Cour d'Appel — 31 octobre 2011

SG/ CD 

Numéro 4836/ 11 

COUR D'APPEL DE PAU 
Chambre sociale 

ARRÊT DU 31/ 10/ 2011 

Dossier : 09/ 03831 

Nature affaire : 

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution 

Affaire : 

Felana X... 


C/ 

Société SCHERING PLOUGH 



A R R Ê T 

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 31 octobre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. 

* * * * * 

APRES DÉBATS 

à l'audience publique tenue le 05 Septembre 2011, devant : 

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président 

Madame ROBERT, Conseiller 

Monsieur GAUTHIER, Conseiller 

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière. 

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

dans l'affaire opposant : 

APPELANTE : 

Madame Felana X... 


...

40240 SAINT JUSTIN 

Comparante 

INTIMÉE : 

Société SCHERING PLOUGH devenue MSD France 
34 avenue Léonard de Vinci 
92400 COURBEVOIE 

Représentée par la SCP GOGUEL, avocats au barreau de PARIS 

sur appel de la décision 
en date du 24 SEPTEMBRE 2009 
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION DE DÉPARTAGE DE MONT DE MARSAN 

LES FAITS, LA PROCÉDURE : 

Madame Felana X... a été engagée par la SA SCHERING PLOUGH, devenue MSD France, dont l'objet social est la fabrication, le conditionnement, la distribution, le développement et la commercialisation de produits pharmaceutiques conçus dans ses laboratoires, par contrat à durée déterminée à compter du 5 juillet 2004, en remplacement d'une salariée absente, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 24 décembre 2004, en qualité de visiteuse médicale groupe 6, niveau A la Convention Collective Nationale « Industrie Pharmaceutique », pour prospecter sur le secteur « 31 LTE-40 BIS DAX MON SOU-64 BAY ». 

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 21 novembre 2006, Madame Felana X... a informé son employeur de son état de grossesse et lui a adressé un certificat de grossesse du Docteur Claude Y..., en date du 21 novembre 2006, portant mention d'un début de grossesse au 29 août 2006 et d'un accouchement prévu au 29 mai 2007. 

Convoquée le 13 décembre 2006 à un entretien préalable à un licenciement, fixé au 22 décembre, Madame Felana X... a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 janvier 2007 pour faute grave aux motifs : de la violation des lois DMOS (Diverses Mesures d'Ordre Social) et fausse déclaration d'activité ; utilisation des fonds de l'entreprise dans le cadre d'activité privée. 

Contestant son licenciement, Madame Felana X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN par requête en date du 1er février 2007 pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : qu'il soit dit que conformément aux dispositions des articles L. 1225-4 et suivants du Code du Travail, son licenciement est nul et de nul effet en raison de son état de grossesse médicalement constaté ; en conséquence, que la SA SCHERING PLOUGH soit condamnée à lui payer : 12. 967, 17 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 3. 241, 79 € au titre de l'indemnité de licenciement ; 1. 296, 71 € au titre des congés payés sur le préavis ; 34. 579, 12 € au titre du rappel de salaire pendant la protection ; 3. 457, 91 € au titre des congés payés sur salaire ; 65. 000 € à titre de dommages-intérêts ; 25. 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral ; 3. 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

À défaut de conciliation le 25 juin 2009, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement qui, le 6 mai 2009, s'est déclaré en partage de voix. 

Par jugement du 24 septembre 2009, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN (section encadrement), statuant en formation de départage :

- a débouté Madame Felana X... de l'ensemble de ses demandes,

- l'a condamnée aux dépens,

- l'a condamnée à verser à la SA SCHERING PLOUGH une indemnité de 1. 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la Cour d'Appel en date du 29 octobre 2009, Madame Felana X... a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 30 septembre 2009. 

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : 

Madame Felana X..., par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN du 24 septembre 2009,
- dire que conformément aux dispositions des articles L. 122-45, L. 1225-4 et suivants du Code du Travail, son licenciement est nul et de nul effet,
- en conséquence, condamner la SA SCHERING PLOUGH à lui payer les sommes suivantes : 
12. 967, 17 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 
3. 241, 79 € au titre de l'indemnité de licenciement, 
1. 296, 71 € au titre des congés payés sur le préavis, 
34. 579, 12 € au titre du rappel de salaire pendant la protection, 
3. 457, 91 € au titre des congés payés sur le salaire, 
65. 000 € à titre de dommages-intérêts, 
25. 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, 
3. 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner la SA SCHERING PLOUGH aux entiers dépens, en ce compris les constats d'huissier et les frais éventuels d'exécution. 

Madame Felana X... soutient, en premier lieu, que le véritable motif de son licenciement est son état de santé et son handicap. Elle considère que pour l'employeur, elle est devenue inutile et gênante du fait de la découverte de sa maladie dite spondylarthrite ankylosante dont elle est atteinte, aggravée par la situation de grossesse médicalement constatée, qui empêchait que lui soient prescrits des anti-inflammatoires. Elle fait valoir que son supérieur hiérarchique et l'employeur ont été informés de son état les 20 et 21 novembre 2006 ; que leurs rapports se sont dégradés dès cette date, probablement à cause de ses fréquents arrêts de travail qui ont immanquablement un impact sur le travail, sur l'organisation, sur la productivité du salarié et la rentabilité du laboratoire ; qu'en tout état de cause, l'employeur a été informé par lettre recommandée avec avis de réception le 13 décembre 2006 de sa maladie. 
Elle soutient, en deuxième lieu, que son licenciement est nul du fait de son état de grossesse médicalement constaté qui interdisait à l'employeur de rompre le contrat de travail. 
En troisième lieu, et à titre subsidiaire, elle conteste les griefs qui lui sont adressés dans la lettre de licenciement. Elle prétend que : le laboratoire tente régulièrement de contourner les règles contraignantes de la déontologie, que la charte de la visite médicale ne reflète que l'hypocrisie du laboratoire et que les directives de son supérieur hiérarchique sont souvent verbales et en violation de la loi DMOS en incitant les collaborateurs à la pratique de l'achat de prescription ; elle n'a fait qu'exécuter les instructions de son supérieur hiérarchique et respecter son contrat de travail qui lui demandait de suivre strictement toutes les instructions données ; alors que les visiteurs médicaux ne sont pas des commerciaux, ils étaient régulièrement exhortés à l'être par les mails de leur supérieur hiérarchique, qui leur rappelait systématiquement les « deals » avec les médecins, ce mot de « deal » devant être interprété comme l'établissement d'une action commerciale. 
Elle soutient que les faits de violation de la loi DMOS qui lui sont reprochés datent du 16 mars 2006 et du 24 mars 2006, et sont donc prescrits. 
Sur le faux rapport d'activité, fausse déclaration, s'agissant du cadeau d'une bouteille de vin à un médecin, Madame Felana X... conteste ce grief et prétend qu'il s'agit d'un usage mis en place par l'employeur ; qu'en l'absence de case « buffet » sur le compte rendu de relation professionnelle, alors que le buffet est autorisé, elle a coché la case « déjeuner » qui correspondait le mieux à la situation, ce qui ne saurait constituer une faute, ni à plus forte raison une faute grave. 

Elle soutient que le grief relatif à la ventilation des frais est prescrit, puisqu'il s'agit d'une note de frais de mars 2006 qui a été contrôlée et validée par son supérieur hiérarchique, et payée par l'employeur. Elle ajoute qu'il ne peut lui être reproché une absence de déclaration au Conseil de l'Ordre pour la réunion du 16 mars, déplacée au 22 mars 2006, d'une part, car son supérieur a validé sa note de frais sans invoquer cette absence, et d'autre part, car la présence à cette réunion du Président du Conseil de l'Ordre constitue la preuve que cette action avait fait l'objet d'une déclaration au conseil. 
S'agissant de l'utilisation des fonds de l'entreprise dans le cadre d'activités privées, Madame Felana X... conteste ce grief, avoir été adhérente de l'association AR-MADA et avoir demandé le remboursement des frais occasionnés par le repas du 16 mars 2006 au restaurant LES CLÉS D'ARGENT. 
Enfin, Madame Felana X... précise qu'elle a été reconnue travailleur handicapé en raison de sa pathologie. 

La SA SCHERING PLOUGH, par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN du 24 septembre 2009 en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame Felana X... relevait bien de la faute grave et en ce qu'il l'a dit mal fondée en sa demande,
- en conséquence, débouter purement et simplement Madame Felana X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- condamner Madame Felana X... à lui verser la somme de 1. 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- y ajoutant, condamner Madame Felana X... à la somme de 2. 000 € supplémentaires sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de la procédure d'appel. 

La SA SCHERING PLOUGH soutient que le licenciement de Madame Felana X... est fondé, qu'il n'a aucun lien avec l'état de grossesse déclarée par la salariée postérieurement au 20 novembre 2006, date à laquelle son supérieur hiérarchique, Monsieur Z..., Directeur Régional, a été amené à connaître de nouvelles plaintes de médecins concernant ses activités extra-professionnelles, ni aucun lien avec sa pathologie de spondylarthrite qui n'a été établie que postérieurement au licenciement. 
Elle prétend que Madame Felana X... a pris seule l'initiative d'offrir des bouteilles de vin à un médecin et, consciente de l'illicéité de cette pratique, elle a pris soin de la dissimuler sous couvert de l'organisation fictive d'un déjeuner-buffet autorisé par le Conseil de l'Ordre ; pour masquer ou justifier l'achat de bouteilles de vin, elle établissait de faux rapports d'activité en déclarant des opérations de Relations Publiques qui n'avaient jamais eu lieu. 
Les faits de ventilation des notes de frais, qui ont consisté, pour contourner la loi et les procédures internes, en ventilant une invitation de six médecins en deux soirées, dont l'une fictivement fixée au 28 mars 2006, ont été découverts à l'occasion de l'analyse de l'activité de Madame Felana X..., de sorte qu'ils ne sont pas prescrits ; de tels faits constituent une fausse déclaration d'activité et une violation de la loi DMOS, car toute invitation réunissant plus de cinq médecins doit obligatoirement faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du Conseil de l'Ordre. 
La SA SCHERING PLOUGH conteste l'argument de la salariée selon lequel les pratiques qui lui sont reprochées auraient été mises en place et encouragées par la société, alors que de telles pratiques ont toujours été sanctionnées avec la plus grande énergie. 
Elle considère que le mot « deal » utilisé dans différents mails de la hiérarchie de Madame Felana X... ne constitue pas, comme celle-ci le prétend, un encouragement à une pratique illicite, mais un « engagement » correspondant à une technique de communication classique et largement utilisée ; les mails du Directeur Régional étaient des mails de motivation habituels dans toute la profession qui ont pour objet de rappeler aux visiteurs médicaux que s'ils continuent à être convaincants auprès des médecins ils seront récompensés. 
La SA SCHERING PLOUGH soutient également que Madame Felana X... a délibérément contrevenu aux règles conventionnelles et a créé un amalgame préjudiciable à l'image de la société, en faisant usage du nom de la société et de sa réputation et en ayant fait payer par celle-ci, avec la carte affaires, le dîner du 16 mars 2006 pour assurer la seule promotion de son association à but humanitaire. 

MOTIFS DE LA DÉCISION : 

L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme. 

Concernant le licenciement : 

Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement pour faute grave du 03 janvier 2007 sont ainsi rédigés : 

« 1- violation des lois DMOS et fausses déclarations d'activité. 
Le 20 novembre 2006, lors d'une conversation téléphonique avec votre Directeur Régional, vous avez évoqué l'achat, le jour même, de bouteilles de vin dans le cadre de la préparation de relations professionnelles (RP). Vous avez quelques jours plus tard demandé le remboursement d'une dépense effectuée auprès d'un caviste pour un déjeuner-buffet organisé avec le Docteur A... le 20 novembre 2006. 
Or, à l'analyse de vos notes de frais, nous notions que, ce même jour, vous aviez demandé le remboursement de votre forfait repas du midi. 
Vous avez donc été interrogée sur l'incohérence constatée, à savoir l'engagement simultané de frais pour l'organisation d'un déjeuner-buffet et de frais de déjeuner personnel (ce qui impliquait que vous aviez déjeuné dans deux endroits différents). 
Vous avez alors donné les explications suivantes, confirmées lors de l'entretien préalable : en réalité, et contrairement à ce que vous aviez déclaré, le buffet du 20 novembre avec le Docteur A... n'avait jamais eu lieu, la bouteille de vin dont vous demandiez le remboursement, ayant en outre, été déposée au cabinet du médecin. 
Or, vous n'êtes pas sans savoir que les cadeaux aux médecins, tels que la remise de bouteilles de vin, sont totalement interdits par les lois DMOS et contraires aux règles déontologiques de la charte de la visite médicale qui régissent les pratiques de votre profession. 
Ce type d'acte, assimilé à de l'achat de prescription, fait encourir à notre Laboratoire de graves sanctions. 
Ainsi, procédant à une analyse plus approfondie de vos frais sur l'année 2006, nous avons eu la surprise de constater que ce type d'agissements de votre part n'était pas isolé puisque plusieurs de vos dépenses auprès de cavistes, que vous nous avez déclaré en frais d'organisation de buffets dans le cadre de Relations Professionnelles, servaient en réalité à offrir des bouteilles de vin aux médecins que vous visitiez. 
Dès lors, pour masquer ou « justifier » l'achat des bouteilles de vin, vous avez établi de faux rapports d'activité en déclarant des opérations de Relations Publiques qui n'ont jamais eu lieu. 
De même, nous avons eu la surprise de constater que le montant de 424 € débité sur votre carte bleue professionnelle le 24 mars 2006 correspondait au cumul de deux factures manuscrites pour 2 soirées, l'une tenue le 24 mars pour 265 € au cours de laquelle vous déclariez avoir invité 4 médecins, l'autre tenue le 28 mars pour 159 € et au cours de laquelle vous auriez convié 2 médecins. 
Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu avoir « ventilé les frais de la soirée du 24 mars » en déclarant avoir effectué une soirée le 28 mars alors que tel n'a jamais été le cas. 

Or, outre le fait que cette ventilation, constitutive d'une fausse déclaration d'activité, est totalement contraire à vos obligations contractuelles, elle n'avait que pour ultime but de masquer, une nouvelle fois, vos manquements à la procédure DMOS puisque toute invitation réunissant plus de 5 médecins doit obligatoirement faire l'objet d'une déclaration préalable auprès du Conseil de l'Ordre. 
L'ensemble de ces faits, déclarations d'activités mensongères et violation de la loi DMOS, sont contraires à nos procédures internes, à vos obligations contractuelles ainsi qu'aux règles régissant votre profession et sont constitutifs d'actes fautifs que nous ne pouvons tolérer. 
2. utilisation des fonds de l'entreprise dans le cadre d'activités privées. 
Votre Directeur Régional a appris qu'un certain nombre de médecins étaient mécontents du fait que vous leur parliez de l'Association AR-MADA, dont vous êtes membre, à l'occasion de votre activité professionnelle. Il vous a été alors demandé à plusieurs reprises, et notamment lors du séminaire de septembre 2006 et de la réunion régionale d'octobre 2006, et devant témoins, de ne pas laisser la sphère « privée » interférer dans votre vie professionnelle. 
Cependant, malgré ces recadrages oraux, des échos négatifs ont à nouveau été rapportés à votre Directeur Régional lors de la réunion régionale de novembre 2006. 
Votre Directeur Régional a alors décidé de mener une enquête auprès des médecins et en a rencontré certains à partir du 17 novembre 2006. 
Il a, à cette occasion, appris que la soirée de Relations Publiques organisée avec Monsieur B..., membre de votre Association et salarié du laboratoire concurrent DISTRIDIET, le 16 mars 2006 au restaurant « LES CLÉS D'ARGENT » à MONT-DE-MARSAN, et pour laquelle de nombreux médecins étaient invités, avait pour unique but de leur présenter votre association et non pas les produits commercialisés par notre Société. 
Pour autant, vous n'avez pas hésité à demander à notre société le remboursement de vos frais de repas ainsi que ceux de deux médecins présents à cette soirée. 
Outre le fait que votre démarche n'a jamais été validée par votre supérieur hiérarchique, nous ne pouvons accepter le fait que vous nous demandiez le remboursement de frais pour une Relation Professionnelle qui n'avait aucun lien avec notre entreprise, et qui de surcroît, ne pouvait que semer la confusion en nous associant à la fois à votre association mais également au laboratoire Distridiet avec lequel nous n'avons aucune relation. 
Nous ne pouvons tolérer de tels agissements, extrêmement préjudiciables aux intérêts de notre Société, qui ternissent notre image auprès de nos prescripteurs et de leurs patients et qui vont à l'encontre de notre éthique ». 

Ainsi, la lettre de licenciement, qui sert de cadre strict au contrôle du juge, énonce trois griefs : 1) avoir offert une bouteille de vin à un médecin le 20 novembre 2006 en violation des lois DMOS, et avoir demandé le remboursement de cet achat ; 2) avoir établi une fausse déclaration d'activité en ayant effectué la ventilation de la soirée du 24 mars 2006 sur deux soirées les 24 et 28 mars 2006 ; 3) avoir demandé le remboursement à la société de frais engagés le 16 mars 2006 pour une Association Humanitaire sans relation avec l'employeur. 

La faute grave, dont la charge de la preuve pèse sur l'employeur, est la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis. 

Madame Felana X... a été engagée en qualité de « visiteuse médicale ». 

Il résulte des dispositions de l'article L. 4113-6 du Code de la Santé Publique qu'il est interdit pour les entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale, de proposer ou de procurer aux membres de professions médicales des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, à l'exception des avantages prévus par les conventions passées entre les membres de ces professions médicales et des entreprises, dès lors que ces conventions ont pour objet explicite et but réel des activités de recherche ou d'évaluation scientifique, et à l'exception de l'hospitalité offerte, de manière directe ou indirecte, lors d'une manifestation de promotion ou lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel et scientifique et dès lors que cette hospitalité est d'un niveau raisonnable. 

Aux termes de l'avenant à la Convention Collective de L'industrie Pharmaceutique, numéro 2 relatif aux métiers de la promotion, créé par l'accord du 11 mars 1997 et dans sa version applicable au cas d'espèce, est considéré comme exerçant la profession de visiteur médical tout salarié dont les fonctions comportent, de façon exclusive et en dehors de toute activité commerciale, conformément aux directives de l'entreprise ou des entreprises visées à l'article 1er des clauses générales dont il dépend, la présentation ou le rappel d'une ou de plusieurs spécialités pharmaceutiques afin d'en permettre la meilleure connaissance et une meilleure utilisation par les membres du corps médical. 

Il résulte de ces textes que la fonction de visiteur médical est exclusive de toute activité commerciale et qu'il est interdit à ce salarié de proposer ou de procurer aux membres de professions médicales des avantages en nature sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, à l'exception des cas prévus par la loi. 

Sur le premier grief : avoir offert une bouteille de vin à un médecin le 20 novembre 2006 en violation des lois DMOS, et avoir demandé le remboursement de cet achat. 

À l'appui de ce grief, la SA SCHERING PLOUGH verse aux débats un « compte-rendu de relation professionnelle » et une facture. 
Le « compte-rendu de relation professionnelle » établi par Madame Felana X... et non contesté dans son contenu et son auteur, porte mentions, comme date de réunion le « 20 novembre 2006 à MONT-DE-MARSAN », « INEGY » comme projet concerné, le Docteur A... comme participant, un « déjeuner » comme genre de réunion et le coût TTC de 63, 78 €. 
La facture produite porte le numéro 12, la date du 20 novembre 2006, le cachet du commerçant « Cadets de Gascogne », comme objet « des fournitures pour buffet » d'un montant TTC de 63, 78 € correspondant à 53, 33 € hors taxes et 10, 45 € de TVA, montant payé par CB, et comme bénéficiaire des fournitures le « laboratoire SHERING-PLOUG ». 
Est également produit aux débats, le relevé des notes de frais de Madame Felana X... présentées à la SA SCHERING PLOUGH pour le mois de novembre 2006 qui fait apparaître à la date du 20 novembre1006 d'une part le montant de 53, 33 € libellé comme « RP produit 1 hors taxes » et d'autre part, le montant de 10, 45 € libellé comme « RP produit 1 TVA ». 

Madame Felana X... ne conteste ni le contenu des pièces produites, ni que ces pièces lui sont imputables, ni qu'elle a effectivement remis au Docteur A... une bouteille de vin qu'elle avait achetée, sur le compte de la société, auprès d'un caviste. 

En revanche, elle conteste que de tels faits puissent être constitutifs d'une faute et prétend qu'elle avait informé ses collègues et son supérieur hiérarchique dès le 15 octobre 2006 de ce plan d'action dans le cadre de son « budget cardio » de 60 €, validé par son supérieur, qu'il s'agissait-là d'une pratique courante dans la société et encouragée par son supérieur hiérarchique qui rappelait systématiquement de passer des « deals » avec les médecins afin d'obtenir des résultats, et que le fait d'avoir noté un « déjeuner » au lieu d'un « buffet » n'est pas fautif en l'absence de case prévoyant le « buffet », et qu'il est hypocrite d'autoriser les buffets mais d'interdire l'achat d'une bouteille à cet effet. 

Madame Felana X... produit le courriel (mail) qu'elle a adressé le dimanche 15 octobre 2006 à trois de ses collègues, ainsi qu'une copie à son supérieur hiérarchique, Monsieur Marc Z..., dont il n'est pas contesté qu'il en a été effectivement destinataire. 
Ce courriel porte en objet « réunion Tarbes », suivi de « comme prévu, voici l'analyse des résultats d'aerius », puis de la mention « budget-cardio » et d'une liste de 10 noms, dont celui de A..., suivie de la mention : « ces MG ont accepté de prescrire 5 cas nouveaux. Après vérification, il sera attribué 60 € par MG ». 
Cette mention est parfaitement explicite. Elle fait expressément état de ce qu'après vérification de ce que chacun de ces médecins a prescrit 5 cas nouveaux de ce produit, il sera attribué à chacun 60 €. 
Le fait d'attribuer à un médecin prescripteur la somme de 60 € en espèces, ou de lui remettre quelque objet ou prestation que ce soit d'une valeur de 60 €, constitue dans tous les cas un avantage interdit par l'article L. 4113-6 du Code de la Santé Publique, car proposé ou procuré en contrepartie de la prescription du produit présenté par le visiteur médical. 

Un tel procédé relève d'une démarche commerciale qui, précisément, est interdite aux visiteurs médicaux. 

En dépit de cette interdiction faite aux visiteurs médicaux d'adopter des démarches commerciales, il convient de souligner, ainsi que le relève Madame Felana X..., que les courriels adressés par le Directeur Régional, Monsieur Marc Z... à ses subordonnés visiteurs médicaux, dont l'appelante, comportent des mentions et formulations qui paraissent manifestement être des encouragements à ce type de pratique. 

Ainsi, dans son courriel du 14 septembre 2006, portant en objet « Hebdo S 36 », Monsieur Marc Z..., écrit notamment : « notre stratégie sera donc de passer des contrats avec nos prescripteurs Clarityne/ AERIUS (verrouiller nos points forts et faire basculer la Clarityne en AERIUS) mais également aller chercher 4 à 5 MG chacun + + + xyzall et + aerius pour les faire basculer comme clients SP. (…). Ces médecins très SP croient nous faire plaisir mais ce produit ne rentre pas dans notre prime ! ! ! Alors... Passons un deal avec eux. 
INEGY : les objectifs sont ambitieux mais atteignables ; je vous ai mis le nombre d'unités à faire prescrire d'ici le 5 septembre (trois semaines) pour être à l'objectif mensuel : c'est jouable, mais les deals avec vos P1 doivent être passés très rapidement … c'est une priorité ! Le suivi sera important sous peine d'oubli du deal. (…) Bonnes ventes à tous. Marc. ». 

La SA SCHERING PLOUGH conteste que ce terme de « deal » puisse être interprété dans le sens d'une activité commerciale comme le suggère Madame Felana X.... 

Il convient cependant de constater que les termes, le ton et la teneur de ce courriel du Directeur Régional relèvent du vocabulaire propre à l'activité commerciale. 
Ainsi, les médecins prescripteurs sont qualifiés de « clients » avec lesquels la « stratégie » consiste à passer des « contrats », pour « faire prescrire » tel type de produit afin de permettre au visiteur médical d'atteindre son « objectif ». 

La dernière formule apparaît à cet égard exempte de toute ambiguïté. En effet, le Directeur Régional ne souhaite pas à ses subordonnés un « bon courage », ou une « bonne chance », mais de « bonnes ventes », c'est-à-dire précisément ce qui caractérise l'activité commerciale. 
Dès lors, l'utilisation du terme de « deal » revêt nécessairement une dimension commerciale, c'est-à-dire apparaît comme un marché passé entre deux parties. 
C'est bien le sens qu'il convient de donner à ce courriel : pour atteindre les objectifs, il faut faire prescrire les médecins et pour que les médecins prescrivent, il faut passer avec eux un deal. Le deal apparaît donc comme ce qui va conditionner la prescription du médecin. Si cette prescription est conditionnée par le « deal » c'est que celui-ci apparaît comme la contrepartie de la prescription, et donc comme un avantage procuré en échange de la prescription. 

Par conséquent, si le fait pour Madame Felana X... d'avoir offert, sur le compte de la société, une bouteille de vin à un médecin constitue une pratique prohibée, en revanche la connaissance par l'employeur de cette pratique, voire son encouragement de cette pratique, lui rend imputable la pratique fautive et en tout état de cause le prive de la possibilité d'invoquer à l'encontre de la salariée cette pratique comme constitutive d'une faute, et a fortiori d'une faute grave. 

Sur le deuxième grief : avoir établi une fausse déclaration d'activité en ayant effectué la ventilation de la soirée du 24 mars 2006 sur deux soirées les 24 et 28 mars 2006. 

Madame Felana X... fait observer que les faits qui lui sont reprochés datent du mois de mars 2006 et soulève la prescription de ces faits. 

En application des dispositions de l'article L. 1332-4 (anciens L. 122-44) du Code du Travail, aucun agissement fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur, ou le supérieur hiérarchique direct du salarié, en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai. 
Dès lors qu'il est établi que les faits ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, c'est à l'employeur de prouver qu'il n'en a eu connaissance que postérieurement au point de départ du délai de prescription de 2 mois, en justifiant, au besoin de la nécessité de procéder à une enquête et à des vérifications pour avoir une connaissance complète et précise des faits, de leur degré de gravité et de leur imputabilité. 

En l'espèce, il n'est pas contesté que les factures litigieuses, ainsi que les comptes-rendus de relations professionnelles, ont été transmis par Madame Felana X... à sa hiérarchie au cours du mois de mars 2006, le montant desdites factures apparaissant sur le relevé bancaire de la « carte affaires » de la salariée arrêté au 31 mars 2006. 

Or, la SA SCHERING PLOUGH se borne à prétendre n'avoir découvert cette manipulation qu'à l'occasion de l'analyse de l'activité de la salariée, sans cependant produire aucun élément à l'appui de cette allégation, de sorte qu'il y a lieu de dire lesdits faits prescrits. 

Sur le troisième grief : avoir demandé le remboursement à la société de frais engagés le 16 mars 2006 pour une Association Humanitaire sans relation avec l'employeur. 

Là encore, Madame Felana X... fait valoir que les faits qui lui sont reprochés date du mois de mars 2006 et soulève la prescription de ces faits. 

Là aussi, la SA SCHERING PLOUGH se borne à prétendre n'avoir découvert ces faits qu'après le 17 novembre 2006, date à laquelle le Directeur Régional a décidé de mener une enquête auprès des médecins qui se disaient mécontents de ce que Madame Felana X... leur parlait d'une Association à l'occasion de son activité professionnelle, sans cependant produire aucun élément à l'appui de cette allégation. 
En effet, les deux seuls éléments produits à l'appui de ce grief sont les attestations du Docteur Marie Laure D... et du Docteur Pierre C.... 
Or, aucune de ces attestations ne permet de déterminer la date à laquelle leur auteur a fait connaître à la SA SCHERING PLOUGH son « mécontentement » à l'égard de Madame Felana X.... 
En outre, il convient de souligner que l'attestation du Docteur Marie Laure D... d'une part, n'est pas conforme aux prescriptions de l'article 202 du Code de Procédure Civile, à défaut de production de photocopie de pièces justifiant de l'identité et des mentions prescrites par la loi et d'autre part, et surtout que son auteur a également produit une attestation pour le compte de la salariée, également non conforme aux prescriptions de l'article 202, de sorte qu'il convient de dire inopérantes ces deux pièces. 
Quant à l'attestation du Docteur Pierre C..., il convient de souligner d'une part, qu'elle a été produite par l'appelante, et d'autre part qu'elle ne fait état que de l'invitation de Monsieur Patrice B..., sans aucune mention relative à Madame Felana X.... 

Par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

Concernant les conséquences du licenciement : 

En application des dispositions de l'article L. 1225-4 du Code du Travail, l'employeur ne peut résilier le contrat de travail d'une salariée en état de grossesse médicalement constatée que dans des cas exceptionnels, s'il justifie d'une faute grave de l'intéressée non liée à son état de grossesse ou de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, de maintenir le contrat. 
Tout licenciement prononcé en violation de ses dispositions est nul et de nul effet, en application des dispositions des articles L. 1225-70 et L. 1225-71. 

Il ressort des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, que par courrier recommandé avec avis de réception en date du 21 novembre 2006, Madame Felana X... a informé son employeur de son état de grossesse et lui a adressé un certificat de grossesse du Docteur Claude Y..., en date du 21 novembre 2006, portant mention d'un début de grossesse au 29 août 2006 et d'un accouchement prévu au 29 mai 2007. 

Par conséquent, il y a lieu de dire nul et de nul effet le licenciement prononcé le 3 janvier 2007 par la SA SCHERING PLOUGH à l'encontre de Madame Felana X.... 

En conséquence, la SA SCHERING PLOUGH sera condamnée à payer à Madame Felana X... : 
12. 967, 17 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 
1. 296, 71 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, 
3. 241, 79 € au titre de l'indemnité de licenciement, 
34. 579, 12 € au titre du salaire pendant la période de protection, 
3. 457, 91 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire, 
étant souligné qu'aucune de ces sommes n'est contestée dans son quantum par la SA SCHERING PLOUGH qui a indiqué dans ses conclusions écrites que la moyenne des 12 derniers mois de salaire de Madame Felana X... s'élevait à la somme de 4. 322, 39 €. 

En outre, la SA SCHERING PLOUGH sera également condamnée à payer à Madame Felana X... la somme de 40. 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le caractère illicite du licenciement, en ce compris la réparation du préjudice moral, étant souligné qu'il n'est produit aucun élément de nature à justifier l'octroi de la somme sollicitée à ce titre. 

La SA SCHERING PLOUGH sera également condamnée à remettre à Madame Felana X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à PÔLE-EMPLOI, conformes à la présente décision. 

Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile : 

La SA SCHERING PLOUGH, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Madame Felana X..., la somme de 1. 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 

PAR CES MOTIFS : 

La Cour, 

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 

REÇOIT l'appel formé le 29 octobre 2009 par Madame Felana X... à l'encontre du jugement rendu le 24 septembre 2009 par le Conseil de Prud'hommes de MONT-DE-MARSAN (section encadrement) statuant en formation de départage, 

INFIRME ledit jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant, 

DIT nul et de nul effet le licenciement de Madame Felana X... prononcé le 3 janvier 2007 par la SA SCHERING PLOUGH, devenue MSD France, 

CONDAMNE la SA SCHERING PLOUGH, devenue MSD France, à payer à Madame Felana X... :

-12. 967, 17 € (douze mille neuf cent soixante-sept euros et dix-sept cents) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

-1. 296, 71 € (mille deux cent quatre-vingt-seize euros et soixante et onze cents) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis,

-3. 241, 79 € (trois mille deux cent quarante et un euros et soixante-dix-neuf cents) au titre de l'indemnité de licenciement,

-34. 579, 12 € (trente-quatre mille cinq cent soixante-dix-neuf euros et douze cents) au titre du salaire pendant la période de protection,

-3. 457, 91 € (trois mille quatre cent cinquante-sept euros et quatre-vingt-onze cents) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire,

-40. 000 € (quarante mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le caractère illicite du licenciement,

-1. 000 € (mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, 

CONDAMNE la SA SCHERING PLOUGH, devenue MSD France, à remettre à Madame Felana X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à PÔLE-EMPLOI, conformes à la présente décision, 

CONDAMNE la SA SCHERING PLOUGH, devenue MSD France, aux entiers dépens, de première instance et d'appel. 

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,