Cour d'Appel — 17 mai 2011

COUR D'APPEL 
D'ANGERS 
Chambre Sociale 

ARRÊT N 
BAP/ AT 

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 00922. 

Jugement Conseil de Prud'hommes-d'ANGERS, du 08 Mars 2010, enregistrée sous le no 09/ 00450 

ARRÊT DU 17 Mai 2011 

APPELANTE : 

SOCIETE METRO CASH & CARRY FRANCE 
ZA du Petit Nanterre 
5 rue des Grands Prés 
92024 NANTERRE CEDEX 

représentée par Maître DURAND-GASSELIN, substituant Maître Véronique TUFFAL-NERSON (SCP), avocat au barreau de PARIS, en présence de Monsieur Cyril X..., directeur 

INTIME : 

Monsieur Gino Z...


... 

49125 TIERCE 

présent, assisté de Maître Christophe RIHET, avocat au barreau d'ANGERS 

COMPOSITION DE LA COUR : 

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. 

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 

Madame Marie-Bernard BRETON, président 
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller 
Madame Anne DUFAU, conseiller 

Greffier lors des débats : Madame LE GALL, 

ARRÊT : 
prononcé le 17 Mai 2011, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

Signé par Madame BRETON, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

******* 

FAITS ET PROCEDURE 

M. Gino Z... a été engagé par la société Métro cash & carry France, le 5 décembre 1994, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'appro-vendeur, statut employé, coefficient 130. 

Le 1er janvier 1999, un nouveau contrat de travail a été souscrit entre M. Gino Z... et la société Métro cash & carry France, par lequel M. Gino Z... est devenu chef de rayon, statut agent de maîtrise, classe 5. 

M. Gino Z... a commencé au rayon B. O. F., avant d'être affecté, le 1er janvier 2002, au rayon E. L. D., puis est revenu, le 1er janvier 2006, au rayon B. O. F.. 

Le 1er juillet 2008, l'intitulé de son poste a été modifié en manager de rayon. 

La convention collective applicable est celle, nationale, du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (anciennement convention collective nationale des entrepôts d'alimentation). 

**** 

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 janvier 2009, la société Métro cash & carry France a infligé à M. Gino Z... une mise à pied à titre disciplinaire de deux jours, à raison des 3 et 4 février 2009. 

**** 

Par lettre du 21 janvier 2009, remise en main propre contre décharge, M. Gino Z... a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire. 

L'entretien préalable s'est tenu le 27 janvier 2009. 

M. Gino Z... a été licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 février 2009. 

**** 

Contestant, notamment, cette mesure, M. Gino Z... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 27 mars 2009. 

Cette juridiction, dans une décision en date du 8 mars 2010, a :

- dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société Métro cash & carry France à verser à M. Gino Z... :
. 20 000 euros de dommages et intérêts à ce titre,
. 5 323, 52 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 532, 35 euros de congés payés afférents,
. 8 799, 04 euros d'indemnité de licenciement,
. 1 000 euros de dommages et intérêts pour perte du droit individuel à la formation,
. 830, 56 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire et 83, 06 euros de congés payés afférents,
- dit que, pour les condamnations de nature salariale, les intérêts au taux légal courront du jour de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation, ici le 2 avril 2009, et, pour les condamnations de nature indemnitaire, de la présente,
- dit que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales, en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à 2 661 euros,
- dit qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement des indemnités chômage versées par le Pôle emploi, à hauteur de 7 400 euros,
- débouté M. Gino Z... de sa demande de dommages et intérêts de 1 000 euros, consécutive à sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire prononcée à son encontre le 20 janvier 2009,
- condamné la société Métro cash & carry France à verser à M. Gino Z... 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Métro cash & carry France aux dépens. 

Si le conseil de prud'hommes d'Angers a, dans ses motifs, annulé la mise à pied à titre disciplinaire en date du 20 janvier 2009, cette annulation n'a pas été reprise dans le dispositif du jugement. 

La société Métro cash & carry France a formé régulièrement appel de cette décision, le 1er avril 2010. 

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 

Par conclusions du 3 mars 2011, reprises à l'audience, la société Métro cash & carry France sollicite que :

- au principal, le jugement déféré soit annulé,

- subsidiairement, le même soit infirmé sur les points lui faisant grief et, que les demandes de M. Gino Z... soient rejetées dans leur ensemble,

- dans les deux cas M. Gino Z... soit condamné à lui rembourser 14 163, 69 euros versés au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance, ce avec intérêts au taux légal à compter de la date de paiement de cette somme, ainsi qu'à lui verser 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et, qu'il supporte les dépens,

- très subsidiairement, les dommages et intérêts alloués à M. Gino Z... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soient réduits à de plus justes proportions. 

Elle demande que le jugement soit déclaré nul sur le fondement des articles 16 et 445 du code de procédure civile ainsi que 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, aux motifs que le conseil de prud'hommes :

- alors qu'il n'y avait pas autorisé M. Gino Z..., a accepté, en cours de délibéré, une note de sa part,
- que cette note n'était pas une simple réponse aux pièces qu'elle-même avait transmises à la juridiction, à la demande de cette dernière, mais développait de nouveaux éléments,
- a pris en compte les arguments contenus dans cette note, soulevant, de plus, d'office un moyen, sans avoir invité les parties à s'en expliquer. 

Sinon, elle fait valoir que :

- la lettre de licenciement vise des motifs précis et vérifiables,
- les griefs allégués sont établis,
- les griefs allégués sont de la responsabilité directe de M. Gino Z...,
- les griefs allégués ont le caractère de la faute grave,
- il ne s'agit aucunement d'un licenciement pour motif économique déguisé. 

Quant à la mise à pied à titre disciplinaire du 20 janvier 2009, elle réaffirme que cette dernière était proportionnée à la faute commise, d'autant qu'elle s'inscrivait dans un processus de graduation des sanctions prises envers M. Gino Z.... 

**** 

Par conclusions du 15 février 2011, reprises à l'audience, M. Gino Z... s'oppose à l'annulation du jugement déféré, sollicite sa confirmation et, que la société Métro cash & carry France soit condamnée à lui verser 2 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel et soit tenue aux dépens de l'instance. 

Sur l'annulation du jugement, il fait observer que :

- faute d'avoir sollicité du conseil de prud'hommes, soit la réouverture des débats, soit la nullité du jugement avant la clôture des dits débats, la société Métro cash & carry France ne peut aujourd'hui se prévaloir, sur le fondement de l'article 444 du code de procédure civile, d'une telle nullité,

- si la société Métro cash & carry France s'appuie sur l'article 445 du code de procédure civile, les dispositions ainsi visées ne sont pas prescrites à peine de nullité, comme l'indique l'article 446 du code de procédure civile,
- la société Métro cash & carry France a pu répondre, le 11 février 2010, à la note qu'il avait déposée,
. que l'on ne voit donc pas le préjudice qui lui aurait été causé, elle a eu, au contraire, la parole la dernière,
. qu'au surplus, faisant valoir par là même une défense au fond, elle a couvert la prétendue irrégularité commise,
- la note par lui produite, le 13 janvier 2010, ne contenait aucun argument nouveau par rapport à ses conclusions, qui avaient été contradictoirement débattues, et n'étaient que la réponse aux pièces de la société Métro cash & carry France, pièces que cette dernière ne s'était pas contentée de communiquer en cours de délibéré mais avait, également, débattues. 

Quant au licenciement, il soutient que :

- une lettre de licenciement imprécise, ainsi que c'est le cas, revient à une absence de motifs de licenciement,
- la société Métro cash & carry France ne fait pas la preuve, tant des faits qu'elle lui reproche, que de l'imputabilité des dits faits,
- il ne peut y avoir faute de sa part alors que la société Métro cash & carry France a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail,
- et même si les produits incriminés étaient dans le rayon dont il avait la responsabilité, ce n'est pas là la véritable cause du licenciement, cette dernière résidant dans la politique de dégraissage salarial à moindre coût entamée avec l'arrivée d'un nouveau directeur sur le site, arrivée qui s'est traduite par une dégradation nette des conditions de travail et une " vague " de départs des employés,
- et si une faute était retenue à son encontre, elle ne peut être qualifiée de grave,
. tous les produits visés dans la lettre de licenciement n'étaient pas périmés, mais pour certains hors charte fraîcheur,
. le très faible nombre de produits concernés, rapporté à l'ensemble de ceux à gérer, ne suffit pas à démontrer un irrespect des règles en la matière de sa part, tout au plus un oubli malencontreux,
. il n'a fait toujours fait qu'oeuvrer au respect des règles (son parcours professionnel, les consignes transmises à ses collaborateurs). 

Sur la mise à pied à titre disciplinaire, il fait remarquer que :

- les produits étaient hors charte fraîcheur certes, mais n'étaient pas périmés,
- il a donné l'explication au fait que ces produits aient pu être laissés en rayon une journée de plus que ce qui était prévu par la charte,
- il n'y avait pas autant de produits que ce que la société Métro cash & carry France avance,
- et si une faute était retenue à son encontre, elle ne peut justifier la sanction disproportionnée prise. 

MOTIFS DE LA DECISION 

EN LA FORME 

L'article 444 du code de procédure civile dispose : 

" Le président peut ordonner la réouverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n'ont pas été à même de s'expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés. 
En cas de changement survenu dans la composition de la juridiction, il y a lieu de reprendre les débats ". 

L'article 445 du code de procédure civile dispose à son tour : 

" Après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public ou, à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444 ". 

Néanmoins, l'article 446 du même code prévoit que : 

" Ce qui est prescrit par les articles 432 (alinéa 2), 433, 434, 435 et 444 (alinéa 2) doit être observé à peine de nullité... ". 

L'éventuel non-respect de l'article 444, alinéa 1, et de l'article 445 précités n'a donc pas pour sanction la nullité. 

De toute façon, par l'effet dévolutif de l'appel, conformément à l'article 561 du code de procédure civile, " l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ". 

Les parties ont pu débattre de l'ensemble des moyens soulevés, de même que les pièces à l'appui ont été régulièrement communiquées. 

Il n'y a pas plus atteinte, en conséquence, à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme en ce que la cause est entendue " équitablement, publiquement et... par un tribunal indépendant et impartial ". 

AU FOND 

Sur l'annulation de la mise à pied à titre disciplinaire 

Le code du travail permet au juge, par ses articles L. 1333-1 et L. 1333-2, d'exercer un contrôle sur la sanction disciplinaire prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié. L'on donnera, ci-après, connaissance des dites dispositions : 

" En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. 

L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. 
Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ". 

" Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ". 

Par ailleurs, aucune sanction ne peut être infligée au salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par lettre remise en main propre contre récépissé ou lettre recommandée, des griefs retenus contre lui (articles L. 1332-1, L. 1332-2 et R. 1332-2 du code du travail). Les motifs ainsi énoncés fixent les limites du litige. 

**** 

Le 20 janvier 2009, la société Métro cash & carry France a notifié à M. Gino Z... une mise à pied à titre disciplinaire de deux jours, à effectuer les 3 et 4 février 2009. Les termes du courrier sont les suivants : 

"... À l'occasion de cet entretien, nous vous avons présenté les faits..., à savoir : Présence de produits hors charte dans les rayons dont vous avez la charge. 
Le mercredi 23 décembre 2008, Mr C..., Directeur de l'entrepôt d'Angers, a trouvé 3 produits hors charte dans le rayon des spécialités fromagères. Il a alors demandé à Mr D..., Responsable de Secteur Libre Service, de missionner aussitôt un de vos collaborateurs sur le contrôle des dates dans votre secteur. Une multitude de produits ne respectant pas la Charte fraîcheur ont alors été retirés du rayon. 
À titre d'exemple, 2 unités de vente d'accras cocktail, 3 unités de vente de maronsuis, 12 pots de rillette 220 gr Rochambeau, 2 paquets d'American sandwich complet 600 gr et 2, 785 kg de jambon sec supérieur sans os étaient présents en rayon alors que leur D. L. C. dépassait celle de la Charte fraîcheur. 
Or, en qualité de Manager, vous êtes le garant du respect des règles d'hygiène et des procédures de qualité du secteur B. O. F. 
Conformément à votre fiche de poste, votre mission est " de mettre toutes les actions indispensables pour atteindre vos objectifs ". Nous insistons également sur le fait que vous devez respecter les procédures, notamment la PROC0203, " Sortir du stock les marchandises non conformes ", où, en qualité de Manager, vous devez " contrôler le traitement de la charte fraîcheur et les démarques ". Pour rappel, vous trouverez ci-jointe la Charte fraîcheur pour le BOF/ Ultra Frais, la Charcuterie/ Traiteur et les Surgelés. 
Nous vous rappelons vous avoir sensibilisé plusieurs fois sur l'importance, en qualité de Manager de rayon B. O. F., de la bonne pratique par vos collaborateurs du retrait des marchandises non 

conformes aux exigences METRO. En effet, le 3 Mars 2008 puis le 4 juin 2008 " (pièce no41 société concernant cette dernière date du 4 juin), " Mr E..., intervenant du Centre de Valorisation des Produits Alimentaires (CVPA), organisme externe chargé du contrôle des bonnes pratiques HACCP et du respect de la charte fraîcheur, a constaté la présence de produits hors charte dans votre rayon. Aussi, Mr D... avait insisté sur l'importance de respecter les procédures METRO. De plus, nous vous avons notifié une mise en garde suite à la visite du 7 Octobre 2008 où Mr E... avait constaté la présence de produits périmés (oeufs pochés) dans votre rayon " (pièce no42 société). 
" Vous avez reconnu les faits qui vous sont reprochés. Vous avez ajouté que, soucieux des objectifs de démarque, vous avez jugé bon de laisser ces produits à la vente en cette période de forte activité. 
Votre non-respect des règles de procédure en matière d'hygiène porte notamment préjudice à l'image de professionnalisme de notre entreprise. 
En conséquence... ". 

M. Gino Z... ne conteste pas que :

- son poste de manager de rayon B. O. F. s'étendait aux stands charcuterie-traiteur et surgelés,

- il était tenu de respecter diverses règles, à savoir,

. sa fiche de poste (pièce no5 société) selon laquelle " dans le cadre de la politique commerciale ", il développe et optimise " les résultats économiques et commerciaux de son rayon, et ce en organisant et animant une équipe de vente ", il renforce " le professionnalisme de son équipe par une disponibilité clients accrue " ; dans cette dernière tâche, il " assure ", notamment, " la disponibilité des marchandises en rayon et la bonne tenue de ces derniers dans le respect des règles d'hygiène et des procédures de qualité (nettoyage, chaîne de froid...) " ; il est " sous la responsabilité hiérarchique du chef de secteur ",

. le règlement intérieur, actualisé le 5 janvier 2006 et applicable le 6 février 2006, (pièce no38 société) qui, dans son article 18. 1, prévoit que " la commercialisation des denrées alimentaires impose le respect par chaque salarié des prescriptions législatives et réglementaires en vigueur et des règles et des procédures en vigueur dans l'entreprise (date limite de consommation, HACCP, respect de la charte fraîcheur Métro, respect de la chaîne du froid...) " et, dans son article 18. 8, que " le non-respect de ces obligations pourra entraîner l'application des sanctions dont la gravité sera proportionnelle aux manquements constatés ",

. la charte fraîcheur Métro qui fait, qu'à un jour considéré, les produits à une date limite de consommation X doivent être retirés de la vente (ex " le 10 avril au matin, doivent être retirés tous les beurres à date limite de consommation du 18 avril et avant "...) ; il existe une telle charte pour chaque rayon (BOF/ UF version no2 du 16 janvier 2006, charcuterie-traiteur version no8 du 6 mars 2008, surgelés version no2 du 3 mai 2006, pièce no28 société),

. le document, intitulé " PROCO203 " qui est, finalement, un petit guide des " exigences Métro ", devant être vérifié " chaque jour que les produits sur les surfaces de vente sont conformes " à ces exigences, avec sortie du stock de ceux qui ne le sont pas, et identification tant des différentes démarches à accomplir que des auteurs de ces démarches, étant rappelé, au préalable, les " responsabilités ", qui sont pour le manager " contrôler le traitement de la charte fraîcheur et des alertes et contrôler les démarques " (pièce no2 ? société),

- il a été l'objet, le 17 octobre 2008, d'une " mise en garde ", sanction disciplinaire prévue à l'article 24-1 du règlement intérieur ; il y est indiqué : 

" En qualité de Manager de rayon et conformément à votre fiche de poste, vous devez " assurer la disponibilité des marchandises en rayon et la bonne tenue de ces derniers dans le respect des règles d'hygiène et des procédures de qualité ". De plus, le Manager de rayon " anime et manage son équipe ; il transmet l'information à l'ensemble de ses collaborateurs ". 
Or, le mardi 7 Octobre 2008, Mr E..., intervenant du Centre de Valorisation des Produits Alimentaires (CVPA), organisme externe chargé du contrôle des bonnes pratiques HACCP et du respect de la charte fraîcheur, a constaté la présence de produits périmés dans votre rayon. Il s'agit de 4 unités de vente d'oeufs pochés dont la DLC était du 25/ 09/ 2008. 
Présent la semaine 41, vous étiez le garant du respect des règles de sécurité, d'hygiène et de qualité du rayon B. O. F.. En agissant de la sorte, vous avez mis en danger la santé de nos clients, avez exposé à des infractions graves aux dispositions légales et conventionnelles en matière de vente de produits alimentaires. En outre, ce type de comportement est de nature à porter préjudice à l'image de notre entreprise à l'égard de nos clients. 
En conséquence... " ; 

d'ailleurs à la suite de cette visite du C. V. P. A du 7 octobre 2008, il a élaboré, le 12 novembre 2008, une " nouvelle réglementation charte fraîcheur " (sa pièce no17), distribuée à ses collaborateurs et au responsable secteur, qui stipule : 

" Plan d'action sur la charte fraîcheur, suite à la visite du C. V. P. A du 7 octobre 2008, chaque collaborateur se verra attribuer un secteur bien défini concernant les bonnes pratiques H. A. C. C. P.. et du respect de la charte fraîcheur. 
Il faudra dorénavant se servir d'un cahier pour noter les denrées alimentaires qui arriveront en charte, puis faire part au manager de rayon ou à l'adjoint des produits en quantité importante avec une DLC courte pour se retourner auprès de l'acheteur et obtenir une baisse de prix. 
Ne pas oublier de respecter aussi les plannings de nettoyage ". 
M. Gino Z... ne conteste pas plus que :

- des produits, qui ne respectaient pas la charte fraîcheur, aient été retrouvés, le 23 décembre 2008, dans le rayon dont il était responsable,

- c'était intentionnel de sa part, même s'il a une explication. 

**** 

Ce que M. Gino Z... conteste finalement, c'est le nombre des produits concernés, avancé par la société Métro cash & carry France. 

Le compte-rendu de l'entretien préalable du 5 janvier 2009 (qui a précédé la mise à pied à titre disciplinaire), dressé par M. Francis F..., délégué syndical CGT, qui a assisté M. Gino Z..., en atteste (pièce no5 salarié) : 

" Mr C... veut que Monsieur Z... s'explique sur le fait que le 23/ 12/ 2008 dans son rayon entre 1OH00 et 11H00 on a retiré des produits hors charte. 
Mr Z... explique que depuis trois mois la pression sur la démarque se fait de plus en plus forte et il a pensé que ce jour du 23 décembre était propice à diminuer la démarque en laissant courir un jour de plus les produits. 
Mr C... ne voit pas ce que la démarque a à voir là-dedans et réitère sa demande pourquoi ce dernier n'a pas respecté la procédure. 
Mr Z... reconnaît en effet qu'il n'a pas respecté la procédure mais en aucun cas n'a voulu nuire à la société. 
Le directeur estime qu'il risquait une amende en cas de passage de la DSRV, je lui demande s'il y avait des périmés, il me répond que non et je lui rappelle que ce service ne contrôle que la DLC ou DLV et je pense en aucun cas la charte. De plus aucun client ne s'est plaint. 
Je demande combien d'articles ont été sortis, la direction me répond 122 ou 124, je demande à voir la facture. 
Sur cette dernière apparaît une liste de produits, la plus grande partie est à l'unité et quelques uns à trois et un 12. 
Je m'étonne que la facturation n'ait eu lieu qu'à 16H43. 
Mr Z... estime qu'il n'y avait qu'une quarantaine de produits et non ce chiffre. 
Mr C... appelle son département Mr D... qui nous explique qu'il a été chercher les chariots de casse en réception (trois). 
Mr Z... s'étonne du nombre de chariots et ce dernier estime que l'on a mis des chariots en plus. 
Je demande si sur le site d'Angers on sort une facture pour la BA (banque alimentaire) tous les jours. La direction me répond que oui pour revenir sur ses dires un peu plus tard. La direction évoque le fait que le service audit Métro CVPA aurait déjà trouvé du hors charte lors de contrôle. 
Mr Z... dit que c'était un seul produit et sans doute un oubli de la personne qui avait la charte ce qui pouvait arriver vu le nombre de produits à vérifier. 
Après un tour de table Mr Z... demande s'il n'y a que ce reproche, le directeur lui répond que oui. 
Fin de la réunion... ". 

Effectivement, la société Métro cash & carry France n'a qu'une facture à fournir, en date du 23 décembre 2008, à 16h43, à l'ordre de la banque alimentaire, afin de justifier des produits dont il s'agit. Il y en a pour un montant total de 1 159, 43 euros HT et 1 223, 20 euros TT, en B. O. F., traiteur, charcuterie et surgelés. 

C'est bien sûr un indice, mais du fait de " l'hésitation " de la société Métro cash & carry France sur le rythme auquel les produits retirés de la vente sont rétrocédés à la banque alimentaire, ce ne peut être une preuve formelle que la totalité des produits visés ont été laissés sciemment en vente, ce 23 décembre 2008, par M. Gino Z..., alors qu'ils auraient dû être retirés. 

La faute de M. Gino Z... n'en est pas moins constituée sur la quarantaine de produits reconnue. 

**** 

La société Métro cash & carry France a pour activité la vente en gros ou semi-gros de produits, principalement alimentaires, à une clientèle composée essentiellement de professionnels. Elle s'est inscrite dans une démarche de qualité et, a ainsi mis en place une charte fraîcheur, qui, comme on l'a dit, permet une surveillance des dates limites de consommation, avec retrait des produits plusieurs jours avant cette date limite. Le but de cette charte est qu'une totale sécurité sanitaire soit assurée, entre le temps de revente et le temps de transformation par le client des produits vendus. Que la société Métro cash & carry France veille à la stricte observation de la dite charte est, dès lors, parfaitement compréhensible. 

Certes, la société Métro cash & carry France " demandait des comptes " à M. Gino Z... relativement à son taux de démarque (lettres de cette dernière en date des 18 novembre et 22 décembre 2008- pièces no8 et 11 société-, réponse de M. Gino Z... le 27 décembre 2008- pièce no25 salarié-). Cela ne justifie pas, pour autant, que M. Gino Z..., sous prétexte d'améliorer cette démarque, laisse des marchandises en rayon au-delà du temps admis. M. Gino Z... sait parfaitement que l'initiative qu'il prend est en contradiction avec ses obligations contractuelles. 

**** 

La mise à pied à titre disciplinaire fait partie des sanctions définies par le règlement intérieur applicable au sein de l'établissement dans lequel travaillait M. Gino Z.... Il y est précisé, à l'article 24. 1, que la société Métro cash & carry France n'est pas " liée par l'ordre d'énumération " des sanctions qu'adopte le dit règlement. 

Ceci rejoint le principe selon lequel, un employeur est libre de choisir la sanction qui lui paraît adaptée à la faute du salarié. 

La seule limite, du coup, est que la sanction retenue par l'employeur soit proportionnelle à la faute commise. 

À l'issue des développements menés, tel est en effet le cas de la mise à pied à titre disciplinaire prononcée par la société Métro cash & carry France, le 20 janvier 2009, à l'encontre de M. Gino Z..., salarié qui depuis quatorze ans dans l'entreprise, depuis dix ans en position de responsable, connaissant les règles existant dans la société, malgré les avertissements oraux et écrits sur la question, n'a, encore, pas tenu compte des dites règles. 

La date d'annulation de cette sanction disciplinaire doit être rejetée. 

Sur le licenciement 

A) La cause du licenciement 

Le juge, devant lequel un licenciement est contesté, doit, s'il en est requis par le salarié, avant même d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie la mesure, rechercher au-delà de ces motifs, la véritable cause du licenciement prononcé, et ce en application de l'article L. 1235-1 du code du travail. 

Selon M. Gino Z..., la véritable cause de son licenciement par la société Métro cash & carry France réside dans la politique de dégraissage salarial à moindre coût entamée avec l'arrivée d'un nouveau directeur sur le site, en début d'année 2008, arrivée qui s'est traduite par une dégradation nette des conditions de travail et une " vague " de départs des employés. 

Il s'agirait donc d'un licenciement pour motif économique, déguisé en licenciement pour faute grave. 

Certes, M. Gino Z... a versé à l'appui de ses assertions :

- des attestations de trois anciens salariés de la société Métro cash & carry France, Mme Anne G... du 14 février 2009 (sa pièce no18), M. AnthonyL... du 18 février 2009 (sa pièce no19), et Mme Sandra I... du 15 février 2009 (sa pièce no36),
- un mail du même M. Anthony L... en date du 5 février 2009 (sa pièce no20),
- une attestation de deux clients de la société Métro cash & carry France, M. Antoine J... du 13 février 2009 (sa pièce no21), Mme Betty K..., qui est aussi sa soeur, du 14 février 2009 (sa pièce no22),
- un compte-rendu de réunions, dites " post-it ", qui ont eu lieu au mois de septembre 2008, au cours desquelles les salariés de l'entreprise se sont exprimés (sa pièce no34). 

Il s'est également référé au registre d'entrées et sorties du personnel fourni par la société Métro cash & carry France. 

Toutefois, ces éléments ne démontrent pas que les problèmes qui y sont dénoncés relèvent d'une stratégie à visée économique de la part de la société Métro cash & carry France, d'autant que M. Gino Z... a été remplacé à son poste (pièces no 48, 53 à 57 société). 

B) Le caractère réel et sérieux du licenciement 

L'on en arrivera donc à l'appréciation du caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, sur le fondement toujours de l'article L. 1235-1 précité. 

Les termes de cette missive fixant les limites du litige, celle-ci sera reprise ci-après : 
"... A l'occasion de cet entretien, nous vous avons présenté les faits qui vous sont reprochés, à savoir : 
Présence répétée de produits périmés et hors charte dans le rayon Charcuterie-Traiteur dont vous avez la charge. 
En effet, le Mardi 20 Janvier 2009, à la suite d'un bilan mensuel que vous avez eu avec votre Responsable hiérarchique, un contrôle des DLC a été effectué. 
Il en est ressorti la présence :
- de 4 unités de vente d'Artichauts à l'huile VANELLI, référence 0463760, périmés dans votre rayon, avec une DLC au 15 Janvier 2009.
-2 unités de vente de Pain surprise à garnir, référence 007192, hors charte. La DLC des pains surprise étant du 21 Janvier 2009, ils auraient donc dû être retirés de la vente le 19 Janvier 2009 au matin. 
Nous vous rappelons qu'en qualité de Manager, vous êtes le garant du respect des règles d'hygiène et des procédures de qualité du secteur B. O. F., notamment la procédure PROC0203 " Sortir du stock les marchandises non conformes ", où, en qualité de Manager, vous devez " contrôler les produits sur les surfaces de vente et dans les réserves, contrôler le traitement de la charte fraîcheur et enfin contrôler les démarques ". 
Il relève donc de votre responsabilité en tant que Manager de Rayon d'être particulièrement vigilant aux dates limites de vente et à la fraîcheur des denrées périssables. 
Nous vous avions déjà alerté, notamment en vous notifiant une mise à pied disciplinaire le 21 Janvier 2009, sur ces aspects mais vous avez persisté à ne pas respecter les procédures d'hygiène et de sécurité alimentaire et ce indépendamment des moyens mis à votre disposition (procédures écrites " charte fraîcheur " ; formation HACCP " (pièce no21 société), " guide des bonnes pratiques en matière d'hygiène, bilan avec M. D......). 
Un tel comportement révèle un manque probant de respect des règles d'hygiène et de nos engagements. 
En agissant de la sorte, vous avez mis en danger la santé de nos clients, avez exposé l'entreprise à des infractions graves aux dispositions légales en matière de vente de produits alimentaires. En outre ce type de comportement porte préjudice à l'image de professionnalisme de notre entreprise. 
Compte tenu de notre positionnement de grossiste au service des professionnels de métiers de bouche, nous devons être irréprochables en matière de respect des dispositions réglementaires en matière de vente de produits alimentaires, et nous ne pouvons tolérer qu'un Manager de Rayon frais néglige les procédures en la matière. 
Les explications que vous nous avez apportées à l'occasion de l'entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et après avoir réétudié votre dossier nous devons vous informer que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave... ". 

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a) le caractère imprécis de la lettre de licenciement 

L'employeur est tenu, en application de l'article L. 1232-6 du code du travail, à motivation de la mesure de licenciement qu'il prononce. Faute pour lui de s'en acquitter, le licenciement intervenu est nécessairement sans cause réelle et sérieuse. 

Le (ou les) motif (s) doit (vent) être précis, c'est à dire matériellement vérifiable (s). 

Si M. Gino Z... parle d'" absence de motif précis et matériellement vérifiable ", la lettre de licenciement rapportée témoigne du contraire. 

Les griefs développés par l'employeur sont précis et circonstanciés de sorte que leur existence est vérifiable. 

Il ne faut pas confondre, en effet, motivation et bien-fondé. 

b) les faits invoqués 

La faute ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif, ou abstention mais alors de nature volontaire, imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail. 

La faute grave est celle, de plus, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et, il incombe à l'employeur de l'établir. 

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M. Gino Z... déclare que, lorsqu'il a été appelé par son responsable hiérarchique, M. Olivier D..., ce 20 janvier 2009, les produits périmés et hors charte fraîcheur visés dans la lettre de licenciement n'étaient pas dans les rayons, mais au sol. 

La société Métro cash & carry France ne conteste pas ce fait. Elle affirme, toutefois, que M. Olivier D... bien constaté la présence des dites marchandises dans les rayons dépendant de M. Gino Z..., avant de les en retirer aussitôt. 

Elle verse à l'appui de ses dires :

- le témoignage de M. Olivier D... date du 20 janvier 2009, rédigé sur papier libre (sa pièce no25) : 

" Je soussigné..., responsable du secteur libre service, déclare sur l'honneur avoir retiré ce jour du rayon BOF/ charcuterie/ traiteur 4 unités de vente d'artichaut à l'huile Vanelli DLC 15/ 01/ 2009 ainsi que 2 pains surprise à garnir DLC 21/ 01/ 2009 ",

- le témoignage de Mlle Nathalie M..., employée, aussi en date du 20 janvier 2009 et sur papier libre (sa pièce no30) : 

" Je soussignée..., avoir constaté avec M D... 4 articles périmés en rayon
-artichauts Vanelli DLC 15/ 01/ 2009 
et 2 articles hors chartes
-pain surprise boncolac DLC 21/ 01/ 2009 ",

- l'attestation de M. Jany N..., attaché commercial, toujours en date du 20 janvier 2009 (sa pièce no96 ; il avait également fait une lettre sur papier libre) : 
" Je soussigné..., avoir constaté ce jour à 17 heures 30 la présence de 4 boîtes d'artichauts avec une DLC du 15/ 01/ 2009 et deux pains surprise avec une DLC du 21/ 01/ 2009 dans le rayon BOF ",

- deux relevés informatiques (ses pièces no23 et 24) ; il sera indiqué tout de suite que ces deux documents ne prouvent rien quant à la question en litige, hormis, ce qui n'est pas nié par M. Gino Z..., que les marchandises dont il s'agit ont bien été livrées à la société Métro cash & carry France et mises en vente par cette dernière dans le cadre des rayons dont M. Gino Z... était chargé. 

M. Gino Z... y oppose, quant à lui :

- le compte-rendu de l'entretien préalable du 27 janvier 2009 (qui a précédé le licenciement) dressé par M. Francis F..., délégué syndical CGT, qui l'a, de nouveau, assisté (sa pièce no8) : 

" Mr C... : Nous sommes présents pour faire suite à la mise à pied conservatoire de Mr Z... due à la découverte le 20 Janvier par Mr D... lors d'un contrôle d'un produit hors charte et d'un produit périmé vers 16H30 dans le rayon BOF. 
Mr C... demande qu'avez vous à dire pour votre défense. 
Mr Z... s'étonne que l'on ait trouvé un périmé dans son rayon et surtout souligne que lorsque le département l'a appelé pour constater les faits le produit était par terre et en aucun cas dans le rayon. 
Je demande pourquoi Mr D... n'a pas fait constater le périmé dans le rayon ? Aucune réponse de la direction. 
Je reviens sur la question CVPA et demande les notes qui ont été attribuées au rayon. Après un moment Mr C... m'énumère des notes 17, 75 BOF, charcuterie 16... etc. La plus petite note est 10 en BOF reçue au 4ème trimestre. 
Je demande si la direction a fait tout ce qui était en son devoir pour que Mr Z... effectue correctement son travail. 
Mr C... dit ne pas comprendre ma question donc je lui demande l'effectif du service. 
Il me répond 6 personnes et quand je lui dis tous à temps plein il me répond tous à 37. 2H. 
Mr Z... le reprend en disant que sur les 6 personnes, 3 personnes sont à 37H20, une personne CCDà 26 Heures, un BTS à 22H13 et lui-même à 39H00. 
Je lui demande si le CDDest là depuis longtemps. Il me répond qu'il y a des roulements et que celui-là doit être là depuis le mois d'août. 
Je reviens sur le fait que les produits étaient par terre et demande si Métro vend des produits à même le sol ? Il ne veut pas me répondre. 
Je demande au directeur si le département a fait d'autre contrôle dans d'autre rayon ? 
Il me demande comme ? Je lui réponds fruits et légumes, boucherie, marée... 
Il me répond que Mr D... n'est pas responsable de ses rayons et qu'il sera amené à en faire ultérieurement. 
Je lui demande si on a déjà trouvé des périmés dans d'autres rayons ? Il me répond qu'il ne pense pas. Je réitère ma question et il me répond que lui-même n'en a jamais découvert. 
Je lui demande s'il a pris une décision pour Mr Z... il me répond que non et il doit se réunir avec d'autres personnes pour statuer sur ces faits. 
Fin de la réunion ",

- l'attestation de M. Steeve O..., hôte de caisse, en date du 12 février 2009 (sa pièce no12) : 

" Le mardi 20 janvier 2009, le responsable du département du secteur BOF est venu me voir en me demandant si je pouvais certifier l'avoir vu trouver et retirer des produits périmés du rayon BOF. J'ai alors répondu que je ne pouvais pas l'avoir vu car en effet à ce moment là je ne me trouvais pas dans le rayon concerné. 
Après avoir longuement insister, et comprenant qu'il voulait que j'aille dans son sens, j'ai répondu qu'il était inutile d'insister et qu'il était hors de question que j'admette ou constate une chose que je n'avais pas vu. 
La discussion a alors cessé et j'ai repris mon travail ",

- le témoignage de Mlle Nathalie M..., en date cette fois du 22 janvier 2009 et toujours sur papier libre (sa pièce no37) : 

" Suite à mon appel téléphonique du mercredi 21/ 01/ 09 au matin, je soussignée..., confirme par écrit revenir sur ma déclaration du 20/ 01/ 09 au sujet de produits périmés et hors chartes trouvés dans le rayon. 
Effectivement, je n'ai trouvé aucun périmé dans le rayon ni de hors chartes, ce courrier avait été fait dans la précipitation après me l'avoir dicté et je n'ai pas eu le temps de réfléchir aux conséquences ". 

En l'état de ces éléments, il existe un doute quant à la réalité des griefs imputés à M. Gino Z... quant à ce 20 janvier 2009, doute que l'attestation de M. Jany N... ne peut lever, alors qu'il place son constat à 17 heures 30 et, qu'au cours de l'entretien préalable, la société Métro cash & carry France parle elle d'une découverte vers 16 heures 30. 

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Dès lors, en application de l'article L 1235-1 du code du travail, le licenciement de M. Gino Z... par la société Métro cash & carry France est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

Les conséquences financières de ce licenciement, telles qu'elles ont été fixées en première instance, justifiées, seront confirmées. 

PAR CES MOTIFS 

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, 

DIT n'y avoir lieu à annuler le jugement déféré, 

CONFIRME le jugement déféré, sauf à LE RÉFORMER sur les demandes de M. Gino Z... d'annulation de la mise à pied à titre disciplinaire et de dommages et intérêts consécutive, 

En conséquence, 

REJETTE la demande d'annulation de la mise à pied à titre disciplinaire, 

REJETTE la demande de dommages et intérêts corollaire, 

CONDAMNE la société Métro cash & carry France à verser à M. Gino Z... la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, 

CONDAMNE la société Métro cash & carry France aux dépens de l'instance d'appel. 

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, 

Sylvie LE GALL Marie-Bernard BRETON