Cour d'Appel — 2 octobre 2012

COUR D'APPEL 
D'ANGERS 
Chambre Sociale 




ARRÊT N 
BAP/ AT 


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03192. 


Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 10 Décembre 2010, enregistrée sous le no 10/ 00142 




ARRÊT DU 02 Octobre 2012 


APPELANT : 


Monsieur Pierre X...


... 

44600 ST NAZAIRE 


représenté par Maître Jean-luc JACQUET, avocat au barreau du MANS 




INTIMEE : 


SA DAFY MOTO 
rue Henry Becquerel 
BP 127 
63541 BEAUMONT CEDEX 


représentée par Maître Patrick PUSO, avocat au barreau de CLERMONT FERRAND 
(Cabinet BARTHELEMY et Associés), en présence de Monsieur K. OLLIVIER, directeur 




COMPOSITION DE LA COUR : 


En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 


Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 


Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller 




Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier 




ARRÊT : 
prononcé le 02 Octobre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 


Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 


******* 






FAITS ET PROCÉDURE 


M. Pierre X... a été engagé par la société Dafy moto, sise à Beaumont dans le Puy de Dôme, qui exploite plusieurs magasins de vente d'accessoires pour " la moto " et l'équipement du pilote sur la France, selon contrat de travail à durée indéterminée du 9 mai 2006, à effet du même jour, en qualité de vendeur responsable de magasin, statut cadre, coefficient 320 de la convention collective nationale du commerce des articles de sport et équipements de loisirs, pour une durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 33 heures 15 en application de l'accord RTT existant dans l'entreprise, contre une rémunération brute mensuelle comprenant une partie fixe et une partie variable, avec un minimum brut annuel garanti de 25 000 euros et un maximum brut annuel plafonné à 60 000 euros. Ensuite d'une période de formation, il a été nommé, le 10 octobre 2006, responsable du magasin que la société Dafy moto possède au Mans, qui comporte également un atelier, ce qui a donné lieu à signature d'un avenant. 


Par lettre remise en main propre contre émargement le 6 juillet 2009, il a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement, fixé au13 juillet 2009, avec mise à pied à titre conservatoire. 
Il a été licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juillet 2009. 


Il a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 1er mars 2010 aux fins que, étant pris acte qu'il retire sa demande relative à l'intéressement à raison de 6 649, 73 euros :
- il soit dit et jugé qu'il a accompli entre 2006 et 2009 des heures supplémentaires dont il n'a pas été rémunéré et que la société Dafy moto soit condamnée à lui verser 61 822, 61 euros de rappel de ce chef et 6 182, 26 euros de congés payés afférents,
- il soit dit et jugé que son licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse et que la société Dafy moto soit condamnée à lui verser 
o 99 085, 68 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, 
o 3 302, 85 euros d'indemnité de licenciement, 
o 16 514, 28 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 1 651, 43 euros de congés payés afférents, 
o 2 841, 17 euros au titre de l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire et 284, 11 euros de congés payés afférents,
- il soit ordonné à la société Dafy moto de lui remettre les bulletins de salaire correspondants aux demandes, ainsi qu'une attestation Assedic et un certificat de travail rectifiés,
- la société Dafy moto soit condamnée à lui verser 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et supporte les entiers dépens de l'instance. 


Le conseil de prud'hommes, par jugement du 10 décembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- dit qu'il n'était pas dû d'heures supplémentaires à M. Pierre X..., le déboutant de sa demande de ce chef,
- dit que son licenciement ne relevait ni d'une faute grave, ni d'une cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Dafy moto à lui verser 
o 25 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, somme qui sera versée sur un compte séquestre auprès de la Caisse des dépôts et consignations dans l'attente de l'extinction de toutes les voies de recours, 
o 2 408 euros d'indemnité de licenciement, 
o 8 828, 60 euros d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, 
o 906, 64 euros au titre de l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire et des congés payés afférents, 
o 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à la société Dafy moto de lui délivrer les bulletins de salaire, l'attestation Assedic et un certificat de travail rectifiés, conformes au présent,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les créances de nature salariale,
- débouté la société Dafy moto de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Dafy moto aux entiers dépens. 


Cette décision a été notifiée à M. X... le 14 décembre 2010 et à la société Dafy moto le 16 décembre 2010. 
M. X... en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 28 décembre 2010. 




PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 


Par conclusions déposées le 20 janvier 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Pierre X... sollicite l'infirmation du jugement déféré, hormis en ce qu'il a déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse. 
Statuant à nouveau des autres chefs, et y ajoutant, il demande que la société Dafy moto :
- soit condamnée à lui verser les sommes suivantes 
o 99 085, 68 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, 
o 3 302, 85 euros d'indemnité de licenciement, 
o 16 514, 28 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 1 651, 43 euros de congés payés afférents, 
o 2 841, 17 euros au titre de l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire et 284, 11 euros de congés payés afférents, 
o 61 822, 61 euros de rappel de salaire et d'heures supplémentaires de 2006 à 2009 et 6 182, 26 euros de congés payés afférents, 
o 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-lui remette les bulletins de salaire correspondants aux demandes, ainsi qu'une attestation Assedic et un certificat de travail rectifiés. 


Il fait valoir que : 
1. Sur les rappels de salaires
-il a bien effectué des heures supplémentaires dans les proportions dont il réclame le paiement, imposées par la nature ou la quantité du travail demandé, son employeur n'ignorant rien de cette situation ; les relevés d'heures que ce dernier lui oppose, sur lesquels ne figurent pas, certes, ces heures supplémentaires, ne peuvent servir de preuve ainsi qu'il le démontre,
- il n'a non plus jamais perçu la majoration prévue lors des dimanches travaillés,
- il est en droit de percevoir aussi la provision au titre de l'intéressement 2010, 2. Sur le licenciement
-il ne lui est imputé qu'un grief, qui n'avait pas été jugé fautif en son temps, en ce qu'il n'avait fait que suivre la procédure alors appliquée, qui, suite à l'incident, avait été modifiée,
- pas plus, la société Dafy moto ne peut se prévaloir, afin de le licencier en 2009, d'un fait dont elle a été informée dès le 21 août 2008, l'analyse en étant close au mois d'octobre 2008, la prescription étant, par voie de conséquence, acquise,
- elle est d'une totale mauvaise foi,
- il convient de calculer les sommes qui doivent lui être accordées en fonction du salaire brut mensuel " révisé " en fonction des heures supplémentaires éxecutées, qui s'établit, de fait, à la somme de 5 504, 76 euros. 


* * * * 
Par conclusions déposées le 14 mars 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, 
la société Dafy moto sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Pierre X... de sa demande au titre d'heures supplémentaires impayées, et, formant appel incident, sa réformation pour le surplus. 
Elle demande, les faits reprochés à M. X... n'étant pas prescrits, de dire et juger que le licenciement est bien fondé sur une faute grave, et de débouter M. X... de l'ensemble de ses prétentions à ce titre. 
Elle sollicite, enfin, que M. X... soit condamné à lui verser 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 


Elle réplique que : 
1. Sur le licenciement
-les faits reprochés à M. X... ne sont pas prescrits, d'une part parce que le dépôt de plainte de M. P... suspend le cours de la prescription, d'autre part, et surtout, parce que l'employeur, M. O..., n'a eu une connaissance exacte et complète de ces faits que le 6 juillet 2009,
- M. X... ne conteste pas finalement les faits qui lui sont reprochés, dont la gravité est certaine, d'autant plus vu sa qualité de responsable du magasin, 
2. Sur les rappels de salaires
-l'entreprise est soumise à un accord sur la durée du temps de travail, le temps de travail effectif sur une journée se trouvant réduit d'une pause, que les salariés sont dans l'obligation de prendre,
- les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement que si elles sont faites à la demande de l'employeur, ou, à tout le moins, avec son accord implicite,
- M. X... ne peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires en ce que 
o l'amplitude d'ouverture du commerce ne correspond pas aux horaires de travail réellement effectués, alors que les salariés travaillent par roulement et, qu'en sa qualité de cadre, M. X... était libre d'organiser son emploi du temps ; ce ne sont pas les pièces produites, contestables, qui peuvent emporter la conviction contraire, 
o c'est M. X... qui était chargé de dresser chaque mois, et pour l'ensemble des salariés, dont lui-même, le relevé des horaires accomplis, le transmettant au service comptabilité-paye ; or, il n'a pas mentionné ces heures dont il se prévaut aujourd'hui sur les relevés ; si sa demande avait été fondée, il n'aurait pas manqué de le faire, et n'aurait pas non plus attendu autant de temps pour formuler des réclamations ; par ailleurs, il a bénéficié de jours de récupération lorsque les opérations commerciales menées conduisaient à ce qu'il dépasse la durée du travail fixée. 




MOTIFS DE LA DÉCISION 


Sur les rappels de salaires 


L'article L. 3171-4 du code du travail dispose : 
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ". 


La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments. 


* * 


Afin d'étayer sa demande d'heures supplémentaires, M. Pierre X... verse divers documents, à savoir :
- un décompte des heures réalisées, la semaine, le mois et l'année, chiffré,
- son contrat de travail,
- l'accord d'entreprise sur la récupération du temps de travail, entré en vigueur le 1er décembre 1999,
- un échange de mails, le 26 juillet 2008, entre lui-même et M. Y..., directeur commercial de la société Dafy moto à cette époque,
- le relevé des mises hors service et en service de l'alarme du magasin, du 3 avril au 1er juillet 2009,
- le planning des heures d'ouverture du magasin,
- le planning des salariés du magasin pour une semaine, dont le sien, suite à une demande, le 1er juin 2009, de M. Z..., ayant remplacé M. Y... et anciennement animateur du réseau Ouest de la société Dafy moto,
- trois attestations d'anciens salariés du magasin, MM. A... et B... et Mme C...,
- une attestation de Mme D..., ancienne salariée de la société Dafy moto préposée à la gestion des paies,
- dix attestations d'anciens vendeurs responsables de magasins de la société Dafy moto sur la France, MM. E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L... et M...,
- une attestation d'un ancien animateur de réseau de la société Dafy moto, M. N.... 
L'ensemble de ces pièces couvrent les années 2006, 2007, 2008 et 2009, vu notamment les dates d'emplois au sein de la société Dafy moto des ex-salariés. 


Sur la base d'une annualisation du temps de travail, entre périodes dites hautes et périodes dites basses, la moyenne de travail effectif pour l'ensemble des salariés de la société Dafy moto devait être de 33 heures 15 hebdomadaires. 


Or, ne serait-ce déjà qu'en fonction des horaires d'ouverture du commerce du Mans, qui ne sont pas contestés par la société Dafy moto, soit le lundi après-midi de 14 heures à 19 heures, les mardi, mercredi, jeudi, vendredi de 9 heures 30 à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, ainsi que le samedi de 9 heures 30 à 13 heures et de 14 heures à 19 heures, l'amplitude de travail hebdomadaire était de 43 heures 30, quelle que soit la période. 


Également, aux termes de son contrat de travail, M. X... était tenu :
- d'" élaborer les plannings de travail des salariés placés sous sa responsabilité, organiser le travail, veiller à son exécution normale, au respect des consignes et des instructions tant en matière disciplinaire et réglementaire qu'en matière d'hygiène et de sécurité ",
- de " veiller à la tenue et à la propreté du magasin, au rangement du magasin, de la réserve et de toutes autres dépendances (parking notamment) ",
- d'" assurer la responsabilité de l'ouverture et de la fermeture du magasin, tâche qui lui est dévolue à titre personnel et qu'il ne pourra déléguer de sa propre initiative ",
- de veiller à " la présentation des articles en magasin, de leur étiquetage, assurer le réassortiment de manière à gérer son stock de façon optimale, éviter au maximum les invendus et assurer la rentabilité maximale du point de vente ", étant spécifié qu'il en était " responsable ",
- d'" assurer la mise en avant des promotions, des soldes et de toute offre commerciale génératrice de trafic ",
- de " s'assurer de la conformité des livraisons opérées au regard des commandes et prendre toutes dispositions utiles dans les meilleurs délais en cas d'anomalie ",
- de veiller à " la tenue informatique des documents qui lui seront confiés par la direction ; documents de gestion, tableaux de bord indispensables à une gestion rationnelle et performante et à un contrôle des réalisations ", étant spécifié qu'il en était " responsable ",
- d'" analyser quotidiennement les résultats enregistrés ", étant précisé qu'il " assume l'entière responsabilité des résultats du magasin ",
- " à titre habituel, d'assurer la vente à la clientèle de l'ensemble des articles commercialisés par le magasin " étant " à ce titre tenu de l'ensemble des attributions et obligations inhérentes à l'emploi de vendeur : accueil du client, présentation des articles, dispenser un avis de professionnel, adapter son argumentaire à la clientèle, se tenir au courant des innovations techniques, etc ", 
outre qu'il était indiqué que :
- " les fonctions confiées... supposent un engagement important et une grande disponibilité, dont il a accepté les contraintes ",
- il " s'oblige à exercer les fonctions sous le contrôle de la Direction, en prenant toute initiative dans le cadre des directives qui lui seront données et s'engage à rendre compte de son activité et de celle du personnel placé sous sa responsabilité. Il est indispensable que les informations circulent vite et bien ",
- " il communiquera à la Direction l'ensemble des informations et propositions de nature à favoriser un développement des ventes. Il lui appartient également de recueillir toutes informations sur la concurrence ",
- " il s'oblige à actualiser en permanence les connaissances indispensables à la bonne exécution de sa mission et devra obligatoirement participer à tout séminaire de formation dans lequel la société aura décidé de sa présence ",
- il " devra déférer à toute convocation de la direction, il participera à l'organisation et à l'animation de toute réunion, manifestation commerciale, salon, foire, etc... décidées par la direction, quel que soit le lieu, la durée et les dates de déroulement (travail exceptionnel le dimanche) ; à cette occasion, il devra assurer la promotion de l'image de marque du magasin et entrer en contact avec des intervenants de la profession afin d'établir des relations ou liens commerciaux ",
- " il est par ailleurs expressément convenu entre les parties que M.... X... ne pourra refuser, sans s'exposer à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, d'exécuter une tâche ponctuelle n'entrant pas dans ses fonctions habituelles, de niveau inférieur, mais avec un maintien intégral du salaire, qui pourrait lui être demandée en considération de l'intérêt ou des besoins de l'entreprise ". 
Les termes de ce contrat sont illustrant de la multiplicité des tâches et de la polyvalence totale, du haut au bas de l'échelle est-il permis de dire, qui sont demandées par la société Dafy moto à M. X..., celle-ci en étant si consciente qu'elle le souligne lorsqu'elle parle d'engagement important et de grande disponibilité, d'autant que M. X... n'a pas d'adjoint. M. X... n'en reste pas moins soumis à l'accord d'entreprise, le contrat poursuivant : " dans le principe, M.... X... devra consacrer à son employeur une durée du travail correspondant à la durée applicable à l'entreprise ", " durée hebdomadaire de travail effectif... actuellement fixée à 33 heures 15 hebdomadaires ". 


La société Dafy moto se réfère, toujours par le truchement de ce contrat, afin de maintenir à M. X... les obligations qu'a tout vendeur, même s'il est responsable, statut cadre, à " la taille du magasin, l'organisation du travail qui en découle ". 
Il apparaît que l'entreprise a visiblement donné pour objectif à ses responsables de magasin de maîtriser la masse salariale, ainsi qu'il ressort de l'échange de mails entre M. X... et M. Y... le 26 juillet 2008 :
- M. X..., " Le gros point noir sur lequel je m'acharne est la masse salariale. En effet, il a été clairement demandé d'y faire attention. Ayant proposé un outil, je me suis atelé à respecter le taux, pour montrer qu'il fonctionne. Vois avec Valérie mais je dois me trouver dans les 1er. Du point de vu chiffre, le point positif est une très bonne masse, par contre. La réalité terrain est tout autre. Je t'avais déjà dis que le magasin est trop grand et que je voulais le reduire, c'est d'autant plus nécessaire avec cette MS. Nous sommes souvent 2 en magasin, ce qui réduit la qualité du service client et augmente le vol,... 
Je passe mon temps à faire de la caisse ou de la reception de colis, ou la centrale, et ce n'est pas faute de délégué.... En bref, je fais, une journée de vendeur et ensuite qd le mag est fermé je fais une journée de gestionnaire.. ",
- M. Y..., " Il est extrêmement important que tu puisses te détacher des missions. Telles que la caisse (hors vendredi et samedi) pour pouvoir chercher un CA complémentaire avec l'arrivée de nouveaux concurrents. Compte tenu de la concurrence accrue, tu dois pour " ne pas laisser décoller MAXXESS " avoir du monde en permanence. Je sortirais les chiffres de la masse salariale des magasins et les transmettrais à Stéphane pour que vous fassiez le point. Si tu as le sentiment de rater du CA par manque d'effectif alors il faut étudier une solution car il il ne faut pas envoyer de clients chez MAXXESS et ME ". 
" Stéphane " est M. Z..., animateur réseau Ouest à l'époque ; il confirme cette préoccupation de la société Dafy moto relative à la masse salariale, ainsi qu'il résulte de son compte rendu de visite du magasin réalisée le 19 août 2008, produit par M. X... dans le cadre de son licenciement ; il y est écrit : 
" La masse salariale de Pierre pour 2007 était de était de 14, 90 %, et il a pour objectif 14, 40 % pour 2008 soit une baisse de 0, 50 % (attention objectif 2008 calculé par rapport il son CA 2008). Nous devons faire un point sur ce sujet avec MR Stéphane Y... au plus vite, car Iors de ma visite (un mardi) l'équipe se composé seulement de trois personne, Michel a l'atelier, Jeff en caisse et Pierre comptoir technique. Résultat personne sur la surface de vente II ! " 
La société Dafy moto a reconnu que l'effectif salarié sur la surface de vente du Mans était resté identique, soit cinq personnes, M. X... inclus. 
En face d'un tel effectif salarié d'autant plus réduit que, ainsi que l'indique la société Dafy moto, le personnel travaille " par roulement ", ce qui est logique lorsque l'on compare la durée d'ouverture du commerce et le temps de travail effectif hebdomadaire, le responsable du commerce, qui est intéressé financièrement à la bonne marche de l'affaire, son salaire fixe s'élevant à 1 570 euros brut mensuel indemnité RTT incluse, avec une part variable de rémunération composée de deux primes calculées sur le chiffre d'affaires, pour l'une sur le mensuel de 2, 50 %, pour l'autre sur l'annuel de 1, 25 %, est nécessairement présent et effectue les horaires en rapport. 
Les salariés, qui ont été employés à différentes dates, attestent que M. X... était présent avant l'ouverture du magasin, de même qu'il était toujours là à la fermeture, utilisant ce temps aux différentes tâches à accomplir, aux côtés de son équipe au cours de la journée, et profitant de la fermeture entre 12 heures et 14 heures afin de recevoir " les commerciaux ". 
D'ailleurs, les heures de mise hors service et en service de l'alarme du magasin, qui sont très clairement distinguées sur les relevés fournis des " tests alarme " mentionnés par la société Dafy moto, et qui correspondent donc aux heures d'arrivée et de départ de M. X..., puisqu'il était personnellement responsable de l'ouverture et de la fermeture du commerce, permettent bien de constater que M. X... procédait à l'ouverture 15 minutes avant l'heure le plus généralement, faisait la journée continue du mardi au samedi, et ne remettait l'alarme en fonctionnement le soir qu'entre une trentaine de minutes, voire une heure à une heure et demie après la fermeture le plus généralement encore. 
Aussi, l'attestation de M. N..., animateur de réseau, est sans ambiguïté en ce que son rôle était notamment de s'assurer que " les gérants de magasin étaient bien en poste du lundi au samedi sur les amplitudes horaires du magasin ". 


L'ensemble de ces éléments étaie donc la demande que formule M. X... au titre des heures supplémentaires. 


* * 
En réponse, la société Dafy moto se réfère, d'une part, à l'accord sur la réduction du temps de travail dans l'entreprise précité, uniquement pour souligner que les salariés avaient l'obligation de respecter un temps de pause quotidien, d'autre part aux relevés d'heures transmis, mois par mois, et pour chaque année, par M. X... en vue de l'établissement de la paie des salariés du magasin du Mans, dont la sienne, sur lesquels aucune heure supplémentaire n'est notée pour ce qui le concerne, soulignant par ailleurs les récupérations qui lui ont été accordées et qui figurent sur ses bulletins de salaire " pour les opérations commerciales qui le conduisaient à dépasser sa durée de travail ". Elle insiste, enfin, sur sa qualité de cadre et sa liberté d'organisation, de même que sur le caractère plus que tardif de ses réclamations. 


D'ores et déjà, il sera dit que l'acceptation sans protestation ni réserve du bulletin de paie ne vaut pas renonciation du salarié au droit de formuler une réclamation ou une demande en rappel de salaire ; cette acceptation ne vaut pas non plus compte arrêté et réglé, c'est à dire compte discuté et approuvé dans des conditions qui impliquent l'intention des parties de fixer définitivement leur situation respective (article L. 3243-3 du code du travail). 


Ensuite, qu'un salarié ait la qualité de cadre et la possibilité d'organisation de son travail qui peut en découler, ne l'exclut pas des dispositions légales en matière de durée de temps de travail, notamment relatives aux heures supplémentaires. Les seuls cadres à ne pas pouvoir bénéficier du régime des heures supplémentaires sont ceux qui ont la qualité de cadres dirigeants dans l'entreprise (cf article L. 3111-2 du code du travail), et il est expressément précisé dans la convention entre l'Etat et la société Dafy moto, relativement à l'accord conclu sur la réduction du temps de travail, que le seul cadre dans l'entreprise à avoir cette qualité est le président directeur général, à savoir M. O.... 


Le contrat de travail de M. X..., qui a été rappelé ci-dessus, stipule que lui est applicable la " durée du travail correspondant à la durée applicable dans l'entreprise ", à savoir, conformément à l'accord sur la réduction du temps de travail existant, 33 heures 15 hebdomadaires de travail effectif. 
La rémunération mensuelle de M. X... prend d'ailleurs en compte, dans le cadre de sa rémunération fixe, l'indemnité de réduction du temps de travail prévue. 
En revanche, il n'y est pas fait état de possibles heures supplémentaires, étant nécessaire de se reporter à l'accord sur la réduction du temps de travail susvisé, qui 
" s'applique à l'ensemble des salariés de l'entreprise ", y compris les cadres donc, et " s'inscrit dans le cadre d'une annualisation de la durée du travail ", avec des périodes dites hautes et basses destinées à se compenser afin d'" aboutir sur la période de référence à un horaire moyen de temps de travail effectif hebdomadaire de 33 h 15 minutes ". 
Du fait de cette annualisation :
- " les heures effectuées au cours de la période annuelle au-delà de 41 heures hebdomadaires de travail effectif sont considérées comme heures supplémentaires et... en conséquence soumises à l'ensemble des dispositions légales les régissant ",
- " les heures effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire moyen de référence seront converties en journées d'absence rémunérées à prendre en période de basse activité aux dates fixées en accord avec la hiérarchie ",
- " les heures effectuées en période haute au-delà de 33 heures 15 minutes effectives ou de la durée moyenne convenue et dans les limites fixées ci-dessus, ne seront pas comptabilisées comme heures supplémentaires et ne seront donc pas décomptées sur le contingent annuel, sous réserve que la durée de travail effectif moyenne sur la période annuelle n'excède pas 33, 15 heures ",
- " un bilan des heures effectuées sera établi au terme de la période de modulation et comparé à l'horaire de référence. Les heures excédentaires éventuelles devront obligatoirement être récupérées dans un délai de 3 mois, à défaut le différentiel serait rémunéré le cas échéant avec majoration pour heures supplémentaires au taux fixé par la législation en vigueur à la date de son règlement ",
- " afin de permettre le contrôle du respect de la législation ou de la durée du travail et des dispositions du présent accord, chaque salarié sera tenu de déclarer son temps de travail effectif quotidien avec récapitulation hebdomadaire mentionnant les jours de RTT. Cette déclaration sera transmise chaque semaine au service administratif et comptable de la société pour validation et récapitulation mensuelle. Chaque membre du personnel pourra demander à consulter cet état mensuel sur la base duquel sera établi le salaire ". 


La société Dafy moto ne peut opposer à M. X... le fait qu'il n'ait réalisé aucune heure supplémentaire au motif qu'il n'a jamais déclaré en avoir effectuées, et qu'il était donc dans le cadre pur et simple de l'accord d'annualisation qui vient d'être rappelé. Cette affirmation est, en effet, erronée à plusieurs titres :
- d'une part, il résulte des attestations produites par M. X..., de la gestionnaire des paies de l'entreprise comme des vendeurs responsables d'autres magasins en France de la société Dafy moto, qu'il s'agissait là d'un système institutionnalisé de la part de l'employeur, en ce qu'au prétexte d'autres modes de désintéressement financier, et dès avant l'embauche de M. X..., il était " préférable et préféré " que les heures supplémentaires ne soient pas indiquées sur les relevés d'heures communiqués, consigne formelle ayant été donnée qu'elles n'y soient pas portées à compter de 2007 ; la société Dafy moto laisse entendre que ces attestations n'auraient pas de valeur probante, du fait qu'un litige prud'homal l'opposerait également à leurs auteurs ; il n'en demeure pas moins que, l'ensemble des attestants ne sont pas en conflit avec leur ex-employeur et que, sauf à parler de " complot " ce que la société Dafy moto ne va pas jusqu'à prétendre, les déclarations consignées sont tout à fait circonstanciées, avec des détails qui se complètent, relativement à l'existence d'un système mis en place par la société Dafy moto ; or, il est exclu de rémunérer sous une autre forme, ainsi via des primes ou autres, les heures supplémentaires réalisées par les salariés ; en outre, il n'apparaît pas crédible de prétendre, au vu de la charge de travail de M. X... telle qu'elle a été détaillée supra, avec contrôle des salariés sous ses ordres, contrôle de la bonne marche du magasin, direction du magasin dans tous ses aspects, jusque dans sa dimension concurrentielle et de proposition à la société Dafy moto, qui implique nécessairement une présence de tous les instants, que M. X... n'aurait jamais accompli d'heures supplémentaires, alors, en sus, que les relevés qu'il transmet à son employeur mentionne, à plusieurs reprises, l'existence de telles heures supplémentaires pour les autres salariés du magasin,
- d'autre part, la société Dafy moto avait pleinement connaissance des heures supplémentaires que pouvait effectuer M. X... dans le cadre du commerce du Mans, celui-ci l'en tenant informée (cf mails précités des 26 juillet 2008, 1er et 2 juin 2009), allant même jusqu'à écrire qu'il " fonctionne avec les saisons hautes et basses uniquement avec le mécano ", ce dont il faut conclure que l'annualisation du temps de travail n'était pas applicable, et, les magasins, dont le sien, faisant l'objet de visites périodiques des animateurs réseau, ainsi en août et en octobre 2008. 


Pas plus, la société Dafy moto ne peut avancer les récupérations dont aurait bénéficié M. X... afin de dire qu'elle n'a pas à lui régler les heures supplémentaires qu'il réclame, alors, d'une part, qu'un tel raisonnement est contradictoire avec le fait qu'elle lui dénie l'accomplissement de toutes heures supplémentaires, et, d'autre part, il n'est fait mention de telles récupérations que sur le bulletin de salaire de janvier 2009, à raison des 22 au 24 décembre 2008, et sur le bulletin de salaire d'avril 2009, à raison des 27 au 28 mars 2009. 
La première récupération fait suite à un mail de M. X... du 20 décembre 2008 à l'intention de MM. Z... et Y..., sur lequel il mentionne " n'ayant pas pris de repos depuis le 30 novembre, je prends trois jours à suivre, je reste joignable en cas de problème, c'est Jean-François qui assure l'intérim " ; la société Dafy moto n'a émis aucune observation sur ce mail dont la teneur permet de penser que, bien plus que les heures supplémentaires en question, M. X... n'a pas pris ses repos obligatoires ce qui est un problème différent. 
Et quant à la seconde récupération, il s'avère que M. X... a porté sur son relevé d'heures qu'il avait travaillé " en convention " les dimanche 18, lundi 19 et mardi 20 janvier 2009 ; il en a d'ailleurs justifié par le versement aux débats de documents descriptifs ; en l'absence d'explication alternative de la société Dafy moto sur l'origine de la récupération invoquée, elle sera rapportée uniquement à ces trois journées. 


Enfin, la société Dafy moto ne produit aucun document qui justifierait du suivi de l'annualisation qu'elle a mise en place, alors qu'un tel suivi est expressément prévu dans l'accord conclu à cette fin et rappelé supra. 


* * 
Alors que M. X... étaye sa réclamation en matière d'heures supplémentaires par un tableau précis, détaillé et chiffré, corroboré par des pièces objectives, tous documents auxquels la société Dafy moto pouvait répondre, celle-ci, alors que c'est désormais sur elle que repose la charge de la preuve du temps de travail réellement effectué par son salarié, ne verse aucun élément susceptible de démontrer le caractère inexact des heures accomplies, M. X... n'ayant finalement réclamé que celles correspondant aux horaires d'ouverture du magasin, tout comme de leur chiffrage, majoré à 25 % et à 50 %. 
Dans ces conditions, et sauf à limiter les demandes de M. X... entre le 10 octobre 2006, date à laquelle il a effectivement pris la direction du magasin du Mans, son argumentation comme ses pièces se rapportant d'ailleurs exclusivement à cette période, et le 6 juillet 2009, date de sa mise à pied à titre conservatoire, et à s'en tenir strictement à ce qui est heures supplémentaires, la société Dafy moto sera condamnée à verser à son ex-salarié, au titre des années 2006 à 2009, les sommes de 19 087, 26 euros de rappel d'heures supplémentaires et de 1 908, 72 euros de congés payés afférents, la décision des premiers juges qui a débouté M. X... de ses demandes de ce chef étant infirmée. 


* * * * 
M. X... produit divers documents qui prouvent qu'il a travaillé :
- sept heures, à raison des dimanches 7 et 21 janvier, 22 avril, 20 mai ainsi que 9 et 16 décembre 2008, pour les motifs ci-après, à savoir déménagement, convention gérant, 24 heures moto, Grand prix de France moto, opérations Noël,
- sept heures, à raison des dimanches 20 janvier, 20 avril, 18 mai ainsi que 14 et 21 décembre 2008 pour les motifs ci-après, à savoir convention gérant, 24 heures moto, Grand prix de France moto, opérations Noël,
- sept heures, à raison des dimanches 18 janvier, 19 avril et 17 mai 2009 pour les motifs ci-après, à savoir convention gérant, 24 heures moto, Grand prix de France moto. 
La société Dafy moto ne le conteste pas. 


M. X... réclame la majoration pour travail du dimanche, de 153, 16 euros, qui ne lui a pas été réglée pour les jours considérés, contrairement aux autres salariés du magasin lorsque ces derniers ont travaillé le dimanche. 
La société Dafy moto ne le conteste pas plus. 


Il conviendra, par conséquent, de faire droit aux demandes de M. X... et de lui accorder, ainsi qu'il l'a exactement apprécié, condamnant de ces chefs la société Dafy moto, les sommes de 2 144, 24 euros de rappel de salaire et 214, 42 euros de congés payés afférents. 


* * * * 


Enfin, M. X... sollicite une provision de 6 649, 73 euros à titre de provision sur la prime d'intéressement 2010. 


M. X... percevait bien un intéressement, qualifié " intéressement des salaires ", la société Dafy moto justifiant lui avoir versé le 31 mai 2010 la somme de 5 118, 33 euros au titre de l'exercice 2009. 


Cependant, M. X... ne produisant pas aux débats l'accord d'intéressement conclu, il ne donne pas à la cour les éléments permettant d'apprécier le bien fondé de sa demande, dont il devra, dès lors, être débouté. 



Sur le licenciement 


Conformément à l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge devant lequel un licenciement est contesté doit apprécier tant la régularité de la procédure suivie que le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans le courrier qui notifie la mesure et qui fixe les limites du litige. 


* * 


La lettre de licenciement qu'a adressée la société Dafy moto à M. Pierre X... est libellée dans les termes suivants : 
" Comme suite à l'entretien auquel vous avez été convoqué par lettre remise en mains propres en date du 6 Juillet 2009 qui s'est tenu le 16 Juillet 2009, en application du Code du Travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis, ni indemnité, pour faute grave et ceci pour les motifs exposés ci-après. 
Nous avons été amenés à déplorer très récemment les faits suivants que nous ne pouvons acceptés. 
En effet, début juillet 2009 Monsieur Benjamin P... m'a téléphoné en me disant qu'il allait remettre son dossier à « 60 millions de consommateurs » suite à la disparition de sa moto dans notre magasin du Mans. 
Ne sachant absolument pas de quoi il s'agissait je lui ai demandé de bien vouloir m'expliquer toute son histoire. Quel ne fût pas mon étonnement d'apprendre que Mr P... avait confié sa moto une KAWASAKI KX 85 au magasin du Mans le 7 Mars 2008 en dépôt vente. Que n'étant pas vendue en date du 19 Août 2008 il était venu au magasin afin de la récupérer. Mais à sa grande surprise. ! e véhicule avait disparu du magasin. II lui a même été répondu qu'il l'avait certainement repris. Ce qui est totalement faux puisque aucun papier de restitution de véhicule n'a été remis à Mr P.... 
Mr P... a donc déposé une plainte en gendarmerie contre notre société pour ABUS DE CONFIANCE. 
Il en résulte aujourd'hui pour DAFY MOTO une situation inextricable puisque ce véhicule est introuvable. Les documents relatifs à ce dépôt vente n'ont pas été rempli correctement et donc aucune indication ne permet de savoir ce qu'il est advenu de ce véhicule. 
En tout état de cause, vous ne contrôlez ABSOLUMENT pas ce qui se passe dans le magasin et vous n'avez d'ailleurs pu nous fournir aucune explication. En tant que Responsable de magasin nous vous rappelons que vous êtes responsable de la bonne marche de celui-ci et devez respecter les procédures commerciales qui dans ce cas précis n'ont pas été suivies puisque les documents relatifs à ce dépôt vente ne permettent aucun suivi. 
Nonobstant la perte financière que ce grave manquement va occasionne à DAFY MOTO (puisque nous allons devoir rembourser la perte de la moto au client), c'est tout notre savoir faire et notre crédibilité professionnelle qui sont remis en cause. 
Aussi devant toutes ces fautes graves, nous sommes conduits à vous licencier ". 


* * * * 


M. X..., pour dire que son licenciement n'est pas plus fondé sur une faute grave que sur une cause réelle et sérieuse, excipe de la prescription des faits reprochés. 
Il indique, en effet, pièces à l'appui, que si M. P... a bien déposé sa motocyclette au magasin du Mans en dépôt vente, le contrat ayant été signé le 7 mars 2008, et que si, s'y étant représenté afin de reprendre son véhicule le 19 août 2008, ce dernier n'a pu lui être restitué faute d'être retrouvé dans les murs, il a immédiatement porté ces faits, en leur totalité, à la connaissance de son employeur, celui-ci ne leur ayant donné aucune suite, l'ayant au contraire rassuré sur ce point au mois d'octobre 2008, aucun événement nouveau n'étant intervenu depuis cette dernière date. 


Pour affirmer que la prescription n'est pas acquise, la société Dafy moto indique, tout d'abord, que la plainte déposée par M. P... à la gendarmerie le 20 août 2008 en a interrompu le cours, ensuite qu'elle n'a eu une pleine connaissance des faits qu'au début du mois de juillet 2009, ayant engagé aussitôt la procédure de licenciement à l'encontre de M. X.... 


L'article L. 1332-4 du code du travail dispose que : 
" Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ". 
Toutefois, l'employeur peut invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif du salarié est constaté. Ceci suppose, néanmoins, que les deux fautes procèdent d'un comportement identique. 
L'employeur peut aussi prendre en compte un fait fautif antérieur à deux mois, dans la mesure où le comportement du salarié a persisté dans l'intervalle. 


Par ailleurs, un même fait fautif ne peut être sanctionné deux fois. 
En revanche, l'existence de nouveaux griefs autorise l'employeur à retenir des fautes antérieures même déjà sanctionnées pour apprécier la gravité des faits reprochés au salarié, à condition que la sanction alors invoquée ne soit pas antérieure de plus de trois ans à l'engagement des nouvelles poursuites disciplinaires. 
De même, des faits distincts ne peuvent pas non plus faire l'objet de deux sanctions successives, et ce dès lors que l'employeur avait connaissance de l'ensemble de ces faits lors du prononcé de la première sanction. 


Enfin, dans la mesure où un fait fautif a été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. 
La connaissance des faits fautifs par l'employeur s'entend de l'information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. 


* * 


Le seul dépôt d'une plainte auprès des forces de gendarmerie (ou de police) ne peut interrompre la prescription des faits invoqués contre le salarié au soutien d'une poursuite disciplinaire. 
Il résulte de la rédaction de l'article L. 1332-4 précité que le délai de deux mois dans lequel doivent s'engager les poursuites disciplinaires ne peut être interrompu que par la mise en mouvement de l'action publique, soit sur l'initiative du Ministère public, soit par une plainte avec constitution de partie civile ou par une citation directe de la victime, alors jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale. 
À défaut pour la société Dafy moto de rapporter la preuve du déclenchement de l'action publique ensuite du dépôt de plainte de M. P..., il n'y a pas lieu d'écarter l'exception de prescription. 


* * 


Pas plus, la société Dafy moto ne peut prétendre qu'elle n'a eu la connaissance des faits, dans termes de la jurisprudence, que peu avant d'engager la procédure de licenciement pour faute grave, les deux mois n'étant donc pas écoulés. 


Tout au contraire, ainsi qu'il résulte des deux compte rendus de visite en date des 20 août et 15 octobre 2008 du magasin du Mans, visites réalisées les 19 août et 15 octobre 2008 par M. Z..., alors animateur du réseau Ouest et depuis janvier 2009 directeur commercial de la société Dafy moto, M. X... a effectivement informé le représentant de son employeur immédiatement des faits, et il ne lui en a pas, finalement, été tenu rigueur. 
Le 20 août 2008, M. Z... écrit : 


" Pierre rencontre un sérieux problème avec un contrat de dépôt vente, effectivement un client MR P... BENJAMIN qui confia son véhicule une KAWASAKI 85 KX le 07/ 03/ 2008 (contrat de dépôt rempli et facture honoré le même jour pour un montant de 30euros et de 50euros le 08/ 04/ 08 pour une reconduction du contrat) demande la restitution de son véhicule en date du 19/ 08/ 08, mais voilà le véhicule n'est pas présent en magasin. 
Pierre et son équipe sont persuadé que le propriétaire là déjà récupéré il y a un bon moment, le souci c'est que nous avons aucunes preuves, pas de signature du client pour la restitution de sa machine sur le contrat de dépôt vente (pas de paragraphe prévu a cette effet sur le contrat). 
Pierre a reçu une lettre en recommandé de la part du père du client qui menace de porter plainte si on ne lui rend pas son véhicule ou si on ne le rembourse pas. Tous les éléments ont était envoyé a MR Stéphane Y... pour trouver une solution a ce problème ; nous pensons que le client est de mauvaise fois ; nous demandons a Pierre d'être vigilant et de récupérer le plus d'info qui pourront nous servir et de suivre les consignes de la centrale qui sont : le véhicule a était restitué a son propriétaire ". 
Suit la définition d'une nouvelle procédure applicable au dépôt vente : 
" Pour un dépôt vente, merci systématiquement de : 
1. Faire le tour du véhicule et de noter les rayures ou annotations diverses comme sur les OR. 
2. Faire constater et signer le client à coté de ces annotations diverses. 
3. Faire signer le client à côté de la mention suivante : 
« VÉHICULE RECUPERE LE (DATE) DANS LE MÊME ÉTAT QUE JE L'AI CONFIE. » 
Merci à chacun de relayer cette information et de la mettre en place systématiquement pour éviter tout problème ". 
Le 15 octobre 2008, M. Z... écrit : 
" Certes Pierre à rencontrer quelques petits soucis ces dernières semaines (affaires P... et arrivé de Maxxess) et je ressens un sentiment de fatalité chez Pierre, je tiens a le rassurer sur l'affaires de MR P..., effectivement cela est malheureusement un cas école pour nous tous et la bonne procédure pour éviter ce genre d'ennui est arrivé un peu tard, cela aurais pu arriver a n'importe qui d'autres... ". 


Outre que le contenu de ces compte rendus est sans ambiguïté, il en ressort que M. Y..., directeur commercial de la société Dafy moto à l'époque, est également informé et a donné des consignes à M. X..., soit de s'en tenir au fait que l'engin a été restitué au client. 


Au surplus, copie de ces deux compte rendus de visite a été envoyée en copie jointe par M. Z... à diverses personnes de la société Dafy moto, dont M. Y... et M. O..., le président directeur général, (cf mails de M. Z... du 25 août et du 21 octobre 2008). 


Encore, M. X..., par mail du 11 octobre 2008, fait savoir à M. Y..., avec copie jointe à M. Z..., que : 
" Pour l'histoire du dépot vente, je suis allé déposer au commissariat. Jean Francois doit y aller la semaine prochaine. Je n'ai pas pu obtenir la plainte de M P... car c'est a l'avocat de la demandé lorsque l'affaire sera ouverte. Apparement nous n'avons pas fait d'erreur professionnelle car il n'y a pas d'obligation de faire signer un papier lors de la remise du vehicule. Le contrat spécifie bien que la moto ne reste que 2 mois en magasin maximum, donc M P... doit être entendu pour s'expliquer sur le fait qu'il ai attendu 4 mois avant de se manifester ". 
M. Y... accuse réception de ce message le 13 octobre 2008 et n'émet aucune observation particulière, terminant sa réponse par " Cordialement ". 


Surtout, il apparaît de la comparaison des courriers de M. P..., que, contrairement à ce qu'indique la lettre de licenciement, cette personne ne s'est aucunement mise en rapport avec le dirigeant de la société Dafy moto en début juillet 2009, que c'est M. Z..., devenu directeur commercial, ou M. O..., qui l'ont contacté, étant également à noter qu'aucun événement nouveau n'est advenu entre le mois d'octobre 2008 et le mois de juillet 2009. 
La lettre de M. P... en date du 20 août 2008, soit au moment où il dit souhaiter reprendre possession de sa moto, mentionne : 
" Je soussigné P... Benjamin demande et exige la restitution de ma moto KX85/ GR ou le remboursement. Si je n'ai pas satisfaction je contacte UFC que choisir 21 rue... (illisible) 72000 Le Mans. 
En espérant que cette lettre me donnera entière satisfaction. 
Veuillez agréer... ". 
La lettre de M. P... en date du 6 juillet 2009, soit le jour même de la remise en main propre à M. X... par M. Z..., de plus, de sa convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement avec mise à pied à titre conservatoire, indique : 
" Suite à votre appel téléphonique, je soussigné Mr P... Benjamin vous relate les faits. 
J'ai donc confié ma moto Kawasaki modèle KX 85 au magasin DAFY MOTO, sis Zone du Panorama, Le Mans, le 7 mars 2008. 
Le 19 août 2008, étant toujours pas vendu je me décide de la reprendre, mais j'ai eu la surprise que ma moto avait disparue. 
J'ai demandé des explications et le vendeur m'a déclaré que je l'avais déjà reprise. Ce qui est faux. 
J'ai donc porté plainte à la gendarmerie le 20 août 2008. 
Veuillez agréer, Messieurs... ". 


Dès lors, la société Dafy moto étant exactement informée de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés à M. X..., au moins dès octobre 2008, et n'ayant pas estimé nécessaire alors de prendre une quelconque sanction à l'endroit de son salarié, elle ne peut plus, pour les mêmes faits et sans éléments nouveaux, entamer une procédure de licenciement disciplinaire le 6 juillet 2009 contre M. X..., les deux mois dont elle disposait pour le faire étant largement écoulés. 
La prescription est donc bien acquise et, au vu de ce motif, le licenciement n'étant de toute façon pas plus fondé, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a déclaré que le licenciement de M. X... par la société Dafy moto ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. 


Sur les conséquences du licenciement 


Le licenciement n'étant fondé ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, M. Pierre X... est en droit d'obtenir le paiement des indemnités de rupture (indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement), un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied à titre conservatoire, ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 


Si le conseil de prud'hommes a alloué des sommes à ces divers titres à M. X..., son jugement ne peut qu'être infirmé dans les quantum, la base de rémunération mensuelle brute étant nécessairement différente, du fait que des rappels de salaires ont été admis par la cour. 


En conséquence, reprenant les bulletins de salaire de M. X... et complétant les sommes comme il se doit au regard des heures supplémentaires accomplies, la base de rémunération mensuelle brute de M. X... s'élève bien à la somme