemnitaire pour privation des congés payés supplémentaires pour fractionnement du chef des années 2007 à 2014 inclus à la somme de 1 067, 40 ¿ ; 


Déboute M. Jean-François X... de sa demande d'incidence de congés payés sur la somme allouée à titre de solde d'indemnité de congés payés ; 


Déduction faite de la somme de 5 172, 61 ¿ versée au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement, condamne la société Les Cars Bleus à payer à M. Jean-François X... la somme de 745, 79 ¿ à titre de solde de rappel d'indemnité de congés payés ; 


Déduction faite de la somme de 875, 27 ¿ déjà réglée en cours de première instance, condamne la société Les Cars Bleus à payer à M. Jean-François X... la somme de 192, 13 ¿ à titre de solde de dommages et intérêts pour privation des congés payés supplémentaires pour fractionnement du chef des années 2007 à 2014. 


Condamne la société Les Cars Bleus à payer à M. Jean-François X... la somme de 700 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention ; 


Condamne la société Les Cars Bleus aux dépens d'appel.