Cour d'Appel — 17 novembre 2006

17/11/2006 ARRÊT NoNo RG : 05/05758RM/HH**Décision déférée du 06 Octobre 2005 - Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 01/01027 Francine X... Jacques Y... C/SA UFIFRANCE PATRIMOINE

 INFIRMATION PARTIELLE

 RÉPUBLIQUE FRANOEAISE

 AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS

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 COUR D'APPEL DE TOULOUSE

 4ème Chambre Section 2 - Chambre sociale

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 ARRÊT DU DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE SIX

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 APPELANT(S)Monsieur Jacques Y... ... représenté par Me Erick LEBAHR, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME(S)SA UFIFRANCE PATRIMOINE 32 avenue d'Iéna 75783 PARIS CEDEX 16 représentée par Me Eric PERES, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Septembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de : R. MULLER, président F. BRIEX, conseiller M.P. PELLARIN conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : D. FOLTYN-NIDECKER ARRET : - CONTRADICTOIRE- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement

avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile- signé par R. MULLER, président, et par D. FOLTYN-NIDECKER, greffier de chambre.

 FAITS ET PROCÉDURE

 Jacques Y... a été embauché le 22 octobre 1984 par la SA UFIFRANCE PATRIMOINE, qui occupe habituellement plus de 11 salariés, en qualité de démarcheur.

 Après avoir occupé différents emplois, il a exercé les fonctions de conseiller en gestion de patrimoine à compter du 28 mars 1995.

 Après entretien préalable du 27 octobre 2000, Jacques Y... a été licencié par courrier du 31 octobre 2000, pour faute grave, dans les termes suivants :

 "Depuis plusieurs mois maintenant, nous avons constaté une dégradation de votre comportement, caractérisé par une attitude permanente, critique et négative des règles de fonctionnement et d'affectation, une contestation des règles de commissionnement et enfin une remise en cause de votre hiérarchie auprès de la direction générale en des termes inacceptables.

 Malgré les mises en garde répétées, vous avez persisté dans votre comportement et avez même refusé d'appliquer les décisions prises qui s'inscrivaient dans le cadre de vos obligations contractuelles ...".

 Contestant ce licenciement, Jacques Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse qui, après tentative de conciliation infructueuse, désignation de rapporteurs et partage des voix, a rendu

sous la présidence du juge départiteur un jugement le 6 octobre 2005 par lequel il a :

 - dit que le licenciement de Jacques Y... ne repose pas sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse, tenant au refus de Jacques Y... d'accepter son changement d'affectation de Toulouse à Agen ;

 - condamné UFIFRANCE PATRIMOINE (l'employeur) à payer à Jacques Y... les sommes de :

 * 20.509,30 ç à titre d'indemnité de préavis

 * 2.050 ç à titre d'indemnité de congés payés sur préavis

 * 20.561,41 ç à titre d'indemnité de licenciement

 * 1.372 ç à titre de rappel de commissions

 * 141,32 ç à titre de rappel de SMIC

 * 14,13 ç au titre des congés payés sur rappel de salaire

 * 1.500 ç à titre d'indemnité de procédure ;

 - débouté Jacques Y... du surplus de ses demandes ;

 - rappelé que les condamnations à paiement de créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et qu'elles sont de droit exécutoires par provision ;

 - condamné l'employeur aux dépens d'instance.

 Jacques Y... a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 4 novembre 2005.MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Jacques Y... conclut à la réformation partielle du jugement en demandant à la cour :

 - de dire et juger que son licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur à lui verser la somme de 246.111,25 ç à titre de dommages-intérêts et celle de 10.254,63 ç au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 1.220 ç au titre de l'abondement du plan épargne entreprise pour l'année 2000 ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 1.217 ç à titre de rappel de salaire pour non respect du SMIC, avec les congés payés afférents de 121,70 ç ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 181,094 47 ç à titre du remboursement des frais professionnels exposés pendant 16 ans, sauf à ordonner une expertise sur ce point si la cour s'estimait insuffisamment éclairée ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 45.000 ç pour le préjudice subi du fait du non remboursement des frais professionnels ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 14.730 ç, indûment retenue en vertu de la pratique illicite des écarts négatifs, et celle de 5.000 ç à titre de dommages-intérêts pour le non respect du SMIC et la pratique des écarts négatifs ;

 - de condamner l'employeur à lui payer la somme de 97.764 ç à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait du maintien de la clause de "protection de clientèle" et de prononcer la nullité de ladite clause ;

 - de condamner l'employeur aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure de 2.000 ç ;

 - de confirmer le jugement en ses dispositions disant que le licenciement n'est pas fondé sur une faute grave et lui allouant

indemnités de licenciement et de préavis ;

 - d'ordonner l'affichage de l'arrêt dans toutes les agences UFIFRANCE, sans astreinte.

 UFIFRANCE PATRIMOINE conclut à la réformation partielle du jugement et demande à la cour de déclarer prescrites les demandes en paiement de salaires et de frais professionnels pour la période antérieure au 2 août 1999, respectivement de déclarer Jacques Y... mal fondé en toutes ses demandes.MOTIFS DE L'ARRÊT

 I - Sur la rupture du contrat de travail 

 A titre liminaire, il convient de rappeler, en droit, que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

 En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, énonce trois griefs qu'il y a lieu d'examiner successivement.

 A) Sur la critique permanente des règles de fonctionnement et 

 d'affectation

 L'employeur expose que ce n'est pas tant le refus par Jacques Y... de son changement de groupe de supervision (dont les réunions se tenaient à Agen alors que le groupe dont il faisait précédemment parti se réunissait à Toulouse) qui était reproché à Jacques Y..., que les conditions de ce refus puis les conditions d'acceptation formulées par Jacques Y... ; qu'en effet, après avoir dans un premier temps refusé ce changement d'affectation, il ne l'a finalement accepté que pour une période déterminée de 6 mois ; qu'un

tel comportement constitue une mise en cause évidente de la hiérarchie et porte atteinte à l'autorité de l'employeur; qu'en outre, il a eu des conséquences négatives sur le démarrage de l'activité du nouveau superviseur, Mme Z....

 Jacques Y... soulève, tout d'abord, la prescription en se prévalant des dispositions de l'article L 122-44 du code du travail.

 Jacques Y... réplique, ensuite sur le fond, que s'il a effectivement dans un premier temps, par un courrier du 24 juillet 2000, marqué son opposition au projet de changement d'affectation, il y a finalement adhéré et l'a accepté en pratique, se déplaçant à Agen lorsque la direction l'estimait nécessaire.

 Il ajoute que ses réserves tenaient à "un souci bien compris de la pérennisation d'une efficience optimale de M. Y..." et constituaient le simple exercice d'une liberté d'expression normale et naturelle.

 1 - Sur la prescription

 L'article L 122-44 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.

 Ce délai de prescription étant attaché à un agissement fautif isolé, l'employeur demeure en droit de prendre en considération un fait fautif dont il a eu connaissance plus de 2 mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire lorsque le comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai.

En l'espèce, le grief formulé par l'employeur n'est pas lié au seul courrier adressé le 24 juillet 2000 par Jacques Y... à son employeur pour lui faire part de son désaccord, mais à l'attitude manifestée selon lui durablement par Jacques Y... à l'égard de la mesure de changement de groupe de supervision et de lieu de réunion, notamment dans un courrier adressé le 22 septembre 2000 au Président Directeur Général de la société. 

 Dès lors, s'agissant d'un grief tiré d'une attitude qui aurait persisté et se serait manifestée moins de 2 mois avant l'engagement (le 19 octobre 2000) de la procédure de licenciement, les faits n'apparaissent pas prescrits.

 2 - Sur le grief

 Il est constant que courant 2000 l'employeur a estimé nécessaire de changer Jacques Y... de groupe de supervision, ce qui entraînait un changement du lieu de la réunion hebdomadaire à laquelle Jacques Y... était tenu d'assister (Agen, alors que précédemment elle avait lieu à Toulouse), que ce changement s'inscrivait dans le cadre du pouvoir d'organisation de l'employeur et que, compte tenu des clauses du contrat de travail de Jacques Y..., ce changement ne constituait pas une modification du contrat de travail et s'imposait à lui.

 Pour réformer le jugement en ce qu'il a estimé que Jacques Y... avait refusé ce changement et que ce refus devait être analysé en un motif réel et sérieux de licenciement, il suffira de relever :

 - que l'employeur ne soutient pas que Jacques Y... a jusqu'au bout refusé ce changement, mais seulement qu'il l'a d'abord refusé dans un courrier du 24 juillet 2000, puisqu'il a subordonné son accord à la limitation de ce changement à une durée de 6 mois ;

 - que si dans son courrier du 24 juillet 2000, Jacques Y...

manifestait effectivement son désaccord quant au changement de lieu de réunion et son souhait de ne pas changer de groupe de supervision en raison d'impératifs familiaux et de considérations financières, force est de relever, d'une part, que dans ce même courrier il invitait son employeur à réfléchir à d'autres solutions, d'autre part et surtout, qu'après son retour de congés il s'est plié à la volonté de son employeur et s'est rendu à Agen pour participer aux réunions du groupe de supervision auquel il était affecté ;

 - que c'est sans la moindre preuve que l'employeur allègue que Jacques Y... aurait subordonné son accord à la limitation de sa nouvelle affectation à une durée de 6 mois ;

 - que c'est vainement que l'employeur soutient que cette preuve résulterait des termes du courrier de Jacques Y... du 22 septembre 2000 ; qu'en effet, ce courrier mentionne simplement que ce serait le directeur régional, M. A... qui lui aurait indiqué "que ce ne serait que provisoire et que je (Jacques Y...) ne resterais dans ce nouveau groupe pas plus de 6 mois" ;

 - que la simple manifestation par un salarié de son désaccord à une mesure projetée par son employeur n'apparaît pas fautive et ne peut justifier un licenciement dès lors que le salarié s'est, en réalité, conformé à la mesure régulièrement prise par l'employeur dans le cadre de l'exercice de son pouvoir de direction et d'organisation de l'entreprise ;

 B) Sur les autres griefs

 Les autres griefs invoqués par l'employeur ne peuvent pas davantage justifier le licenciement de Jacques Y..., conformément aux dispositions de l'article L 122-44 précité du code du travail.

En effet, il ressort des moyens et pièces de l'employeur :

 - que celui-ci fait grief à Jacques Y... d'avoir contesté les règles de commissionnement et fait état de réclamations de Jacques Y... par courrier des 21 février 1999, 22 mars 1999, 8 juin 1999, 31 janvier 2000 ;

 - que force est de constater, d'une part, que l'employeur n'avait pas engagé de poursuites disciplinaires pour ces faits dans les 2 mois de la réception du dernier courrier, d'autre part, que l'employeur n'invoque et, a fortiori, ne justifie d'aucune contestation par Jacques Y... des règles de commissionnement dans les 2 mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire ;

 - que l'employeur fait ensuite grief à Jacques Y... d'avoir mis en cause sa hiérarchie auprès de la direction générale ;

 - qu'il invoque des termes mentionnés dans des courriers rédigés par Jacques Y... les 21 février 1999 et 31 janvier 2000 ;

 - que là encore, force est de constater qu'aucune procédure disciplinaire n'a été engagée dans les 2 mois suivant la réception du courrier du 31 janvier 2000 ;

 - que, par ailleurs, c'est vainement que l'employeur invoque les termes du courrier adressé le 22 septembre 2000 par Jacques Y... au Président Directeur Général de UFIFRANCE, constitutif, selon lui, d'une faute commise moins de 2 mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire qui l'autorisait à prendre en considération les faits antérieurs ;

 - que ce courrier avait pour objet de porter à la connaissance du dirigeant de l'entreprise le différend opposant Jacques Y... à son supérieur hiérarchique, M. A..., directeur régional ;

 - qu'il relatait la version de Jacques Y... sur les conditions dans lesquelles il avait été conduit à accepter son changement de groupe de supervision et de lieu de réunion, M. A... lui ayant notamment

indiqué qu'à défaut son licenciement pourrait intervenir ;

 - que les termes utilisés n'étaient ni excessifs, ni injurieux à l'égard de son supérieur hiérarchique et que d'ailleurs le Président Directeur Général de la société n'avait lui-même pas considéré que l'envoi de ce courrier pouvait présenter un caractère fautif, puisqu'il s'était contenté de convoquer Jacques Y... pour un entretien avec M. A..., en présence de M. B..., directeur général adjoint, pour "éclaircir ce qui résulte être un malentendu" ,

 - qu'en l'absence de démonstration de l'existence d'un fait fautif survenu moins de 2 mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, l'employeur ne pouvait prendre en considération les faits plus anciens pour prononcer le licenciement de Jacques Y....

 C) Sur le licenciement et ses conséquences financières

 Le premier grief n'étant pas établi et les 2 autres étant fondés sur des faits survenus plus de 2 mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, la rupture des relations contractuelles des parties s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse qui ouvre droit pour Jacques Y... au paiement d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis, dont les montants arrêtés par les premiers juges (20.509,30 ç), respectivement 20.561,41 ç) ne sont pas discutés par UFIFRANCE.

 Par ailleurs, il convient de relever que l'indemnité compensatrice de congés payés doit être calculée sur la rémunération totale perçue par le salarié pendant la période de référence, et que par suite l'indemnité de congés payés reçue par le salarié pendant ladite période entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés acquise au titre de la période de référence.

Dès lors, Jacques Y... est bien fondé à réclamer paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre des droits acquis pendant le délai-congé, soit la somme de 2.050,93 ç.

 Jacques Y..., salarié ayant plus de 2 ans d'ancienneté au service d'une société occupant habituellement plus de 10 personnes, est fondé à obtenir paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail qui dispose qu'ils ne sauraient être inférieur à 6 mois de salaire.

 Compte tenu de l'ancienneté de Jacques Y... dans l'entreprise (16 ans) et de son âge (46 ans) au jour du licenciement, de sa situation familiale (4 enfants financièrement à charge), des difficultés pour trouver un nouvel emploi dans son secteur d'activité et du préjudice moral lié aux conditions brutales de la rupture, il sera alloué à Jacques Y... une somme de 180.000 ç à titre de dommages et intérêts.

 Par contre, il sera débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement (tenant au non respect du délai de convocation à l'entretien préalable fixé par le code du travail), dès lors que les dommages et intérêts alloués au salarié, en application de l'article L 22-14-4 d code du travail, répare tant le préjudice résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement que celui résultant d'une irrégularité de la procédure de licenciement.

 II - Sur l'abondement du plan épargne

 Jacques Y... soutient que les raisons invoquées par l'employeur pour refuser l'abondement du plan épargne entrepris pour l'année 2000 sont douteuses et d'une légalité peu orthodoxe (sic) et qu'il est en droit d'obtenir l'allocation à ce titre d'une somme de 1.220 ç correspondant aux versements volontaires prélevés par UFIFRANCE sur

10 mois.

 Pour rejeter cette demande, il suffira de relever qu'il résulte des conditions générales du plan épargne groupe auquel avait adhéré Jacques Y..., que si l'employeur s'était engagé à abonder ce plan en fonction du total des mensualités réellement versées par le salarié, il était précisé que le plan ne serait abondé pour l'année 2000 qu'à la condition que le salarié soit présent dans l'entreprise le 30 novembre 2000 et que force est de constater qu'à cette date Jacques Y..., licencié avec effet immédiat le 31 octobre 2000, ne faisait plus partie de l'entreprise et que dès lors l'employeur n'était pas tenu d'abonder le plan.

 Il convient d'ajouter, d'une part, que la clause subordonnant l'abondement de l'employeur à la présence du salarié dans l'entreprise à une date déterminée n'est nullement illicite, d'autre part, que la circonstance que le contrat ait été rompu par un licenciement et non par une démission est sans incidence sur la limitation de l'engagement de l'employeur, à défaut de clause particulière en ce sens.

 III - Sur le rappel de commissions

 Jacques Y... demande à la cour de confirmer les dispositions du jugement lui allouant la somme de 1.372 ç au titre du rappel de commissions, conformément aux conclusions des conseillers rapporteurs, mais sollicite, en outre, une somme de 1.056,17 ç au titre d'une affaire ANO D... et une somme de 141,54 ç au titre d'une affaire C... France.

 UFIFRANCE réplique que la somme de 1.372,04 ç avait été versée à Jacques Y..., qui le reconnaissait dans ses écritures de première instance, et qu'il n'y avait donc pas lieu pour les premiers juges de lui allouer cette somme. Elle s'oppose aux autres prétentions de

Jacques Y... en ajoutant que toutes les commissions dues à Jacques Y... lui ont été versées.

 Pour confirmer les dispositions du jugement entrepris condamnant UFIFRANCE à payer à Jacques Y... la somme de 1.372 ç à titre de rappel de commissions, il suffira de relever :

 - que tout en se déclarant d'accord avec les conclusions du rapport des conseillers rapporteurs arrêtant le solde à 1.372 ç, Jacques Y... réclame néanmoins des montants supplémentaires au titre de 2 dossiers :

 C... et D... ;

 - que force est de constater que pour arrêter le solde, les conseillers rapporteurs ont tenu compte de l'ensemble des dossiers invoqués par Jacques Y..., et notamment des deux dossiers précités, et que Jacques Y... ne justifie pas en quoi le chiffrage serait erroné ;

 - que force est de constater encore qu'à la date à laquelle le rapport a été établi, le solde de 1.372 ç demeurait en litige et que l'employeur ne justifie ni l'avoir réglé avant le prononcé du jugement entrepris, ni de ce que Jacques Y... aurait reconnu avoir été réglé de ce montant.

 IV - Sur le rappel de salaire et les commissions indûment retenues

 Jacques Y... réclame une somme de 1.217 ç à titre de rappel de salaire (plus 121,70 ç au titre des congés payés afférents) pour la période comprise entre juin 1996 et décembre 1999, et une somme de 147,30 ç au titre des retenues sur commissions indûment pratiquées par l'employeur en vertu de la pratique illicite des écarts négatifs en soutenant que ces demandes ne sont pas prescrites, que lorsque les commissions étaient insuffisantes pour un mois donné, l'employeur retenait pour le mois considéré un écart négatif qu'il répercutait sur le mois suivant, aboutissant ainsi pour le mois considéré à lui verser une rémunération inférieure au SMIC ; que selon décompte

produit, c'est une somme totale de 14.730 ç qui a été indûment retenue sur les commissions en vertu de cette pratique des écarts négatifs.

 UFIFRANCE réplique, d'une part, que sont à l'évidence prescrites toutes les demandes de rappel de salaire antérieures au 2 août 1999, d'autre part que la clause du contrat de travail relative à la rémunération de Jacques Y... était parfaitement licite et qu'aucune commission n'a été indûment retenue.

 A) Sur le rappel de salaire

 1 - Sur la prescription

 Aux termes de l'article L.143-14 du code du travail, les actions en paiement du salaire se prescrivent par 5 ans, conformément à l'article 2277 du code civil.

 En l'espèce, la demande en paiement du rappel de salaire pour les années 1996 à 1999 a été formulée pour la première fois par Jacques Y... selon conclusions écrites déposées au greffe du conseil de prud'hommes de Toulouse le 2 août 2004, régulièrement communiquées à l'employeur.

 Dès lors, la prescription est acquise pour toute action en paiement d'un rappel de salaire pour la période antérieure au 2 août 1999.

 Il résulte de l'examen du décompte établi par Jacques Y... que seule la demande en paiement d'un rappel de salaire de 141,32 ç (anciennement 927 F) n'est pas prescrite.

 2 - Sur le fond

 Il n'est pas contesté que Jacques Y... entrait dans le champ

d'application des articles L 141-1 et L 141-10 du code du travail et devait percevoir une rémunération mensuelle au moins égale au SMIC.

 Pour confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d'un rappel de salaire de 141,32 ç (outre 14,13 ç de congés payés afférents) pour le mois de novembre 1999, il suffira de relever :

 - que l'employeur reconnaît l'existence d'un différentiel de 141,32 ç, entre le SMIC auquel Jacques Y... pouvait prétendre et le montant de sa rémunération, mais l'explique par une absence de Jacques Y... pour congés pendant 3 jours ce mois là ;

 - que force est de constater qu'il s'agit là d'une simple allégation qui n'est corroborée par aucun élément probant, l'employeur ne produisant ni la demande de congés, ni même le bulletin de salaire de Jacques Y... pour le mois de novembre 1999 ;

 - que faute pour l'employeur de rapporter la preuve que cette réduction était légitime au regard des dispositions de l'article L 141-11 alinéa 2 du code du travail, sa condamnation à payer le rappel de salaire s'impose.

 B) Sur le remboursement des commissions

 Le contrat de travail de Jacques Y... comportait une clause relative à la rémunération aux termes de laquelle celle-ci se composait d'un traitement mensuel fixe égal au SMIC en vigueur, majoré d'un dixième au titre des congés payés, ayant la nature d'avance à imputer, le mois suivant, sur la rémunération brute

professionnelle au chiffre d'affaires calculé selon un barème annexé, de primes d'objectifs, de bons d'activité, d'une rémunération complémentaire de suivi-client.

 Jacques Y... fonde sa demande de remboursement de la somme de 14.730 ç sur l'irrégularité de ce mode de rémunération qui porte atteinte, selon lui, à la réglementation relative au SMIC.

 Pour écarter cette argumentation et confirmer le rejet de cette demande par les premiers juges, il convient de relever :

 - que les modalités de la rémunération ne sont pas contraires aux dispositions de l'article L 141-10 du code du travail instituant pour un horaire à temps complet une rémunération au moins égale au SMIC ;

 - qu'en effet, le contrat prévoit en substance, d'une part, que le salarié a droit à une rémunération à la commission, basée sur le chiffre d'affaires, avec une garantie mensuelle correspondant au SMIC, d'autre part, que lorsque les commissions ne sont pas d'un montant égal au SMIC, l'employeur règle la différence avec la stipulation que la différence ainsi versée pour parvenir ainsi à une rémunération égale au SMIC constitue une avance récupérable les mois suivants sur la fraction de la rémunération excédant le SMIC ;

 - que le principe d'ordre public, selon lequel le SMIC doit être assuré mois après mois, demeure respecté dès lors que" l'avance récupérable" n'est déduite les mois suivants que sur la partie de la rémunération excédant le SMIC ;

 - que la clause relative à la rémunération de Jacques Y... ne contrevient à aucune disposition d'ordre public, puisque le SMIC mensuel demeure assuré, et ressort de la liberté contractuelle ;

 - qu'une application erronée de cette clause par l'employeur, aboutissant au paiement d'une rémunération mensuelle inférieure au SMIC trouverait sa sanction non pas dans l'annulation de la clause

relative à la rémunération, mais dans la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel égal à la différence entre la rémunération ainsi versée et le SMIC, étant observé que tel est d'ailleurs le cas en l'espèce pour le mois de novembre 1999, ainsi qu'il a été précédemment avancé.

 C) Sur les dommages et intérêts

 Au regard des motifs qui viennent d'être explicités la demande en payement d'une indemnité de 5000ç pour non respect des règles relatives à la rémunération n'apparaît pas fondée et doit être rejetée.

 V - Sur le remboursement des frais professionnels

 Jacques Y... réclame paiement d'une somme de 171.094,47 ç au titre du remboursement des frais professionnels exposés à partir du 20 octobre 1984 et jusqu'à son licenciement le 3 novembre 2000, en faisant valoir que son action n'est pas prescrite, que la clause du contrat de travail prévoyant que les commissions versées couvrent tous les frais professionnels de prospection et de suivi clientèle était illicite et inopposable, qu'il a nécessairement exposés des frais pour visiter les clients et les prospecter, pour se rendre aux réunions de supervision hebdomadaires du lundi, que l'ensemble de ces considérations devraient amener la cour à ordonner une expertise pour être totalement informée, l'expert disposant seul des moyens d'investigation adéquats.

 UFIFRANCE réplique que l'action est prescrite en tant qu'elle

concerne le remboursement de frais exposés avant le 2 août 1999 et qu'elle est pour le surplus mal fondée, d'une part, parce que le contrat comporte une clause stipulant que les traitements fixes et commissions couvraient tous les frais professionnels de prospection et de suivi clientèle, d'autre part, parce que Jacques Y... ne justifie pas que les frais dont il réclame le remboursement avaient été exposés pour les besoins de l'activité et dans l'intérêt de l'employeur.

 A) Sur la prescription

 Il convient de rappeler, en droit, que la prescription quinquennale instituée par l'article L 143-14 du code du travail s'applique à toute action afférente au salaire, que tel est le cas d'une action tendant au remboursement d'indemnités kilométriques, de frais de repas, d'hôtel, de train, de documentation, d'habillement.

 Jacques Y... ayant formulé pour la première fois sa demande en remboursement de ces frais par conclusions écrites déposées au greffe le 2 août 2004 et régulièrement signifiées, l'action est prescrite pour tous les frais exposés avant le 2 août 1999.

 B) Sur les demandes non prescrites

 Pour s'opposer à la demande en remboursement des frais exposés postérieurement au 2 août 1999, UFIFRANCE invoque l'article 3-1-4 du contrat de travail stipulant que les traitements dits fixes et commissions versés couvraient tous les frais professionnels, de prospection et de suivi clientèle notamment, exposés par le salarié et que l'employeur ne prendrait en charge que certains frais de déplacements (congés, réunions, stages et réunions exceptionnelles) et soutient que le taux de commission était majoré de 10 % pour tenir compte de l'incidence des frais professionnels.

Pour écarter cette argumentation, il suffira de relever :

 - qu'il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail soit au moins égale au SMIC ;

 - qu'en l'espèce, le contrat de travail de Jacques Y... ne comportait aucune clause prévoyant le versement d'une telle somme forfaitaire ;

 - que par ailleurs, c'est vainement et sans aucune preuve que UFIFRANCE soutient qu'il avait été convenu que le taux des commissions variables serait majoré de 10 % au titre des frais professionnels ;

 - que non seulement l'accord d'entreprise, signé le 28 février 2003, plus de 2 ans après le licenciement de Jacques Y... ne fait pas référence à l'existence d'une telle convention, mais qu'une telle clause ne serait pas satisfactoire en raison de la variabilité de la prétendue contrepartie assise sur des commissions variables.

 Par contre, UFIFRANCE rappelle justement que le salarié ne peut prétendre qu'au remboursement des frais professionnels exposés pour les besoins de l'activité et dans l'intérêt de l'employeur, et qu'il lui appartient de justifier que ces conditions sont remplies.

A cet égard, il convient d'observer :

 - que l'activité professionnelle de Jacques Y... ne consistait pas à travailler dans un bureau, mais à prospecter et suivre la clientèle, et aussi à participer hebdomadairement à une réunion de son groupe de supervision, qu'elle impliquait de nombreux déplacements en véhicule automobile et que Jacques Y... est fondé à obtenir remboursement des frais exposés à cette occasion, dans l'intérêt de UFIFRANCE, après le 2 août 1999 et jusqu'à son licenciement, frais qui, compte tenu des éléments produits, peuvent être chiffrés à la somme de 10.000 ç, incluant les frais d'entretien et la part de la dépréciation du véhicule liée à l'usage professionnel ;

 - que de même, il n'est pas sérieusement contestable que son activité professionnelle impliquait des relations téléphoniques avec les clients et qu'une part de la consommation téléphonique de sa ligne personnelle était liée à cet usage professionnel, qui peut être chiffrée pour la période non prescrite à 700 ç ;

 - que par contre, en l'absence de disposition contractuelle les mettant à la charge de l'employeur, Jacques Y... ne peut prétendre au remboursement des frais exposés pour stationner son véhicule à proximité de l'agence ou du domicile des clients, de tels frais n'étant pas nécessaires et indispensables à l'exercice de l'activité et exposés dans l'intérêt de l'employeur, mais résultant du choix fait par Jacques Y..., pour convenance personnelle, du lieu de stationnement, alors que des emplacements de stationnements gratuits existent par ailleurs ;

 - que de même, en l'absence de disposition contractuelle particulière, l'employeur n'est pas tenu de rembourser les frais des repas pris par Jacques Y... à l'extérieur, dès lors que celui-ci aurait dû également se nourrir s'il était resté à son domicile et que

de tels frais ne sont pas exposés dans l'intérêt de l'employeur ;

 - que s'agissant du remboursement des repas offerts, selon Jacques Y..., à des clients pour entretenir des relations conviviales et chaleureuses, force est de constater que Jacques Y... procède par simple affirmation, que la production d'un certain pour entretenir des relations conviviales et chaleureuses, force est de constater que Jacques Y... procède par simple affirmation, que la production d'un certain nombre de factures est insuffisante à démontrer le caractère professionnel de la dépense, Jacques Y... ne reliant aucun des factures produites à un client déterminé et ne produisant pas la moindre attestation d'un client relative aux conditions et motifs des invitations alléguées ;

 - que de même, il ne peut être fait droit à la demande de remboursement de frais d'hôtel, Jacques Y... ne justifiant pas davantage du caractère professionnel de la dépense qui ne saurait résulter de la seule production de factures qui ne sont reliées ni à une affaire déterminée, ni à un client déterminé, ce qui interdit toute vérification ;

 - que par contre, il est fondé à obtenir le remboursement du prix des cartes de voeux qui lui a été facturé par UFIFRANCE (150 F), ainsi que des timbres et enveloppes, une telle dépense destinée à entretenir les relations avec la clientèle était évidemment liée à l'activité professionnelle et faite dans l'intérêt de l'employeur, qu'à ce titre il y a lieu de mettre en compte une somme de 85 ç ;

 - qu'aucune justification n'est produite pour les frais de documentation et les frais vestimentaires ;

 - qu'en définitive, il y a lieu de condamner UFIFRANCE à rembourser à Jacques Y... la somme de 10.785 ç, majorée des intérêts légaux à compter de la demande en justice (2 août 2004) qui vaut mise en demeure ;

- que cette somme ne sera pas soumise à cotisations sociales dès lors que les dispositions sur lesquelles ce fonde UFIFRANCE pour le réclamer sont entrées en vigueur en décembre 2000, postérieurement au licenciement, de Jacques Y... et que UFIFRANCE ne justifie pas qu'elle avait, antérieurement au licenciement, déjà opté pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels.

 C) Sur la demande en dommages-intérêts

 Jacques Y... réclame la somme de 45.000 ç à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non remboursement des frais professionnels pendant 16 ans.

 A titre liminaire, il convient de relever que l'action est prescrite pour les demandes en remboursement de frais exposés de 1984 jusqu'au 2 août 1999, ; que dès lors, le bien fondé de la réclamation n'a même pas été examiné et que Jacques Y... ne peut prétendre à indemnisation d'un préjudice dont la réalité n'est ainsi pas établie.

 Ensuite, force est de constater que le préjudice résultant du retard de remboursement est déjà réparé par l'allocation d'intérêts moratoires à compter de la mise en demeure et qu'il n'est pas justifié d'un préjudice distinct, non réparé par les dits intérêts moratoires.

 Par suite, il y a lieu de débouter Jacques Y... de sa demande en dommages et intérêts.

 VI - Sur la clause de "protection de clientèle"

 A) Sur la validité de la clause

 Le contrat de travail stipule en son article 2-6 que "après le départ de la société, le (salarié) s'interdit d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit,

avec les clients de la société qu'il a démarchés, consultés ou suivis, en vue de leur proposer une formule de placement de quelque nature que ce soit pendant une durée de 24 mois à compter de la cessation effective de son activité."

 Pour faire droit à la demande de nullité de cette clause formulée par Jacques Y..., il suffira de relever :

 - que l'objet d'une clause de non-concurrence est d'interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente de celle de son ancien employeur ;

 - qu'en l'espèce, la clause litigieuse, si elle n'interdisait pas à Jacques Y... d'entrer au service d'une entreprise concurrente, lui interdisait d'exercer une activité concurrente de celle de son ancien employeur auprès des clients qu'il avait démarchés lorsqu'il était encore à son service ;

 - qu'une telle interdiction, après la rupture des relations contractuelles, ne s'inscrit pas dans le cadre de l'obligation de fidélité dont le salarié n'est tenu que durant l'exécution de son contrat ;

 - qu'après la dite rupture, le salarié retrouve en principe sa liberté, mais doit seulement s'abstenir de manoeuvres constituant une concurrence déloyale à l'égard de son ancien employeur, et notamment de créer ou exploiter dans la clientèle une confusion entre les entreprises, ou de détourner la clientèle en dénigrant son ancien employeur ;

 - que la clause litigieuse, qui interdit à Jacques Y..., de manière générale, d'entrer en relation pendant 24 mois avec les clients de UFIFRANCE qu'il avait démarchés personnellement, constitue une restriction de principe à la liberté de Jacques Y... de faire

concurrence à son ancien employeur ;

 - qu'elle constitue donc bien une clause de non-concurrence. ;

 - qu'une telle clause doit, pour être valable, obéir à des conditions cumulatives, être indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ;

 - que force est de constater en l'espèce que l'engagement ainsi souscrit par Jacques Y... ne comportait pas de contrepartie financière ;

 - que dès lors, il y a lieu de prononcer la nullité de la clause litigieuse ;

 B) Sur la demande en dommages-intérêts

 Jacques Y... sollicite une indemnité de 97.764 ç en réparation du préjudice résultant du maintien abusif de cette clause durant 24 mois, correspondant au montant des dommages et intérêts forfaitairement fixé dans le contrat de travail en cas de violation de la clause par le salarié.

 Si Jacques Y... a subi un incontestable préjudice du fait de l'insertion dans son contrat de travail d'une clause de non-concurrence illicite et de l'absence de dispense de son respect par l'employeur lors de la rupture du contrat de travail, il n'y a pas lieu de faire droit intégralement à sa demande, la clause pénale - au demeurant réductible en cas d'excès manifeste - n'étant pas stipulée à son profit, mais à son détriment, mais de limiter l'indemnisation au préjudice effectivement subi qui peut être chiffré à 15.000 ç au regard des difficultés de Jacques Y... pour trouver un nouvel emploi.

VII - Sur l'affichage

 Aucune disposition légale ou conventionnelle n'imposant l'affichage de la décision prud'homale dans les agences de UFIFRANCE et aucune circonstance particulière ne le justifiant, s'agissant d'une décision relative à un litige opposant UFIFRANCE à l'un de ses salariés, il y a lieu de rejeter la demande d'affichage formulée par Jacques Y... qui, au demeurant, n'explicite pas les motifs pour lesquels il l'a sollicité.

 VIII - Sur les dépens et les frais non répétibles

 UFIFRANCE, dont la succombance est dominante, doit être condamnée aux dépens d'instance (confirmation du jugement) et d'appel, ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure de 1.500 ç à hauteur d'appel, en sus de celle mise à sa charge en première instance.

 Sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile sera rejetée.PAR CES MOTIFS

 La cour

 Déclare l'appel régulier en la forme et recevable.

 Infirme le jugement entrepris en ses dispositions :

 - disant que le licenciement de Jacques Y... repose sur une cause réelle et sérieuse et le déboutant de sa demande en dommages-intérêts.

 - déboutant Jacques Y... de ses demandes en remboursement de frais professionnels.

 Statuant à nouveau de ces chefs et ajoutant au jugement entrepris,

 Dit et juge que le licenciement de Jacques Y... ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.

 Condamne en conséquence UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Jacques Y... une somme de 180.000 ç à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Déclare prescrites les demandes de remboursement de frais professionnels exposés avant le 2 août 1999.

 Condamne UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Jacques Y... la somme de 10.785 ç au titre du remboursement des frais professionnels exposés à partir du 2 août 1999.

 Dit et juge que la clause dite de "protection de clientèle".constitue une clause de non-concurrence et en prononce la nullité.

 Condamne UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Jacques Y... une somme de 15.000 ç à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'insertion d'une clause illicite dans le contrat de travail et de l'absence de dispense par l'employeur de son respect par le salarié après la rupture du contrat de travail.

 Confirme le jugement entrepris pour le surplus.

 Condamne UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Jacques Y... une indemnité de procédure de 1.500 ç à hauteur d'appel.

 Déboute UFIFRANCE PATRIMOINE de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure.

 Condamne UFIFRANCE PATRIMOINE aux dépens d'appel.

 Le présent arrêt a été signé par M. R. MULLER, président et par Mme D. FOLTYN-NIDECKER, greffier. 

 Le greffier

 Le président

 Dominique FOLTYN-NIDECKER

Raymond MULLER