Cour d'Appel — 10 septembre 2013

COUR D'APPEL 
d'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT N 

AD/ SLG 

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02301 



numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance 
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 19 Août 2010, enregistrée sous le no 09/ 01375 



ARRÊT DU 10 Septembre 2013 



APPELANTE : 

S. A. S. ADREXO 
Europarc de Pichaury-Bât. T D5 
1530 Av Guillibert de la Lauzière B. P. 30-460 
13592 AIX EN PROVENCE CEDEX 3 

représentée par Maître Isabelle D'AUBENTON, avocat au barreau de PARIS 

INTIME : 

Monsieur Jean X...


... 

49100 ANGERS 
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 007184 du 27/ 09/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS) 

représenté par Maître Bruno SCARDINA, avocat au barreau d'ANGERS 

COMPOSITION DE LA COUR : 
L'affaire a été débattue le 28 Mai 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de : 
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur 
Madame Anne DUFAU, assesseur 

qui en ont délibéré 

Greffier lors des débats : Madame C. PINEL 

ARRÊT : 
du 10 Septembre 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 
******* 



FAITS ET PROCÉDURE : 

M. Jean X... a été embauché le 18 août 2008 par la sas ADREXO comme distributeur en boîtes à lettres de journaux gratuits et prospectus, par contrat à durée indéterminée, et son épouse Mme X... a été embauchée pour le même emploi par contrat à durée indéterminée du 22 août 2008, à effet au 25 août 2008. 

La société ADREXO emploie des salariés distributeurs recrutés par petites annonces et qui sont attachés à un centre de distribution. Son siège social est situé à Aix-en-Provence. Elle comprend 250 centres de distribution, celui de Saint Barthelemy d'Anjou auquel M. Jean X... était rattaché, employant 191 salariés. 

Le contrat de travail de M. Jean X... prévoyait une durée annuelle de travail de 676, 01heure, et une durée indicative mensuelle de 56, 33 heures, modulée d'un mois sur l'autre, congés payés inclus. 

Ce contrat de travail était soumis à la convention collective de la distribution directe, entrée en vigueur le 1er juillet 2005, et à un accord d'entreprise portant modulation du temps de travail du 11 mai 2005. 

Les bulletins de salaire remis au salarié mentionnaient le salaire de base mensuel afférent à la durée indicative mensuelle contractuelle (56, 33h), calculé par application du taux horaire moyen égal au smic (8, 71 €) soit la somme de 490, 63 €, ainsi que le temps de travail retenu sur le mois par l'employeur, ou temps précompté. 

Le 7 août 2009 M. Jean X... était mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Il était licencié pour faute grave le 10 septembre 2009. 

Le 13 août 2009 il avait été désigné comme représentant syndical de section du syndicat Sud Solidaire 49, à compter du 18 août 2009. 

M. Jean X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 28 septembre 2010 et aux termes de ses dernières écritures il a sollicité :

-500 € de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à plusieurs de ses obligations légales et contractuelles,
- la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,
-12 844, 80 € à titre de rappel de salaire sur la base du smic à temps plein, et les congés payés afférents,
- subsidiairement la somme de 2475, 22 € à titre de rappel de salaire calculé sur la base de 56, 33 heures de référence,
-3000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié non réglé de l'intégralité de ses heures de travail, 
- 315, 03 €, congés payés inclus, pour le salaire de juillet 2009,
-200 € à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des bulletins de salaire de juillet et août 2009,
-1478, 18 € pour irrégularité de la procédure de licenciement,
-17 738, 16 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du statut protecteur,
-8 869, 08 € pour licenciement nul,
-1 478, 18 € à titre d'indemnité de préavis, congés payés inclus,
-300 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

Par jugement du 19 août 2010 le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- condamné la sas ADREXO à verser à M. X... la somme de 500 € pour manquement à plusieurs de ses obligations contractuelles,
- requalifié Ie contrat de travail en contrat de travail à temps plein,
- condamné la sas ADREXO à lui verser à titre de rappel de salaire la somme de12 844, 80 €, outre les congés payés correspondants soit 1 284, 48 €,
- rappelé que cette condamnation bénéficie de I'exécution provisoire de droit et a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire brut à 1 343, 80 €,
- débouté M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des bulletins de salaire de juillet et août 2009,
- dit le licenciement de M. X... privé de cause réelle et sérieuse,
- condamné la sas ADREXO à verser à M. Jean X... : 
*8 869, 08 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
*1343, 80 € à titre d'indemnité de préavis, 
*134, 38 € à titre de congés payés sur indemnité de préavis, 
*300 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

La sas ADREXO a régulièrement fait appel de la décision et elle a adressé à M. Jean X... la somme de 9454, 21 € correspondant au net à payer au titre de l'exécution provisoire, ainsi qu'un bulletin de paie afférent à celle-ci. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : 

Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 21 mai 2013, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sas ADREXO demande à la cour :

- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, et l'a condamnée à payer à M. Jean X... la somme de 12 844, 80 € à titre de rappel de salaire, outre les congés payés ; en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. Jean X... la somme de 500 € pour manquements à plusieurs de ses obligations légales et contractuelles, et en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- de débouter M. Jean X... de sa demande de rappel de salaire à temps plein et de sa demande de rappel de salaire formée à titre subsidiaire, de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié non réglé de l'intégralité de ses heures de travail,

- de débouter M. Jean X... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de sa demande au titre de l'indemnité de préavis et au titre des congés payés, et de dire que le licenciement repose sur une faute grave,

- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. Jean X... de sa demande pour remise tardive des bulletins de paie de juillet et août 2009,

- de constater que M. Jean X... ne demande plus la nullité de son licenciement, alors qu'il avait formé cette demande devant le conseil de prud'hommes. 

La sas ADREXO soutient, quant à la demande de M. Jean X... de rappel de salaire au titre d'un contrat de travail à temps complet et du smic, que le contrat de travail à temps partiel modulé n'a pas à mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois. 

Elle rappelle que les relations de travail avec M. Jean X... sont régies par la convention collective de la distribution signée le 9 février 2004 et entrée en vigueur le 1er juillet 2005, l'article L212-4-6 du code du travail étant alors applicable, dans sa version en vigueur jusqu'en mai 2008, et qu'il ressort de ce texte qu'une convention collective ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier dans certaines limites, sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail. Elle ajoute que la convention collective de la distribution directe prévoit toutes les mentions exigées par le code du travail et que l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 confirme que " le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés, conforme à celles prévue par la convention collective de branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 heures par semaine et 26 heures par mois. ". 

La sas ADREXO précise que si la loi du 20 août 2008 a fusionné les différents dispositifs d'aménagement du temps de travail, et abrogé l'article L3123-25 du code du travail, qui reprenait, après recodification du code du travail, les dispositions de l'article L212-4-6, elle a laissé subsister les dispositifs déjà mis en place par accords collectifs, qui continuent à s'appliquer dans les conditions qu'ils ont prévues, et dans les termes de la législation antérieure ; que la jurisprudence confirme que le contrat de travail à temps partiel modulé des distributeurs n'a pas à mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, ce par dérogation aux dispositions de l'article L212-4-3 du code du travail devenu l'article L3123-14 ; que le contrat de travail de M. Jean X... mentionne donc à juste titre une durée indicative mensuelle variable suivant le planning remis et qu'il n'a pas à mentionner la durée hebdomadaire de travail ; qu'il est ainsi conforme aux dispositions de l'article L3123-25 du code du travail, à celles de l'article 1. 2 de la convention collective de branche, et aux articles 1. 15 et 2. 1 de l'accord d'entreprise de modulation. 

La sas ADREXO soutient qu'il en résulte, quant à la preuve de la durée du travail accompli, que c'est alors au salarié qui revendique la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de prouver qu'il était à la disposition permanente de l'employeur ; que la jurisprudence retient comme un élément de preuve à prendre en compte, la quantification préalable du temps de travail prévue à l'article 2. 2. 1. 2. du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe, lequel répond aux exigences légales énoncées en matière de décompte de temps de travail par l'article D 3171-8 du code du travail ; que la quantification préalable du temps de travail est réputée correspondre à sa durée réelle, le salarié pouvant cependant apporter la preuve que le temps préquantifié ne correspond pas au temps réel effectué. 

La sas ADREXO rappelle que deux documents retracent, pour M. Jean X..., le temps de travail qui résulte de l'application des cadences : la feuille de route a priori, et la liste détaillée des salaires a postériori ; elle relève que M. Jean X... n'apporte aucun élément objectif justifiant les heures dont il demande le paiement ; qu'il ne produit ni attestations, ni relevés journaliers, ni courriers qu'il aurait adressés à l'employeur au sujet de son temps de travail ; qu'au contraire elle rapporte la preuve qu'il a cumulé son emploi de distributeur à temps partiel modulé avec une autre activité professionnelle, qu'il a dissimulée au conseil de prud'hommes, qui est celle de chef de projet de la sasu Pressense ; que le procès-verbal de clôture de l'exercice au 31 décembre 2008 montre l'ampleur de la tâche qu'il a accomplie dans ce cadre ; qu'il a perçu une rémunération, du 1er octobre 2008 au 31 décembre 2008, de 13 513 ¿ ; qu'enfin elle démontre que M. Jean X... connaissait à l'avance son rythme de travail et la durée de travail convenue, que ses jours de travail ont été stables (lundi, mardi, et/ ou mercredi) et qu'il travaillait toujours sur les mêmes secteurs. 

La sas ADREXO soutient qu'elle a décompté la durée du travail de M. Jean X... conformément aux règles contractuelles et conventionnelles, soit le temps de chargement, le temps de préparation, le temps de distribution, et qu'elle a rémunéré le salarié au smic pour chaque période de paie. Elle réfute l'allégation de M. Jean X... de sous-estimation de sa durée du travail et conteste tout caractère probant aux pièces apportées par celui-ci. 

Quant à la demande subsidiaire de M. Jean X... de rappel de salaire de 2124, 91 ¿, la sas ADREXO rappelle avoir réglé cette somme et en justifie. Elle précise que ce versement a été effectué au titre de la sous-modulation constatée pour 240, 92 heures, pour la période de modulation du 18 août 2008 au 10 août 2009 (période de paie de septembre 2008 à août 2009), au taux du smic applicable au terme de celle-ci (8, 82 ¿) ; que Ie respect de la durée annuelle contractuelle fixée par les parties au contrat de travail, soit 676, 01h par an au cas de Monsieur X..., est apprécié au terme de la période de modulation de 12 mois et de 52 semaines, après valorisation des heures correspondant aux congés payés pris et aux différentes absences. 

Sur les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations, elle soutient qu'elle privilégie, pour des raisons pratiques, la procédure de passage de visite médicale d'embauche sur demande du distributeur, et que M. Jean X... ne justifie d'aucun préjudice sur ce point ; que le salarié a eu accès au règlement intérieur et à la convention collective applicable ; que le programme indicatif de modulation remis à l'embauche ne constitue pas une garantie contractuelle, les feuilles de route pouvant modifier les durées de travail mentionnées sur le programme indicatif. 

Sur la remise tardive du bulletin d'août 2009, la sas ADREXO observe que M. Jean X... limite sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive du bulletin de paie à celui d'août 2009 et elle demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il l'a rejetée ; elle rappelle qu'elle a instauré un usage consistant à remettre les bulletins de paie aux distributeurs au sein de chaque établissement et que le bulletin afférent aux prestations effectuées par M. Jean X... du 16 juillet au 16 août 2009 était à sa disposition début septembre à l'établissement d'Angers ; que la mise à pied conservatoire de M. Jean X... ne l'empêchait pas de se présenter au dépôt pour retirer son bulletin ; qu'au surplus ce bulletin lui a été transmis en février 2010 sur demande de son avocat et qu'il n'a subi aucun préjudice, le salaire correspondant ayant été viré sur son compte postal fin août 2009. 

Quant au licenciement la sas ADREXO ne conteste pas l'irrégularité de la procédure de licenciement, invoquée par M. Jean X..., du fait du non respect du délai de 5 jours devant exister entre la remise de la convocation à l'entretien préalable au licenciement et la date du dit entretien, mais expose que le retard d'envoi a été dû à l'absence pour congés d'un salarié ; elle demande à la cour de fixer l'indemnité à un mois de salaire, rémunéré sur la base de la durée indicative mensuelle et au taux du smic horaire soit 496, 83 ¿. 

La sas ADREXO rappelle que si la cour considère que le licenciement a été sans cause, l'indemnité pour irrégularité de la procédure ne pourra pas se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

L'appelante soutient que le licenciement de M. Jean X... repose sur une faute grave ; que la réalité du coup porté le 16 juillet 2009 vers 10h/ 10h30 à M. Z... par M. Jean X... est avérée ; que M. Z... n'a en effet jamais varié dans ses déclarations sur la localisation du coup reçu, le jour et l'heure des faits ; qu'il a déposé plainte le jour même et que le certificat médical remis aux enquêteurs mentionne une douleur à la palpation ; que l'adjoint au centre, M. A... fait pour sa part état d'une " rougeur au cou " le 16 juillet 2009. Elle relève que M. Jean X... de son côté allègue que le témoignage de M. A... est faux mais n'apporte aucun élément au soutien de cette affirmation ; que commettre une agression physique sur un autre salarié caractérise la faute grave, peu important que la victime ait subi un arrêt de travail ou non, la violence subie ayant nécessairement entraîné des souffrances psychologiques pour M. Z.... 

A titre subsidiaire, si la cour considérait que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, elle demande de limiter l'indemnité de préavis à la somme de 496, 83 ¿ et à titre encore plus subsidiaire de diminuer les dommages et intérêts sollicités puisque M. Jean X... ne justifie que d'un très faible montant d'allocations de retour à l'emploi, du fait de son activité pour la sasu Pressence depuis 2007. 

***** 

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 21 septembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Jean X... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné la sas ADREXO à lui verser la somme de 500 € pour manquement à plusieurs de ses obligations,
- requalifié Ie contrat de travail en contrat de travail à temps plein,
- condamné la sas ADREXO à lui verser à titre de rappel de salaire sur la base du smic la somme de 12 844, 80 €, outre les congés payés correspondants soit 1 284, 48 €, et subsidiairement la condamner à lui verser la somme de 2124, 91 € à titre de complément de salaire calculé sur la base des temps de travail indiqués sur le programme de modulation, outre les congés payés,
- condamné la sas ADREXO à lui verser : 
*8 869, 08 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 
*1343, 80 € à titre de d'indemnité de préavis, 
*134, 38 € à titre de congés payés sur indemnité de préavis, 
*300 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

Formant appel incident, il demande à la cour de condamner la sas ADREXO à lui payer les sommes de :
-3000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié non réglé de l'intégralité de ses heures de travail, avec les intérêts au taux légal,
-200 € à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive du bulletin de salaire d'août 2009,
-1478, 18 € congés payés inclus, pour irrégularité de la procédure de licenciement, 

M. Jean X..., qui sollicite la confirmation du jugement pour l'essentiel de ses dispositions, soutient en premier lieu que l'employeur ne l'a pas fait convoquer à la visite médicale d'embauche, ce qui lui cause nécessairement un préjudice, qu'il n'a pas eu accès au règlement intérieur, et que la convention collective applicable n'était pas affichée au dépôt ; que la notice prévue par l'article R 2262-1 du code du travail, et les grilles de rémunération conventionnelles, mentionnées dans le contrat de travail comme y étant annexées, ne lui ont pas été remises. 

Il soutient encore que si le programme indicatif de modulation prévoyait des " valeurs estimées à +/-15 % ", aucune des durées mensuelles du programme n'a été respectée par la sas ADREXO, et que les temps de travail retenus et rémunérés par l'employeur sont systématiquement inférieurs aux durées mensuelles figurant sur le dit programme indicatif, ce d'octobre 2008 à mai 2009 ; que ce planning constitue la garantie contractuelle du salarié en terme d'heures mensuelles rémunérées et que la sas ADREXO en méconnaissant ses obligations conventionnelles et contractuelles, lui a nécessairement fait subir un préjudice matériel et moral. 

M. Jean X... demande la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein, et le rappel de salaire qui en résulte, en relevant que dès lors que le contrat de travail signé par les parties prévoit un temps partiel modulé, avec une durée du travail variable d'un mois sur l'autre, l'employeur a dû établir et communiquer un planning indicatif annuel qui vaut garantie contractuelle pour le salarié d'avoir à minima telle rémunération par mois ; qu'en l'espèce le planning a prévu une variation non pas du tiers comme prévu par la convention collective mais des " valeurs estimées à +/-15 % " ; que pourtant la sas ADREXO a totalement méconnu ce planning puisque le temps mensuel décompté et rémunéré, ainsi qu'en témoignent les bulletins de salaire, a été systématiquement inférieur à la durée mensuelle prévue et fixée par le planning ; que la différence va bien au-delà de 15 % et même du tiers prévu par la convention collective ; que le système de modulation, non respecté dans sa garantie contractuelle reconnue au salarié, ne lui est donc pas opposable. 

M. Jean X... soutient que le contrat de travail doit alors s'analyser en un simple contrat de travail à temps partiel soumis aux dispositions de l'article L3123-14 du code du travail, et donc prévoir la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois et que ce n'est pas le cas ; qu'il est dans ces conditions présumé à temps plein et que la sas ADREXO ne combat pas utilement cette présomption par la seule existence d'une quantification préalable du temps de travail, qui est issue de critères généraux s'appliquant à tous les salariés. 

M. Jean X... demande, à titre de rappel de salaire la différence entre le smic pour un plein temps et le salaire effectivement reçu et observe que la sas ADREXO ne conteste pas ses calculs. 

M. Jean X... soutient à titre subsidiaire que si la cour lui dit opposable le contrat de travail à temps partiel modulé, en dépit du non respect de la garantie contractuelle, elle devra faire droit à sa demande de rappel de salaire, telle qu'établie sur la base des durées portées sur le programme indicatif de modulation, qui consacrent une garantie contractuelle de travail et de rémunération ainsi que le prévoit l'article 2. 1. de l'accord d'entreprise ; que la sas ADREXO reconnaît d'ailleurs une dette de salaire au titre de la " sous modulation " de 2124, 91 €, outre les congés payés et que le rappel de salaire ne pourra pas être inférieur à cette somme. 

M. Jean X... réclame encore la réparation du préjudice distinct qu'il a subi, aux termes de l'article 1153 du code civil, qui prévoit que " le créancier auquel son débiteur en retard a causé par sa mauvaise foi un préjudice indépendant de ce retard peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires ". 

Il soutient que la sas ADREXO fait preuve de mauvaise foi en calculant le temps de travail de manière théorique, en considération du poids des documents et de la typologie des secteurs ; que ce temps théorique est bien inférieur au temps réel et que le salarié est de fait privé de la perception du smic ; que cette mauvaise foi apparaît encore en ce que même les durées mensuelles prévues au programme de modulation qui ont valeur de garantie contractuelle ne sont pas respectées par la sas ADREXO ; qu'il a ainsi été privé d'une partie de sa rémunération, et que cela a réduit son pouvoir d'achat ; qu'il a, sur un plan moral, été trompé par son employeur. 

Quant à la remise tardive du bulletin de salaire d'août 2009 M. Jean X... soutient qu'il ne pouvait venir le chercher du fait de la mise à pied et que l'employeur devait le lui envoyer, ce qu'il n'a fait que très tardivement ; qu'il en résulte pour lui nécessairement un préjudice. 

Quant au licenciement M. Jean X... observe que la sas ADREXO ne conteste pas l'irrégularité invoquée, et conteste la matérialité d'une agression sur la personne de M. Z.... 

Il affirme n'avoir eu que ce seul emploi, et que le licenciement abusif lui a été nécessairement préjudiciable. 



MOTIFS DE LA DÉCISION : 

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et de rappel de salaire : 

Le contrat de travail signé le 18 août 2008 par la sas ADREXO et M. Jean X... et intitulé " contrat de travail à temps partiel modulé distributeur " mentionne qu'il est conclu " conformément aux dispositions législatives, réglementaires, et de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 " ; 

Il est ainsi libellé :

- Date d'embauche : 18 août 2008
- Lieu de rattachement : Saint Barthélémy/ Angers
-Durée du travail : 
-durée annuelle contractuelle moyenne de référence : 676, 01heures 
-durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning : 56, 33 heures 
- rémunération : à la durée mensuelle de travail figurant ci-dessus correspond une rémunération mensuelle moyenne brute de 490, 63 € 

" Article 1. Engagement : 
le présent contrat est conclu à durée indéterminée. Le salarié est embauché en qualité de distributeur de journaux, d'imprimés et d'objets publicitaires ou non, adressés ou non, au niveau d'emploi 1. 1. de la convention collective nationale susvisée. 
(période d'essai) 

Article 2. Fonctions : 
Le salarié exercera ses fonctions de distributeur sur un ou plusieurs secteurs. La distribution sera indifféremment réalisée en boîte à lettres, en dépôt ou remise en main au destinataire dans le respect des consignes données. Les travaux sont réalisés par le salarié à sa discrétion sous la seule obligation de la terminer dans un délai utile fixé par la feuille de route. Le salarié s'engage à ramener à l'établissement les documents n'ayant pu être distribués par ses soins. 

Article 4. durée du travail : 
1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. 
2. La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. 
3. Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. 
4. Les distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable de dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communiquera à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous.
...... 

7. La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning indicatif annuel individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues par au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution sur les secteurs habituels du salarié. 

8. Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. 

9. Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L212-1-1 du code du travail et des décrets D212-7 à 24 relatifs à la mesure et aux contrôle du temps et des horaires de travail. 
Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précitées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. 

Article 6. rémunération : 
Les prestations effectuées par Ie salarié seront rémunérées sur la base des critères conventionnels de rémunération propres à chaque tache et notamment à la typologie des secteurs et au type de documents, ce que Ie salarié accepte expressément pour avoir été expressément informé des grilles et de la structure des rémunérations en vigueur a la date de signature du contrat et qui y sont annexés... un état des prestations effectuées par le salarié lui sera remis mensuellement pour lui permettre de connaître l'évolution de son activité. 

Article 7. feuille de route : 
Lors de la prise en charge de chaque distribution il est remis au distributeur une feuille de route comportant les mentions obligatoires prévues par la convention collective nationale susvisée. 
La signature de la feuille de route vaut :
- acceptation express des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution, et du montant de la rémunération total de la prestation acceptée,
- acceptation des consignes qualitatives de préparation et de distribution, 
La feuille de route remise et signée ainsi que le présent contrat doivent être conservés par le salarié pour être présentés aux autorités de police compétentes lors d'éventuels contrôles. " 

Il résulte des dispositions de l'article 20 de la loi 2008-789 du 20 août 2008, qui a instauré un dispositif unique d'aménagement du temps de travail, que les accords conclus en application de l'article L3123-25 du code du travail restent en vigueur, dans leur rédaction antérieure à sa publication ; 

La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, visée au contrat de travail de M. Jean X..., et entrée en vigueur le 1er juillet 2005, a été conclue en application de l'article L212-4-6 du code du travail devenu dans la nouvelle codification du code du travail, entrée en vigueur le 1er mai 2008, l'article L3123-25 ; 

L'article L212-4-6 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'en mai 2008 et reprise à l'article L3123-25, énonce qu'une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; l'accord doit prévoir les catégories de salariés concernés, les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; 

La loi du 20 août 2008, si elle a abrogé les dispositions des articles L 3123-25 à L 3123-28 du code du travail, a modifié l'article L3123-14 (ancien article L212-4-3) du même code, qui énonce que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en ajoutant ces termes : " sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L3122-2 " ; 

L'article L3122-2 du code du travail prévoit aussi : 

" Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit : 
1oLes conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire travail ; 
2oLes limites pour Ie décompte des heures supplémentaires ; 
3oLes conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période. 

Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail. 

Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, a défaut, d ¿ une convention ou d'un accord de branche, Ie délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours. " ; 

Il ressort de ces éléments que le contrat de travail de M. Jean X..., en mentionnant la durée mensuelle de travail de référence, la qualification du salarié, les éléments du salaire et les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé, qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel ; 

La convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 prévoit bien les catégories de salariés concernés, un décompte du temps de travail effectué par chaque salarié, un récapitulatif mensuel de la durée de travail effectuée, une durée hebdomadaire minimale soit 6 heures, une durée mensuelle minimale soit 26 heures, ainsi que la durée minimale des jours travaillés soit 2 heures ; 

Elle énonce que le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise et énonce un délai de prévenance de 7 jours pour la modification de la durée de l'horaire de travail et de ses modalités de répartition initiales ; 

Elle porte en annexe les grilles de correspondance de rémunération pour le volume de distribution, la dite rémunération comprenant le temps de préparation, les temps forfaitaires d'attente/ chargement, et le temps de déplacement du dépôt au secteur ; 

L'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005, signé entre la sas ADREXO et les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, reprend les dispositions afférentes à la garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés ; 

Ces dispositions conventionnelles, toujours en vigueur dans les termes de la loi du 20 août 2008, sont conformes aux dispositions légales sur le temps de travail modulé ; 

Le " programme indicatif de modulation " afférent à la période de travail allant du mois de septembre 2008 au mois d'août 2009, a été remis à M. Jean X..., qui l'a signé ; il mentionne les durées suivantes : 
septembre 2008 : 52heures, octobre 2008 : 60, 58heures ; novembre 2008 : 60, 58heures ; décembre 2008 : 69, 16heures ; janvier 2009 : 47, 84heures ; 
février 2009 : 56, 42heures ; mars 2009 : 43, 42heures ; avril2009 : 60, 58heures ; mai2009 : 65heures ; juin 2009 : 69, 16heures ; 
juillet 2009 : 43, 42heures ; août 2009 : 47, 84heures ; 

Les bulletins de paie remis au salarié et " la liste détaillée des salaires des distributeurs " versée aux débats par la sas ADREXO montrent d'une part qu'ont été pris en compte le temps de distribution, le temps d'attente, le temps de préparation et le temps de trajet, conformément aux critères visés par la convention collective applicable, et d'autre part que le temps de travail effectué a été rémunéré sur la base du smic ; 

Il apparaît donc que la sas ADREXO, ayant conclu avec M. Jean X... un contrat de travail à temps partiel modulé, répondant aux exigences légale et conventionnelles en la matière, ne peut se voir reprocher, ainsi que l'ont fait à tort les premiers juges, l'absence de mention dans le contrat de travail de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni la remise au salarié d'un programme seulement " indicatif " de modulation du temps de travail 

Il est cependant acquis aux débats, comme ressortant des bulletins de paie et des listes détaillées des salaires produits par l'employeur, que le nombre d'heures de travail payées a été chaque mois inférieur aux durées visées sur le programme indicatif ; 

Les heures rémunérées ont en effet été de septembre 2008 à juin 2009 de 34, 39heures (septembre 2008), 38, 90heures (octobre 2008), 39, 45heures (novembre 2008), 39, 05heures (décembre2008), 24, 49 heures (janvier 2009), 31, 66 heures (février 2009), 39, 70 heures (mars 2009), 26, 26heures (avril 2009), 44, 17 heures (mai 2009) 38, 07heures (juin 2009) ; 

La sas ADREXO ne conteste pas ce qu'elle nomme une " sous-modulation " et établit la somme contractuellement due à M. Jean X... à 2124, 91 €, correspondant à 240, 92heures sur la base du smic au taux horaire de 8, 82 € ; 

Contrairement à ce que soutient M. Jean X..., le contrat de travail du 18 août 2008 n'énonce pas que la durée du travail prévue par le programme indicatif est garantie par l'employeur, l'article 4. 7 du dit contrat se bornant à indiquer que " la durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning indicatif annuel individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié. Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié " ; 

Le contrat de travail énonce en revanche que la durée annuelle contractuelle moyenne de référence est de 676, 01heures et cette durée annuelle constitue aux termes de l'article 2. 1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005, la garantie contractuelle et de rémunération apportée par l'entreprise ; 

Il est acquis aux débats qu'à l'issue de la période de modulation annuelle, en août 2009, sans qu'aucun avenant de modulation n'ait été établi entre les parties, il est apparu une sous-modulation du temps de travail ; 

La sas ADREXO ne produit aucune feuille de route signée par M. Jean X..., arguant d'une perte par la société d'archivage, mais uniquement quelques feuilles non signées concernant les mois de juillet et août 2009, et si les listes détaillées des salaires des distributeurs mentionnent comme elle le relève, " en application de l'article 7 du contrat de travail, le salarié déclare que la rémunération ci-dessus correspond à la rémunération des heures de travail effectuées durant la période de paie considérée ", il s'agit là d'un document établi par elle-même et qui n'est pas plus signé par le salarié ; 
Le salarié aurait-il accepté les durées de travail renseignées sur les feuilles de route, il n'en demeurerait pas moins que que la sas ADREXO n'a pas respecté la durée annuelle contractuelle visée au contrat de travail, les variations existant entre le programme indicatif et les durées mensuelles de travail rémunérées excédant en outre la limite du tiers de la durée mensuelle prévue au contrat soit 56h33 : 3 = 18h77 ; 

La sas ADREXO ne peut en conséquence opposer à M. Jean X... les dispositions légales et conventionnelles afférentes au temps de travail partiel modulé, et le salarié est dès lors fondé à invoquer la présomption de l'existence d'un emploi à temps complet puisqu'il est acquis, pour les raisons sus-évoquées, que le contrat de travail conclu entre la sas ADREXO et M. Jean X... ne vise pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ainsi que l'exige l'article L3123-14 du code du travail pour tout contrat de travail à temps partiel ; 

Il incombe à la sas ADREXO qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part que le contrat de travail de M. Jean X... était un emploi à temps partiel, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, et qu'il n'était pas tenu de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; 

En l'absence de feuilles de route signées par le salarié et versées aux débats, et ne produisant que les listes détaillées des salaires, documents établis par ses soins, non signés par le salarié et édités a postériori, la distribution ayant eu lieu, la sas ADREXO ne fait pas la preuve de la durée hebdomadaire de travail de M. Jean X... d'août 2008 à août 2009 ; 

Elle soutient que M. Jean X... n'a pas été constamment à sa disposition car il était informé à l'avance de son planning, des volumes à distribuer et donc de son rythme de travail, et elle affirme que son accord, lorsque la modification de la programmation a eu lieu, a résulté de la signature par lui de la feuille de route ; 

Les seules feuilles de route versées aux débats étant celles de juillet et août 2009, la cour ne peut pas vérifier que celles-ci ont été, d'août 2008 à juin 2009, remises au salarié en respectant le délai minimal de prévenance de trois jours visé à l'article 4. 7 du contrat de travail ; 

Les feuilles de route de juillet et août 2009 traduisent au contraire une remise pour le jour même, voire pour la veille ; 

La feuille de route éditée le 10 août 2009 est ainsi relative à une distribution du même jour, et il en est de même pour celle éditée le 20 juillet 2009. La feuille de route du 17 juillet 2009 vise une distribution du 16 juillet 2009, et a donc été remise après la distribution ; 

La sas ADREXO soutient encore que M. Jean X... n'était pas à sa disposition car il avait un emploi de chef de projet dans la sas Pressence, société créée en août 2007, ayant pour objet social la commercialisation de matériel informatique, dont Mme X... est l'actionnaire unique et qu'il en a perçu, du 1er octobre 2008 au 31 décembre 2008, une rémunération de 13 513 ¿ ; 

Il ressort cependant des documents produits par la sas ADREXO que l'activité commerciale de la sasu Pressense a commencé en 2010, la période allant du 5 septembre 2008 au 28 février 2010 étant consacrée à la mise en place d'un programme de formation de ses " futurs dirigeants " soit M. et Mme X... ; 
Le procès verbal de l'associée unique au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2008 indique encore que " le chiffre d'affaires représenté en totalité par les subventions d'investissement et d'exploitation y compris les ristournes de fournisseurs s'est élevé à 33 180 € " ; 

M. X... affirme, sans être démenti par la sas ADREXO, que la formation mise en place à son bénéfice auprès de la FAFIEC a été de 46 heures par mois, soit de 11 heures par semaine, ce qui est compatible avec un emploi à temps plein, et il est acquis que cette formation s'est interrompue en 2009. Aucune rémunération de M. Jean X... n'apparaît dans les comptes 2009 de la sasu Pressence et peu importe que M. Jean X... ait disposé d'un véhicule propriété de la société Pressence puisque la sas ADREXO ne démontre pas, ni même n'allègue, qu'il ait utilisé ce véhicule autrement que pour effectuer les distributions de prospectus ; 

La sas ADREXO échouant à combattre la présomption de contrat de travail à temps plein invoquée par M. Jean X..., elle reste lui devoir la différence résultant de la différence entre un temps plein au smic et le salaire effectivement perçu par le salarié, soit la somme de 12 844, 80 € calculée par M. Jean X... pour la période allant du 18 août 2008 au 31 août 2009, que la cour a vérifiée et dont la sas ADREXO ne conteste pas le montant, dont sera déduit le versement effectué au titre de la sous-modulation soit la somme de 2337, 40 € bruts, congés payés inclus ; 

Par voie d'infirmation du jugement la sas ADREXO est condamnée à payer à M. Jean X... à titre de rappel de salaire la somme de 12 844, 80 €, outre celle de 1284, 48 € pour les congés payés afférents ; 

Sur le licenciement : 

Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige ; 

En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais alors dans ce dernier cas de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail ; 

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il incombe à l'employeur de l'établir ; 

La lettre de licenciement notifiée à M. Jean X... le 10 septembre 2009 est ainsi libellée : 
" Monsieur, 

Lors de votre entretien du 13 août 2009 avec Monsieur Y... Franck, auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous aurions souhaité vous rappeler les faits suivants : 

En date du 16 juillet 2009 Monsieur Z... Dominique, distributeur au sein du dépôt d'Angers est passé à côté de votre véhicule. Vous êtes tout à coup sorti de votre véhicule et vous lui avez asséné un coup dans la gorge, sans aucune raison valable et sans lui en donner la motif puis vous êtes remonté dans votre véhicule. 

Le coup porté à ce distributeur a été constaté par Monsieur Jeannick A... adjoint au chef de centre, attestant sur I'honneur de la véracité de ces évènements. 

Votre comportement agressif aurait pu avoir des conséquences dramatiques. Monsieur a été tout de même dans la nécessité d'aller consulter un médecin afin de se rassurer sur son état de santé. Une plainte a d'ailleurs été déposée à votre encontre. 

Votre comportement est parfaitement inexcusable et nous ne pouvons tolérer de tels actes barbares au sein de Ia société. 

Le présent Iicenciement interviendra à compter de la première présentation de cette lettre et vous ne pourrez plus prétendre à aucune indemnité de licenciement, ni préavis. " 

La sas ADREXO produit pour établir la faute grave de M. Jean X... une attestation de M. Z..., du 17 juillet 2009, le procès-verbal du 16 juillet 2009 consignant les déclarations faites par M. Z... aux services de police, l'attestation de M. A... supérieur hiérarchique de M. Z..., et un certificat médical établit le 16 juillet 2009 par le docteur B... ; 

M. Z... a le 16 juillet 2009 déclaré aux services quant aux circonstances de l'agression reprochée à M. Jean X... : 
" je chargeais ma voiture et là un collègue s'est présenté et alors que j'étais occupé à charger ma voiture il m'a donné un coup de poing au niveau de la gorge " 

Il a ajouté : " mon chef est arrivé-Janick A...- et l'auteur est parti " ; 

Dans son attestation du 17 juillet 2009 M. Z... décrit cependant ainsi les faits : " je suis passé près du véhicule de M. X... celui-ci m'a interpellé et m'a donné un coup de poing dans la gorge. 

M. A... a pour sa part attesté dans ces termes : " M. Z... est venu au bureau pour indiquer que M. X... lui a asséné un coup dans la gorge. Je n'ai pu que constater la rougeur au niveau du cou de M. Z... Dominique sans avoir été le témoin direct. " 

Il ressort de ces éléments que M. Z... se contredit lui-même lorsqu'il expose d'une part qu'il a été agressé par M. Jean X... alors qu'il était occupé à charger son véhicule, celui-ci se " présentant " à lui, et d'autre part lorsqu'il passait à côté du véhicule de M. Jean X.... Il existe une seconde contradiction entre les propos de M. Z... qui dit aux policiers que M. A... est " arrivé " et que l'auteur est " parti alors, " ce qui signifie que M. A... a au moins vu que M. Jean X... était présent, s'il n'a pas assisté au geste allégué, tandis que M. A... lui-même expose avoir reçu M. Z... dans son bureau, et avoir constaté une " rougeur au niveau du cou ", mais non s'être déplacé sur le lieu d'une altercation ; 

Le docteur B... enfin indique dans le certificat délivré à M. Z... qu'il ne constate " rien d'apparent ; pas de tuméfaction à la palpation qui semble réveiller une douleur au niveau de la branche horizontale de la mâchoire inférieure gauche " ; 

Ce médecin n'est donc pas même affirmatif sur la réalité d'une douleur à la palpation, alors qu'il a examiné M. Z... le 16 juillet 2009, jour de survenance des faits allégués ; 

La matérialité d'une faute grave imputable à M. Jean X... n'est pas établie, ni en conséquence celle d'une cause réelle et sérieuse du licenciement et le jugement est confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 

M. Jean X... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de son licenciement, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif ; 

Les premiers juges ont, compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Jean X..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, fait une juste appréciation des dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice consécutif à la rupture. Cette appréciation n'est pas remise en cause par l'argumentation soutenue et les pièces produites en cause d'appel. 

Cette indemnité peut être cumulée avec celle prévue par l'article L. 1235-2 du même code destinée à réparer le préjudice né du non-respect de la procédure de li