Cour d'Appel — 10 mars 2015

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT N 101 



Numéro d'inscription au répertoire général : 12/02781 

numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance 
Arrêt, origine Cour de Cassation de PARIS, décision attaquée en date du 27 Juin 2012, enregistrée sous le no 



ARRÊT DU 10 Mars 2015 



APPELANTE : 

LA SA FLEURY MICHON TRAITEUR 
La Gare 
85700 POUZAUGES 

non comparante-représentée par Maître Emmanuel CAPUS, avocat au barreau d'ANGERS 

INTIME : 

Monsieur Johnny X...


... 

85120 LA CHATAIGNERAIE 

comparant-assisté de Maître Florence PELE, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON 



COMPOSITION DE LA COUR : 
L'affaire a été débattue le 27 Janvier 2015 à 14H00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : 

Madame Anne JOUANARD, président 
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, assesseur 
Madame Isabelle CHARPENTIER, assesseur 

qui en ont délibéré 

Greffier : Madame BODIN, greffier 

ARRÊT : du 10 Mars 2015, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par madame Jouanard, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 
******* 



FAITS ET PROCÉDURE : 

M. Johnny X... a été embauché par la société Fleury Michon Traiteur dans le cadre de contrats de travail saisonniers depuis l'année 1993, puis dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée qui a été suivi d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er septembre 2001, en qualité d'opérateur sur machine " japonaise " au sein de l'unité " Traiteur de la mer " service 3200- fabrication de surimi, au coefficient 150, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 231 euros. 
Il travaillait principalement en heures de nuit sur le site de TLM. 

La relation de travail est régie par la convention collective nationale des industries charcutières. 

M. Johnny X... a fait l'objet d'un avertissement, non contesté, le 26 mai 2004 pour avoir, dans la nuit du 26 au 27 avril 2004, répondu de façon agressive à " Madame Laurence Y... " et avoir proféré des menaces verbales envers un collègue de travail. 

Il s'est vu notifier :
- le 18 janvier 2006, une mise à pied disciplinaire d'une journée pour propos menaçants envers son responsable hiérarchique ;
- le 16 janvier 2007, un avertissement. 

Le 18 avril 2006, il a été désigné pour la première fois, en qualité de délégué syndical CGT sur le site de l'unité Traiteur de la mer. 

Le 18 janvier 2007, il a saisi conseil de prud'hommes de la Roche-sur-Yon pour obtenir l'annulation de la mise à pied disciplinaire et le rappel de salaire afférent. 

Le 22 mai 2008, l'employeur lui a notifié une nouvelle mise à pied disciplinaire de trois jours. 

Le 24 juin 2008, le conseil de prud'hommes de la Roche-Sur-Yon s'est déclaré en partage de voix et il a renvoyé les parties en audience de départition fixée au 19 septembre 2008. 

Dans le dernier état de la procédure de première instance, M. Johnny X... sollicitait essentiellement l'annulation des mises à pied disciplinaires des 18 janvier 2006 et 22 mai 2008 et de l'avertissement du 16 janvier 2007, des rappels de salaire au titre des deux mises à pied, le paiement de la somme de 25 000 ¿ de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de celle de 5 000 ¿ de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale et de la discrimination liée à l'exercice normal du droit de grève. 

Par jugement du 19 décembre 2008 rendu en formation de départage et auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes de la Roche-sur-Yon a :

- déclaré le syndicat CGT Fleury Michon recevable en son intervention volontaire ;
- annulé les mises à pied des 18 janvier 2006 et 22 mai 2008 ainsi que l'avertissement du 16 janvier 2007 ;

- en conséquence, condamné la société Fleury Michon Traiteur à payer les sommes suivantes à M. Johnny X... : 
¿ 72, 79 ¿ bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied du 18 janvier 2006 outre 7, 28 ¿ de congés payés afférents ; 
¿ 263, 32 ¿ bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied du 22 mai 2008 outre 26, 33 ¿ de congés payés afférents ;
- " déclaré la société Fleury Michon Traiteur coupable de harcèlement moral envers M. Johnny X... " et l'a condamnée à lui payer de ce chef la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ;
- débouté M. Johnny X... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et discrimination liée à l'exercice du droit de grève ;
- débouté le syndicat CGT Fleury Michon de sa demande de dommages et intérêts fondée sur des faits de discrimination syndicale et de sa demande formée au titre des frais irrépétibles ;
- condamné la société Fleury Michon Traiteur à payer à M. Johnny X... la somme de 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné la remise à M. Johnny X... de ses bulletins de salaires conformes au jugement et dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte ;
- dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire porteraient intérêts à compter du 18 janvier 2007, date de saisine de la juridiction ;
- débouté la société Fleury Michon Traiteur de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté les parties de leurs autres prétentions et condamné la société Fleury Michon Traiteur aux dépens. 

La société Fleury Michon Traiteur a relevé appel de cette décision. 

Par arrêt du 9 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, la cour d'appel de Poitiers :

- a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Johnny X... de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et de la discrimination dans l'exercice du droit de grève ;
- l'a réformé pour le surplus ; 

statuant à nouveau a :
- débouté M. Johnny X... de ses demandes d'annulation des mises à pied disciplinaires des 18 janvier 2006 et 22 mai 2008 et de l'avertissement du 16 janvier 2007 ;
- dit qu'il devrait restituer les sommes allouées par les premiers juges à titre de rappels de salaire ;
- débouté M. Johnny X... de sa demande formée au titre du harcèlement moral ;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et condamné M. Johnny X... aux dépens. 

Depuis le mois de mai 2012, M. Johnny X... occupe au sein de l'entreprise un poste de chauffeur inter-sites. 



Par arrêt du 27 juin 2012, statuant sur le pourvoi formé par M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon, la chambre sociale de la Cour de cassation a :



- cassé et annulé sauf en ce qu'il a débouté M. Johnny X... de ses demandes d'annulation de la mise à pied d'une journée notifiée le 18 janvier 2006, de la mise à pied de trois jours notifiée le 29 mai 2008, dit que le salarié devra restituer les sommes versées à titre de rappel de salaire pour les journées de mise à pied et l'a débouté de sa demande au titre d'une discrimination dans l'exercice du droit de grève, l'arrêt rendu le 9 novembre 2010 entre les parties par la cour d'appel de Poitiers ;
- remis, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la présente cour ;
- condamné la société Fleury Michon Traiteur aux dépens et à payer aux demandeurs au pourvoi la somme globale de 2 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

Pour statuer comme elle l'a fait, la Cour de cassation a retenu :

- sur la recevabilité de l'appel du syndicat CGT Fleury Michon, au visa des articles 549 et 550 du code de procédure civile, que pour dire irrecevable l'appel du syndicat CGT Fleury Michon, débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient que l'appel principal de la société étant limité, l'appel du syndicat, formé plus d'un mois après la notification du jugement ne peut être qualifié d'appel incident faute pour le syndicat d'être intimé, ou s'analyser en un appel provoqué dès lors que ni l'appel principal de l'employeur, ni l'appel incident du salarié n'ont d'incidence sur la situation du syndicat ; qu'en statuant ainsi, alors que l'appel incident du salarié portait sur la disposition du jugement le déboutant de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ce dont il résultait qu'un lien existait entre les recours et que l'appel incident du salarié aurait pu modifier la situation du syndicat qui avait ainsi un intérêt nouveau à user d'une voie de recours que, dans des conditions jusque là différentes, il n'avait pas cru à propos d'exercer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

- s'agissant de la demande d'annulation de l'avertissement, au visa des articles L. 2143-13 et L. 1333-2 du code du travail, qu'une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur ; et qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser un abus alors qu'elle avait constaté que l'intervention du salarié s'inscrivait dans l'exercice de son mandat représentatif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

- s'agissant du harcèlement moral, au visa des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, que, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en statuant comme elle a fait, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

- s'agissant de la discrimination syndicale, que la cassation sur le deuxième moyen tenant au débouté du salarié de sa demande d'annulation de l'avertissement entraînait la cassation sur le quatrième moyen tenant au débouté du salarié de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. 

M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon ont fait signifier cet arrêt à la société Fleury Michon Traiteur par acte du 3 octobre 2012 délivré " à personne ". 

Cette dernière a saisi la présente cour par lettre recommandée postée le 19 décembre 2012. 
Aux termes de cet acte, elle a dirigé son appel contre M. Johnny X... seulement et a déclaré le faire porter sur l'ensemble des chefs de dispositions du jugement à l'exception des demandes formées par le syndicat CGT Fleury Michon. 

Par lettres recommandées du 20 juin 2013, le greffe de la présente cour a convoqué la société Fleury Michon Traiteur et M. Johnny X... à l'audience du mardi 22 avril 2014. 

Le 17 avril 2014, la société Fleury Michon Traiteur a communiqué cinq pièces nouvelles outre les 110 pièces déjà communiquées en première instance et, les 18 et 22 avril 2014, elle a communiqué et fait déposer au greffe des conclusions. 

L'affaire a été renvoyée au 16 décembre 2014 pour permettre à l'adversaire de répliquer. 

M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon ont communiqué leurs écritures ainsi que 152 pièces le 9 septembre 2014. Ces conclusions ont été enregistrées au greffe le 15 septembre 2014. 

Le 12 décembre 2014, la société Fleury Michon Traiteur a communiqué 69 nouvelles pièces, puis 2 nouvelles pièces le 15 décembre 2014, enfin, 3 nouvelles pièces le 16 décembre 2014, date à laquelle elle a également communiqué et fait enregistrer au greffe de nouvelles conclusions. 

Interrogé oralement à l'audience sur sa position procédurale dans le cadre de la présente instance, le syndicat CGT Fleury Michon a déclaré intervenir volontairement à l'instance. 

Invoquant les dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile et la violation du principe du contradictoire, par conclusions communiquées et enregistrées au greffe le 16 décembre 2014, reprises et complétées oralement à l'audience avant tout débat au fond, M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon ont demandé à la cour d'ordonner le rejet des conclusions communiquées par la société Fleury Michon Traiteur le 16 décembre 2014 et de ses pièces communiquées entre le 12 et le 16 décembre 2014. 

La société Fleury Michon Traiteur s'est opposée à cette demande. 

Statuant sur cet incident, par arrêt du 6 janvier 2015, la présente cour a :

- écarté des débats les pièces no 116 à 189 communiquées par la société Fleury Michon Traiteur les 12, 15 et 16 décembre 2016 ;



- dit n'y avoir lieu à rejeter des débats les conclusions de la société Fleury Michon Traiteur enregistrées au greffe le 16 décembre 2014 ;
- rejeté la demande de la société Fleury Michon Traiteur tendant à voir écarter des débats les conclusions et pièces communiquées par M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon le 9 septembre 2014 ;
- ordonné la reprise des débats à l'audience collégiale du mardi 27 janvier 2015 à 15 heures, la notification du présent arrêt valant convocation des parties à ladite audience ;
- réservé les dépens et les frais irrépétibles. 

Le 8 janvier 2015, la société Fleury Michon Traiteur a fait communiquer à M. Johnny X... et au syndicat CGT Fleury Michon ses pièces numérotées 190 à 237 anciennement numérotées 116 à 189. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 

Vu les conclusions et observations orales des parties à l'audience des débats du 27 janvier 2015 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés ; 



Les conclusions d'incident : 

Vu les conclusions d'incident enregistrées au greffe le 21 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon demandent à la cour :

- de rejeter les pièces communiquées par la société Fleury Michon Traiteur le 8 janvier 2015 comme étant identiques à celles déjà rejetées par la cour aux termes de son arrêt du 6 janvier 2015, le procédé d'une nouvelle numérotation portant atteinte à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 6 janvier 2015 ;
- de condamner la société Fleury Michon Traiteur à leur payer une indemnité de procédure de 1 500 ¿ dans le cadre de l'incident et à supporter les dépens de l'incident. 

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 23 janvier 2015, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles la société Fleury Michon Traiteur demande à la cour de débouter les intimés de leur demande de rejet de pièces et, à titre subsidiaire, de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure. 



Les conclusions au fond : 

Vu les conclusions enregistrées au greffe le 16 décembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience, à l'exception des développements relatifs aux mises à pied disciplinaires des 18/ 01/ 2006 et 22/ 05/ 2008, aux termes desquelles, après avoir précisé oralement à l'audience qu'elle ne discute pas l'intervention volontaire du syndicat CGT Fleury Michon et la recevabilité de son appel incident, la société Fleury Michon Traiteur demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon de leurs demandes de dommages et intérêts formée au titre d'un prétendu préjudice subi du fait d'une discrimination syndicale ;
- l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau,
- de débouter M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon de l'ensemble de leurs prétentions ;
- de condamner solidairement M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon à lui payer la somme de 6 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les entiers dépens. 

L'employeur fait valoir en substance que : 

sur l'avertissement du 16 janvier 2007 : il est justifié en ce que :
- le 30 janvier 2006, M. Johnny X... a interdit à un collègue de travail d'en aider un autre qui était débordé ; ce faisant, il n'a pas alerté ce salarié sur les risques que pouvait comporter cette aide pour sa santé mais il s'est substitué à l'employeur en interdisant au salarié d'apporter l'aide qu'il acceptait de donner ; cette attitude n'entre pas dans le champ du mandat de délégué syndical mais caractérise un abus ;
- l'altercation entre le salarié et M. B... (collègue qui devait apporter son aide) ayant duré 30 minutes, elle constitue une gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés qui se trouvaient sur la ligne de production de M. C..., salarié auquel l'aide devait être apportée. 

sur le harcèlement moral :
- le salarié n'établit pas la matérialité de faits qui, même pris dans leur ensemble, laisseraient présumer un harcèlement moral ;
- en tout cas, les agissements invoqués étaient justifiés par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral ; 

sur la discrimination syndicale :
- le salarié n'établit pas que les sanctions prononcées à son encontre l'auraient été en raison de son appartenance syndicale ; elles étaient justifiées par ses fautes professionnelles ; deux sanctions ont été prononcées alors qu'il n'était encore ni délégué syndical ni délégué du personnel ;

- le syndicat CGT Fleury Michon ne justifie d'aucun préjudice direct ou indirect causé à l'intérêt collectif de la profession, ni d'aucun préjudice à son encontre. 



Vu les conclusions enregistrées au greffe le 15 septembre 2014, régulièrement communiquées et reprises oralement à l'audience aux termes desquelles, formant appel incident, M. Johnny X... et le syndicat CGT Fleury Michon demandent à la cour :

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié le 16 janvier 2007 et jugé que M. Johnny X... a subi des faits de harcèlement moral ;

- de l'infirmer en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et de juger que la société Fleury Michon Traiteur s'est rendue coupable de discrimination syndicale à leur égard ;

- de condamner la société Fleury Michon Traiteur à payer : 

¿ à M. Johnny X... la somme de 100 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; 
¿ à chacun de M. Johnny X... et du syndicat CGT Fleury Michon, la somme de 15 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour faits de discrimination syndicale ; 
¿ à chacun de M. Johnny X... et du syndicat CGT Fleury Michon, la somme de 6 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de condamner la société Fleury Michon Traiteur aux entiers dépens. 

Les intimés font valoir en substance que :

- sur l'avertissement du 16 janvier 2007 : il est injustifié car M. Johnny X... s'est seulement rendu à la rencontre de son collègue de travail, M. B... qui devait apporter son aide à un autre ; s'il y a eu une discussion entre eux, elle n'a pas entraîné de gêne dans l'organisation du travail ; il était dans l'exercice de son mandat de délégué syndical et il n'a commis aucun abus puisqu'il a alerté M. B... sur les risques qu'il encourait pour sa sécurité en raison de cette nouvelle organisation du travail (intervention de M. B... sur deux postes à la fois) tournée vers la productivité au détriment des obligations de sécurité ;

- sur le harcèlement moral : M. Johnny X... établit qu'il a subi avant et après l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers, soit pendant plusieurs années de multiples faits qu'il détaille lesquels laissent selon lui présumer une attitude de harcèlement moral, ont porté gravement atteinte à son honneur, à sa santé et à sa vie familiale et lui ont causé un préjudice moral très important ; 

sur la discrimination syndicale : elle est caractérisée par les éléments suivants :

- les agissements de harcèlement moral établis créent une présomption de discrimination syndicale ; il appartient à l'employeur de prouver que ces décisions et agissements étaient étrangers à toute discrimination ;
- il a subi des sanctions alors qu'il ne faisait qu'exercer ses fonctions syndicales ;
- il a été le seul à être sanctionné pour un surdosage et quand il a été sanctionné le 18 janvier 2006, il était assisté par le syndicat CGT Fleury Michon ;
- son passage d'horaires de nuit en horaires de jour a été effectué de façon intempestive et définitive au même titre que d'autres délégués syndicaux CGT ce dont il ressort que cette mesure était réservée à ces délégués syndicaux ; 

sur la discrimination syndicale invoquée par le syndicat CGT Fleury Michon : elle est caractérisée par les éléments suivants :
- le manquement fautif de l'employeur au respect des fonctions syndicales du salarié confère au syndicat un intérêt certain à agir dans le cadre de la présente instance, et l'autorise à poursuivre la réparation du préjudice causé à la profession dont il défend les intérêts collectifs ;
- le syndicat a dû à de nombreuses reprises dénoncer les conditions de traitement infligées à M. Johnny X..., tant durant les procédures disciplinaires engagées à son encontre, que durant l'exécution de son contrat de travail (notamment lors de son passage intempestif en heures de jour), durant la procédure de reclassement menée sans respect des obligations légales et de sécurité par l'employeur, durant la procédure de licenciement pour faute refusée par l'Inspection du Travail ;
- au travers de ces agissements, la société Fleury Michon Traiteur est parvenue à affaiblir la représentativité du Syndicat CGT FLEURY MICHON sur le site de TLM, au vu des résultats des dernières élections professionnelles en comparaison avec ceux de 2007 et 2010, période durant laquelle M. Johnny X... était élu sur le site. 



MOTIFS DE LA DÉCISION : 

1o) Sur la recevabilité de l'intervention volontaire et de l'appel incident du syndicat CGT Fleury Michon : 

La société Fleury Michon Traiteur indique expressément qu'elle ne discute pas la recevabilité de l'intervention volontaire et de l'appel incident du syndicat CGT Fleury Michon. 

Cet appel incident doit être déclaré recevable en ce que l'appel incident de M. Johnny X... sur la disposition du jugement le déboutant de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale est susceptible de modifier la situation du syndicat, lequel a dès lors un intérêt nouveau à user de cette même voie de recours que, dans des conditions jusque là différentes, il n'avait pas cru bon d'exercer. Il existe donc un lien entre le recours de M. Johnny X... et celui du syndicat CGT Fleury Michon. 



2o) Sur la recevabilité des pièces numérotées 190 à 237 communiquées par la société Fleury Michon Traiteur le 8 janvier 2015 : 
Dans la mesure où il y a eu une nouvelle communication, le 8 janvier 2015, sous les no 190 à 237, des pièces précédemment communiquées sous les no 116 à 189, le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision du 6 janvier 2015 de rejet de ces dernières pièces, motivée par le caractère tardif des communications intervenues les 12, 15 et 16 décembre 2014, est inopérant. 

Les pièces numérotées 190 à 237 ayant été communiquées le 8 janvier 2015, M. Johnny X... et son conseil ont disposé de plus de deux semaines pour en prendre connaissance ce qui, de l'indication fournie par les intimés eux-mêmes à l'audience, a constitué un délai suffisant pour leur permettre d'en prendre connaissance et d'en conférer utilement. 

Le principe du contradictoire ayant été respecté, il n'y a pas lieu de rejeter ces pièces et il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de cet incident. 



3o) Sur l'avertissement du 16 janvier 2007 : 

Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu'en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur. 

En vertu de l'article L. 1333-2 du code du travail, la juridiction prud'homale peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. 
L'avertissement notifié à M. Johnny X... le 16 janvier 2007 est ainsi libellé : 

" Monsieur, 

Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 4 janvier 2007, après avoir entendu et pris en compte vos explications sur les faits qui vous sont reprochés, en application de l'article L. 122-41 du Code du travail, nous vous notifions par la présente :

- un avertissement 

En ce qui concerne les motifs de cet avertissement, il s'agit de ceux qui vous ont été exposés lors de l'entretien précité et qui tiennent compte de vos explications :
- d'avoir, le jeudi 30 novembre 2006 vers 22h15, perturbé un de vos collègues dans l'exécution de son travail et de l'avoir retardé pour aller aider un de ses collègues de travail au KS dans la salle de fabrication, provoquant ainsi un conflit entre vous deux ce qui est contraire à l'article 22 de règlement intérieur Fleury Michon, en ayant voulu suppléer son supérieur hiérarchique en indiquant à votre collègue de façon péremptoire qu'il n'avait pas à aller aider dans la salle KS alors que cette organisation avait été validée avec le manager d'équipe dès le début de semaine.... ". 

Il n'est pas discuté que l'intervention ainsi décrite de M. Johnny X... le 30 novembre 2006 s'inscrivait dans l'exercice de son mandat de délégué syndical sur le site TLM. 

L'article L. 2143-20 du code du travail invoqué par la société Fleury Michon Traiteur est relatif aux déplacements et à la circulation des délégués syndicaux en dehors de l'entreprise et dans l'entreprise, et il en ressort que ces derniers peuvent y circuler librement et prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés. 

Toutefois, la question qui se pose au cas d'espèce est de savoir si les faits reprochés à M. Johnny X... aux termes de l'avertissement, commis dans l'exercice de son mandat de délégué syndical, procèdent d'un abus de cet exercice. 

Il résulte des explications fournies par les parties, du compte-rendu d'entretien du 4 janvier 2007 et des témoignages de M. Laurent B..., collègue de travail désigné dans le courrier d'avertissement comme ayant été " perturbé " par M. Johnny X..., et de M. Pascal D..., responsable d'équipe, que :
- au cours de la nuit du 30 novembre 2006, M. Laurent B... était affecté avec un autre collègue au poste " déballage " où la charge de travail était " plutôt faible " ;
- compte tenu de cette situation, M. Laurent B... avait, depuis le début de la semaine et en accord avec le responsable d'équipe, M. Pascal D..., convenu avec son collègue affecté au KS d'aller aider ce dernier dont l'activité était plus intense, M. B... précisant que cette double intervention au poste déballage et au poste KS pouvait s'effectuer pour lui en toute sérénité " sans avoir à courir d'un poste à l'autre " ;
- alors que M. B... se trouvait sur la plate forme du déballage, M. Johnny X... lui a demandé à quel poste il était affecté ; sur ses explications selon lesquelles il intervenait sur deux postes, l'intimé lui a indiqué qu'il n'avait pas à se trouver sur un poste autre que son poste d'affectation peu important qu'il puisse y être dépourvu de travail, qu'il n'avait qu'à " se croiser les bras et attendre que ça se passe " et que " ce n'était pas son problème " que son collègue au poste KS puisse être débordé par moments en raison de sa charge de travail ;
- sur ce s'est déclenchée entre M. Johnny X... et M. Laurent B... une discussion virulente qui a duré une trentaine de minutes et n'a été interrompue que par l'arrivée de M. Pascal D..., de sorte que, selon M. B..., il n'a pas pu aller aider son collègue, que du retard a été pris tant au niveau du poste déballage qu'au niveau du poste KS et que les salariés concernés ont pris leur première pause avec une heure de retard par rapport à l'horaire habituel. 

Il ressort du compte-rendu d'entretien préalable que l'intimé a contesté avoir empêché physiquement M. B... d'aller travailler au poste KS et a soutenu avoir souligné que le fait de cumuler deux postes supprimait un emploi, avait des répercussions sur les conditions de travail et engendrait des risques d'accident du travail. 

Aux termes de son témoignage, M. Pascal D... a quant à lui relaté que M. Johnny X... avait indiqué à M. B... qu'il n'avait pas à quitter son poste, qu'il n'était pas normal que le responsable d'équipe lui demande d'assumer deux tâches à la fois mais qu'il s'était calmé en apprenant que cette situation procédait d'une proposition d'aide faite par M. B..., qu'il avait ensuite fait valoir qu'un tel état de fait justifiait une compensation financière et émis des craintes sur un risque de généralisation de ce qu'il estimait être une expérience procédant de la volonté de la direction. 

Contrairement à ce que soutient la société Fleury Michon Traiteur, il ne ressort pas des témoignages recueillis que M. Johnny X... aurait interdit à M. Laurent B... d'aller apporter son aide à son collègue du poste KS et qu'il se serait ainsi substitué à l'employeur dans l'exercice du pouvoir de direction. Aucun élément ne permet non plus de retenir que la discussion virulente de 30 minutes entre les deux hommes et sa durée ait procédé de la seule attitude de l'intimé. 
Le fait que M. Johnny X... soit intervenu pour se préoccuper de l'intervention d'un salarié sur un double poste de travail entrait dans l'exercice de son mandat de délégué syndical. 
Comme l'ont exactement relevé les premiers juges, le fait que cette discussion de 30 minutes ait retardé les deux postes de travail et généré un retard d'une heure dans la prise de la pause permet de considérer que l'intervention d'un même salarié sur les deux postes n'était pas de réalisation si aisée. 

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'apparaît pas que l'intervention de M. Johnny X... auprès de M. Laurent B... le 30 novembre 2006 soit de nature à caractériser un abus dans l'exercice de son mandat représentatif de délégué syndical. 

Dans ces conditions et aucun manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l'employeur n'étant établi, l'avertissement litigieux n'est pas justifié et le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il l'a annulé. 



3o) Sur le harcèlement moral : 

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. 



En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 

A l'appui du harcèlement moral dont il estime avoir été victime, M. Johnny X... invoque les faits suivants : 

Faits antérieurs à l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers : 
1) les sanctions disciplinaires injustifiées ou en tout cas, s'agissant des mises à pied validées par la cour d'appel de Poitiers, devenues définitives, caractérisant une différence de traitement par rapport à ses collègues de travail auteurs de faits similaires ; 
2) le passage intempestif et définitif d'un travail en heures de nuit à un travail en heures de jour ; 
3) le recours systématique aux courriers électroniques de la part de l'encadrement pour relater ses faits et gestes et comportant de la part du manager, M. Pascal D... des propos dénigrants ; 
4) les discriminations et mesures vexatoires ; 
5) la dégradation des conditions de travail ; 
6) les multiples courriers recommandés ; 
7) l'altération grave de son état de santé ; 

Nouveaux faits de harcèlement moral consécutifs à l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers : 

8) plainte déposée contre son médecin traitant et son médecin psychiatre de sorte qu'il n'a plus de médecin traitant et de médecin psychiatre pour assurer son suivi médical ; 
9) dégradation de son état de santé à l'origine d'une tentative de suicide le 14 novembre 2010 ; 
10) des pressions, des surveillances systématiques et ciblées par le personnel d'encadrement de ses moindres faits et gestes l'empêchant d'entretenir un lien de confiance avec les salariés de l'encadrement de la société Fleury Michon Traiteur ; 
11) absence de visite de reprise suite à son placement en invalidité, cette visite ayant été organisée seulement le 2 novembre 2010 ; 
12) non-respect de l'avis d'aptitude du 24/ 11/ 2010 et organisation d'une procédure de reclassement injustifiée ; 
13) la conduite de la procédure de reclassement traduit la volonté de l'employeur d'empêcher son reclassement sur le poste qu'il avait accepté, de le mettre " au placard " et de l'acculer à refuser les postes nouvellement proposés afin de pouvoir le licencier pour inaptitude ; l'engagement d'une procédure de licenciement pour faute : 
sur le poste de reclassement qu'il avait accepté (poste de chauffeur navette inter sites), l'employeur lui a imposé de façon injustifiée la validation d'un test préalable à la formation à la conduite de poids lourds ; il a saisi l'inspection du travail pour contester cette condition ; en attendant la décision, il a été consigné à son domicile ; l'employeur a engagé une nouvelle procédure de reclassement alors qu'il avait accepté le poste de chauffeur navette inter sites ; il lui a proposé un poste de nettoyage de la station d'épuration créé spécifiquement pour lui ou le poste de nettoyage vaisselle ou matériel, postes aux coefficients nettement inférieurs au sien ; l'employeur a transmis son dossier médical au médecin du travail d'un autre site afin de se soustraire à l'avis du médecin du travail qui le suivait ; le dessein de l'employeur était de l'acculer à refuser les postes nouvellement proposés afin de pouvoir le licencier pour inaptitude. 

Les faits non établis : 

1) Les sanctions caractérisant une différence de traitement : 

La mise à pied disciplinaire d'une journée notifiée au salarié le 18 janvier 2006 était motivée par " des propos menaçants envers un supérieur hiérarchique ", cette attitude étant tirée du fait que M. Johnny X... a exhibé à ce supérieur un dictaphone sur lequel il avait enregistré des conversations téléphoniques entre eux et la teneur de réunions d'information. Cette sanction a été déclarée justifiée par la cour d'appel de Poitiers et cette décision est aujourd'hui définitive. 
L'intimé ne produit aucun élément, notamment aucun témoignage, de nature à établir que des collègues de travail se seraient vu infliger une sanction de moindre importance pour des faits similaires. 

La mise à pied disciplinaire de trois jours prononcée le 22 mai 2008 était motivée par la constatation d'un surdosage de la ligne de fabrication dont le salarié était responsable le 19 mars 2008, par le refus de s'en expliquer avec son supérieur hiérarchique, par le démarrage avec retard de sa ligne de fabrication le 27 mars 2008 et par le refus de s'en expliquer avec son supérieur hiérarchique. Cette sanction a été déclarée justifiée par la cour d'appel de Poitiers et cette décision est aujourd'hui définitive. 
Comme l'ont exactement relevé les premiers juges, les deux témoignages produits (pièces no 46 et 48) relatifs à l'absence de sanction concernent de simples légers surdosages qui ne peuvent pas être comparés aux quatre manquements ayant motivé la mise à pied disciplinaire du 22 mai 2008. 

Ces deux sanctions ne permettent donc pas de caractériser de la part de l'employeur une différence de traitement à l'encontre de M. Johnny X.... 

3) Le recours systématique aux courriers électroniques de la part de l'encadrement pour relater ses faits et gestes et comportant de la part du manager, M. Pascal D... des propos dénigrants ; 
Le salarié soutient que ces faits sont caractérisés par les pièces no 18, 54, 61 et 68 de l'employeur. Seule la pièce no 61 est un courrier électronique émanant de M. Pascal D.... Les trois autres pièces sont des attestations établies par M. D... et par Mme Christine E..., assistante de direction, qui contiennent la relation de divers faits reprochés au salarié sans contenir des propos dénigrants. 
Un courrier électronique unique ne permet pas de caractériser le " recours systématique aux courriers électroniques de la part de l'encadrement " tel qu'invoqué par le salarié. En outre, ce courrier électronique du 26 mai 2008 ne comporte aucun propos dénigrant. 
Ce fait no 3 n'est donc pas matériellement établi. 

4) les " discriminations " et mesures vexatoires : 
5) la dégradation des conditions de travail : 
10) des pressions, des surveillances systématiques et ciblées par le personnel d'encadrement de ses moindres faits et gestes l'empêchant d'entretenir un lien de confiance avec les salariés de l'encadrement de la société Fleury Michon Traiteur : 

S'agissant des discriminations et mesures vexatoires, le salarié invoque :
- des menaces réitérées de la part de M. Laurent F..., manager auquel il reproche de lui avoir dit : " Dis le que je suis un connard ", " je n'en ai pas fini avec toi ", " j'aurai ta peau " et se prévaut sur ce point des pièces no 51 et 52. 
La pièce no 51 est un courrier parfaitement référendaire s'agissant des propos ci-dessus, envoyé le 29 décembre 2005 par le syndicat CGT Fleury Michon au DRH de l'entreprise. 
La pièce no 52 est un témoignage de Mme Stéphanie G... qui relate que le 28 décembre 2005, M. Laurent F... a interpellé M. Johnny X... sur son poste de travail et l'a pris à partie, le témoin ajoutant ne pas avoir entendu la teneur des propos mais estimant qu'ils devaient être " disproportionnés " car le salarié était choqué. 

Ces pièces ne permettent pas, à elles seules de faire la preuve de la réalité des menaces alléguées, de leur teneur et de leur caractère réitéré.

- des rappels à l'ordre sur ses tenues vestimentaires alors que l'encadrement ne respecte pas les consignes en la matière et une interdiction de stationnement sur les parkings visiteurs malgré une tolérance importante de la part de la direction envers les autres élus, le salarié se prévalant, s'agissant du premier point, des pièces no 14 et 54 et s'agissant du second point, des pièces no 15 et 21. 
Il ne ressort de ces pièces ni rappel à l'ordre adressé au salarié au sujet de ses tenues vestimentaires, ni interdiction de stationnement. L'assistante de direction atteste (pièce no 54) seulement avoir vu M. Johnny X... faillir aux règles relatives aux tenues de travail en portant en zones non sensibles des marinières réservées aux sones sensibles et en allant à l'extérieur en tenue de travail. La pièce no 14 est le compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 24/ 04/ 2007 qui pose une question au sujet du fait qu'un salarié aurait reçu un courrier lui reprochant d'être allé aux toilettes sans avoir enlevé sa marinière alors que le cadre lui ayant fait la remarque ne respecterait pas non plus cette règle. Ce document ne permet pas de savoir si le salarié concerné était M. Johnny X... et la réponse mentionne que la situation décrite dans la question ne correspond pas exactement à la réalité des faits. 
Les deux autres pièces sont également des comptes-rendus de réunions de délégués du personnel qui comportent des questions au sujet des difficultés de stationnement au sein de l'entreprise, qui ne désignent nullement M. Johnny X... et ne permettent pas d'établir l'interdiction dont il se plaint, aucune référence n'étant faite au parking " visiteurs " et à la tolérance dont bénéficieraient d'autres élus. 

Au titre de la " dégradation des conditions de travail ", M. Johnny X... fait valoir que les conditions de travail se sont dégradées du fait des tensions entre le personnel d'encadrement et le personnel de production que, de par son mandat de représentant du personnel, il se devait de dénoncer pour préserver la santé et la sécurité de ses collègues et la sienne, alors que l'employeur n'a pas rempli son obligation de sécurité mais préférait cautionner l'attitude de l'encadrement en se retranchant derrière son pouvoir de direction dans la gestion de l'entreprise. Il se prévaut de ce chef de ses pièces no 33 à 37 et 54 à 67. 

Si les comptes-rendus de réunions des délégués du personnel (pièces no 9 à 27 et no 49 du salarié) font état de diverses difficultés et de plaintes des salariés relatives entre autres à l'organisation du travail notamment la nuit, aux conditions de travail, aux délais de prévenance pour les changements d'horaires, aux changements de planning, à l'organisation des vacances et des congés, à un manque d'équité s'agissant des prises de jours de RTT, aux difficultés de stationnement, au fait que des supérieurs hiérarchiques feraient des observations à des salariés pour non-respect des règles d'hygiène sans s'y conformer eux-mêmes, à une surcharge de travail, à des tensions au sein de l'entreprise, au non-respect de contre-indications médicales, au non-respect de mesure de sécurité, à des problèmes d'affichages et de communication, à des inégalités entre salariés dans les récupérations ou le travail le dimanche, à des questions de cadence etc..., ces comptes-rendus rédigés en termes très généraux ne font ressortir aucun agissement à l'encontre de M. Johnny X... en particulier, de sorte qu'ils ne permettent pas de caractériser à son encontre des attitudes discriminatoires ou vexatoires ou des attitudes ou propos blessants, ni de quelconques attitudes négatives dont il aurait été victime dans le cadre de l'exercice de son mandat de représentant du personnel alors qu'il dénonçait une dégradation des conditions de travail. Ces comptes-rendus traduisent des échanges entre direction et représentants des salariés qui correspondent au jeu normal des institutions. 

Les attestations constitutives des pièces no 33 à 37 du salarié sont des témoignages de collègues de travail qui font état en termes généraux d'une organisation du travail, surtout du travail de nuit, qualifiée de " déplorable " et non respectueuse des droits des salariés, d'une pression subie dans le travail et d'un climat général déplorable mais sans contenir la moindre relation d'un quelconque agissement à l'encontre de M. Johnny X.... 
De même, les attestations constitutives des pièces no 39 à 44 du salarié sont des témoignages de collègues de travail qui font état en termes généraux des insatisfactions diverses des salariés de l'entreprise, de mauvaises conditions de travail donnant lieu à protestations sans amélioration, de tensions, d'un malaise, d'incompréhensions entre l'encadrement et la base et d'un mauvais climat général sans contenir la moindre relation d'un quelconque agissement à l'encontre de M. Johnny X.... 

Les témoignages laconiques constitutifs des pièces no 54 à 57 du salarié sont relatifs à l'absence d'amélioration des conditions de travail et de l'ambiance de travail en dépit du départ de certains cadres de l'entreprise mais ne contiennent pas non plus la relation d'agissements quelconques à l'encontre de M. Johnny X.... 

Les attestations no 61 à 67 produites par le salarié ont été établies par des collègues de travail qui invoquent, en termes généraux, des conditions de travail pénibles, des relations difficiles voire houleuses entre l'encadrement et la base, certains témoins indiquant avoir été victimes de harcèlement à l'origine de problèmes de santé et n'avoir trouvé de soutien qu'auprès des élus de la CGT en général et de M. Johnny X... en particulier. Toutefois, aucun de ces témoignages ne comporte de récit d'agissement commis contre ce dernier. 

Les témoignages laconiques de collègues de travail constitutifs des pièces no 79 à 110 du salarié louent les qualités et le caractère de M. Johnny X... ainsi que son professionnalisme en le décrivant comme agréable, sociable, calme, serviable, à l'écoute des autres, posé, aimable, gentil, disponible, sérieux, sympathique. Aucun de ces témoignages ne comporte l'allégation ou le récit d'agissements de harcèlement moral dont l'intimé aurait été victime. 
Aux termes des attestations qu'ils ont établies, M. J... 
H... (pièce no 151 du salarié) et M. J... 
I... (pièce no 152-1 du salarié) qui ont été délégués syndicaux CGT au sein de la société Fleury Michon Traiteur indiquent, le premier, que les relations avec la direction étaient plus que houleuses, parfois à la limite de la violence verbale ou physique, le second, qu'il a subi une pression croissante. Aucun des deux ne relate de fait ou d'agissement précis à leur encontre, ni de fait ou d'agissement dont M. Johnny X... aurait été personnellement victime. M. I... 

J... 
conclut seulement que ce dernier a toujours oeuvré pour les salariés " malgré de nombreuses représailles de l'encadrement. " sans expliciter ces " représailles ". En l'absence de fait (s) précis cité (s), ce témoignage ne permet pas de faire preuve de ce que l'intimé aurait été victime, dans le cadre de l'exercice de son mandat de représentant du personnel, de faits laissant présumer un harcèlement moral. 

Les témoignages produits par M. Johnny X... sont en outre contredits par de nombreux témoignages versés aux débats par l'appelante de salariés estimant les conditions de travail satisfaisantes et déniant toutes pressions ou toute attitude de harcèlement moral de la part de la hiérarchie. Certains témoins salariés de la société Fleury Michon Traiteur relatent également de façon circonstanciée des attitudes agressives, déplaisantes, autoritaires voire menaçantes de M. Johnny X... à leur égard de nature à générer des tensions et un mauvais climat au sein de l'entreprise et entre l'encadrement et la base. 
Contrairement à ce que soutient l'intimé, ces témoignages qui ne font que relater des faits constatés et l'avis de leurs auteurs ne permettent pas de caractériser de la part de ces derniers " des surveillances systématiques et ciblées de la part de l'encadrement de ses moindres faits et gestes ". 

La matérialité des discriminations et mesures vexatoires, des pressions, des surveillances systématiques et ciblées par l'encadrement des moindres faits et gestes de M. Johnny X... qui auraient empêché ce dernier d'entretenir un lien confiance avec les salariés de l'encadrement ainsi alléguées n'est donc pas établie. 

6) les multiples courriers recommandés : 

Sans même résumer les objets et teneurs de ces courriers, M. Johnny X... invoque, au titre de la période antérieure à l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers et même antérieure à l'audience de départage du conseil de prud'hommes qui s'est tenue le 7 novembre 2008, l'envoi par son employeur d'une quarantaine de lettres recommandées sur une période de deux ans, y compris quelques jours avant l'audience des plaidoiries devant la formation de départage. Il se prévaut de ce chef de ses pièces " no 69 à 70 ". 

La pièce no 69 est un courrier, qui apparaît être une lettre simple, adressée le 4 novembre 2008 au salarié par le responsable des ressources humaines de l'entreprise en vue de l'informer de ce que le médecin du travail le recevrait le 6 novembre suivant pour sa visite de reprise et le contacterait pour convenir avec lui d'un horaire. 
La pièce no 70 est un certificat médical établi le 23/ 10/ 2008 par le docteur François Z..., psychiatre, attestant de ce que la présence de M. Johnny X... à l'audience du 7/ 11/ 2008 n'est pas souhaitable. 
Les seules lettres recommandées produites au titre de la période considérée sont les convocations aux entretiens préalables des 27/ 12/ 2005 et 04/ 01/ 2007, la notification de l'avertissement du 16 janvier 2007 et la réponse de l'employeur en date du 24/ 04/ 2007 à un courrier du salarié du 29 mars précédent emportant contestation de l'avertissement du 16/ 01/ 2007. 

Le salarié n'établit donc pas qu'antérieurement à l'audience de départage il aurait été inondé de lettres recommandées par son employeur. S'agissant des convocations et notification susvisées, ce dernier n'avait pas d'autre choix que de recourir à la forme du recommandé ou de la remise en main propre. De même, le recours à un recommandé pour répondre aux protestations du salarié n'apparaît ni critiquable ni inconvenant ou blessant étant observé que la teneur du courrier est parfaitement correcte. 

La matérialité de l'envoi d'une quarantaine de lettres recommandées en deux ans n'est donc pas établie. 

11) absence de visite de reprise suite à son placement en invalidité, cette visite ayant été organisée seulement le 2 novembre 2010 : 

Il ressort de la pièce no 114 du salarié qu'il a été placé en invalidité catégorie 1 à compter du 1er août 2010 avec allocation d'une pension versée mensuellement. 

Le placement en invalidité ne constitue pas l'un des événements prévus par l'article R. 4624-22 du code du travail comme devant donner lieu à visite de reprise. Le salarié n'est donc pas fondé à arguer d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat pour absence de visite de reprise organisée suite à la