Cour d'Appel — 21 septembre 2006

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 15ème chambre ARRET No CONTRADICTOIRE DU 21 SEPTEMBRE 2006 R.G. No 06/00474 AFFAIRE : Marie José X... C/ SA ADAGE Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 17 Décembre 2004 par le Conseil de Prud'hommes de RAMBOUILLET Section : Encadrement No RG : 02/00203 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à :

 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE VINGT ET UN SEPTEMBRE DEUX MILLE SIX, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame Marie José X...
... 92270 BOIS COLOMBES comparant en personne, assistée de Me Benoît MONIN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 397 APPELANT [****************] SA ADAGE 5 Avenue Guttemberg 78312 MAUREPAS CEDEX représentée par Me Guy MAZE, avocat au barreau de BREST INTIME [****************] Composition de la cour :

 L'affaire a été débattue le 26 Avril 2007, en audience publique, devant la cour composée de : 

 Monsieur Gérard POIROTTE, conseiller faisant fonction de président, 

 Monsieur François MALLET, conseiller, 

 Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANEFAITS, PROCÉDURE, DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : 

 Madame Marie-José X... a été engagée par la société Sogedi, ultérieurement devenue Adage, en qualité de représentant multicartes, dans les conditions définies par les articles L.751-1 et suivants du Code du travail, par contrat de travail à durée indéterminée 23 octobre 1995. Madame X... était chargée de vendre, dans un secteur géographique déterminé, les produits commercialisés par l'employeur

moyennant le paiement de commissions. 

 La société Adage, par lettre recommandée du 10 avril 2002, a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement dont la date a été fixée au 16 avril 2002 puis, par lettre recommandée du 18 avril 2002 présentée par les services postaux le 19 avril 2002, lui a notifié son licenciement en ces termes : 

 "Nous avons le regret de vous notifier notre décision de vous licencier pour faute grave. 

 Cette décision est motivée par : 

 le transfert de votre clientèle chez un de nos concurrents. Cette man.uvre déloyale a entraîné une réduction de 78 % de votre chiffre d'affaires constatée entre mars 2001 et mars 2002. 

 Sur le premier trimestre 2002, vos résultats sont les suivants : Mois CA 2002 CA 2001 Evolution Janvier 18 384 37 514 -50.99 ç Février 12 459 45 447 -72.59 Mars 14 234 65 378 -78.23 TOTAL 45 077 148 339 -69.61 

 D'autre part, nous notons que seulement 31 clients ont mouvementé sur le premier trimestre 2002 contre 99 sur la même période l'an dernier. Le non respect des méthodes de travail : aucun reporting n'a été effectué auprès de votre responsable depuis deux mois. 

 Vous cesserez ainsi de faire partie de l'entreprise dès la première présentation de cette lettre (...)." 

 La société Adage employait habituellement au moins onze personnes, était dotée d'institutions représentatives du personnel et appliquait l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975. 

 Le 19 juin 2002, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de

Rambouillet, section encadrement, pour obtenir, dans le dernier état de ses demandes, la remise sous astreinte d'un certificat de travail, d'une attestation Assedic et de bulletins de paie conformes et le paiement d'un rappel de salaire, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'indemnités de congés payés, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, d'une indemnité de clientèle et d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. La société Adage s'est opposée à ces demandes et a sollicité le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 Par jugement du 8 décembre 2004, le conseil de prud'hommes a : 

 - Dit que le licenciement de Madame X... reposait sur une cause réelle et sérieuse ; 

 - Condamné la société Adage à lui payer les sommes suivantes : 

 Préavis de trois mois : 7 254 ç ; 

 Congés payés afférents au préavis : 725,40 ç ; 

 Indemnité de clientèle : 2 901,60 ç ; 

 Article 700 du nouveau Code de procédure civile : 1 000 ç ; 

- Ordonné la remise, sous astreinte de 10 ç par jour de retard et de documents à compter du quinzième jour suivant la notification du jugement d'un certificat de travail modifié, d'une attestation Assedic modifiée et de bulletins de paie afférents à la période de préavis modifiés ; 

 - Fixé le salaire moyen de Madame X... à la somme de 2 418 ç ; 

 - Ordonné l'exécution provisoire de droit ; 

 - Débouté Madame X... de ses autres demandes ; 

 - Débouté la société Adage de sa demande reconventionnelle. 

 Madame X... a régulièrement interjeté appel de ce jugement. Par arrêt du 2 février 2006, la cour a ordonné la radiation de l'affaire. Elle a été rétablie au rôle à la demande de l'appelante le 9 février 2006. 

 Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, Madame X... demande à la cour de : 

 - Infirmer le jugement ; 

 - Fixer sa moyenne de salaires à la somme de 4 745,66 ç ; 

- Condamner la société Adage à lui payer la somme de 28 865,44 ç à titre de rappel sur salaire pour les mois d'octobre, novembre, décembre 2001 et janvier, février, mars et avril 2002 suite à la modification unilatérale du système de rémunération qu'elle a contestée ; 

 - Condamner la société Adage à lui payer la somme de 9 965,88 ç au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; 

 - Condamne la société Adage à lui payer la somme de 2 886,54 ç au titre des congés payés sur rappel de salaires ; 

 - Dire et juger le licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ; 

 - Condamner la société Adage à lui payer la somme de 56 947,92 ç à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 - Condamner la société Adage à lui payer la somme de 4 745,66 ç à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ; - Condamner la société Adage au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, soit la somme de 14 236,98 ç assortie des intérêts au taux légal à compter de la lettre de licenciement ; 

 - Condamner la société Adage à lui payer la somme de 1 423,69 ç assortie des intérêts au taux légal à compter de la lettre de licenciement au titre des congés payés sur préavis ; 

- Condamner la société Adage à lui payer la somme de 113 895,84 ç au titre de l'indemnité de clientèle ; 

 - Fixer la contribution Delalande à la somme de 23 728,30 ç ; 

 - Ordonner la remise sous astreinte de 100 ç par jour de retard des documents suivants : 

 Certificat de travail conforme ; 

 Attestation Assedic conforme ; 

 Bulletins des mois d'octobre, novembre, décembre 2001, janvier, février, mars et avril 2002 ; 

 - Condamner la société Adage à lui payer la somme de 3 000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 Par conclusions écrites, déposées et visées par le greffier à l'audience et soutenues oralement, la société Adage demande à la cour de : 

 - Dire et juger que le licenciement de Madame X... repose sur une faute grave ; 

 - En conséquence, infirmer le jugement qui a alloué une indemnité de préavis et une indemnité de clientèle ; 

bulletins de salaire rectifiés : 

 L'article 5 du contrat de travail conclu entre les parties le 23 octobre 1995 prévoyait que la salariée bénéficierait d'une rémunération variable dont le mode de calcul était ainsi fixé par l'annexe III audit contrat : le jugement et débouter Madame X... de sa demande de rappel de salaire et de sa demande d'indemnité de congés payés ; 

 - Dire et juger que la procédure de licenciement a été respectée et confirmer le jugement sur ce point ; 

 - Allouer à la société Adage une somme de 2 500 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément aux dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience. DÉCISION : - Sur le rappel de salaire, le congés payés y afférents et les bulletins de salaire rectifiés : 

 L'article 5 du contrat de travail conclu entre les parties le 23 octobre 1995 prévoyait que la salariée bénéficierait d'une rémunération variable dont le mode de calcul était ainsi fixé par l'annexe III audit contrat :tion variable dont le mode de calcul était ainsi fixé par l'annexe III audit contrat : 

 - Entre 25 % et 29,99 % de marge brute :

 5 % du chiffre d'affaires ; 

 - Entre 30 % et 34,99 % de marge brute :

 7 % du chiffre d'affaires ; 

 - Entre 35 % et 39,99 % de marge brute :

 10 % du chiffre d'affaires ; 

 - Supérieur à 40 de marge brute :

12 % du chiffre d'affaires. 

 Madame X... soutient, d'une part, qu'à compter du mois d'octobre 2001 la société Adage a modifié le calcul de la marge brute prenant en compte des frais de fonctionnement injustifiés et, d'autre part, qu'elle a calculé le montant des commissions afférentes aux ventes de certains produits de marque Lotus sur la base d'un prix d'achat plus élevé que celui qui lui était facturé par son fournisseur. 

 Les pièces qu'elle produit, si elles ne permettent pas d'établir avec certitude le bien fondé de sa réclamation ni d'en mesurer les conséquences sur le montant de sa rémunération, sont toutefois de nature à la rendre, au moins pour partie, crédible. Il convient, dès lors, avant dire droit sur les demandes en rappel de salaire, de congés payés et de remise de bulletins de paie rectifiés d'ordonner une expertise aux frais avancé de l'employeur qui s'abstient de verser aux débats le moindre élément comptable portant sur la contestation émise par la salariée alors qu'il est le seul à détenir de tels documents. 

 - Sur l'indemnité compensatrice de préavis pour jours de congés non pris : 

 Selon l'article L.223-7 du Code du travail, la période de congés payés est fixée par les conventions et les accords collectifs de travail et doit comprendre, dans tous les cas, la période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année. Le salarié qui n'a pas pris ses congés avant l'expiration cette période ne peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice que s'il établit qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de les prendre du fait de l'employeur. 

 En l'absence de convention ou d'accord collectif applicable,

l'employeur pouvait, ainsi qu'il l'indique, permettre aux salariés de l'entreprise de prendre leurs congés payés annuel au plus tard à la fin de la période de référence suivant celle au cours de laquelle ils avaient été acquis. Madame X..., qui invoque un usage d'entreprise autorisant le report des congés non pris, ne produit aucune pièce propre à caractériser un tel usage. Elle n'établit pas ni même n'allègue s'être trouvée dans l'impossibilité de prendre ses congés du fait de son employeur. 

 Il résulte de ces éléments que Madame X... n'est pas fondée à demander paiement une indemnité compensatrice au titre des congés payés non pris acquis antérieurement au 31 mai 2000. Il convient, dès lors, de confirmer le jugement qui l'a déboutée de sa demande en ce qu'elle porte sur les périodes de référence 1997-1998, 1998-1999 et 1999-2000. 

 Les congés payés acquis entre le 1er juin 2000 et le 31 mai 2001 et ceux acquis à compter du 1er juin 2001 pouvaient encore être pris à la date de son licenciement. Faute pour les parties de produire les bulletins de paie correspondant à la totalité de ces deux périodes, la cour ne peut comptabiliser les jours de congés réellement pris ni vérifier si l'indemnité compensatrice de congés payés versée à la salariée au moment de son départ de l'entreprise, soit une somme de 4 285,80 ç, l'a remplie de ces droits. Il appartiendra à l'expert de donner son avis sur le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés qui lui reste éventuellement due au titre des périodes de référence 2000-2001 et 2001-2002. - Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences : 

 Le reproche adressé à la salariée, dans la lettre de licenciement, d'un transfert de clientèle chez l'un des concurrents de l'employeur constitue l'imputation d'un fait précis et matériellement vérifiable, peu important l'absence de précision sur l'identité du concurrent, du

client ou sur la date des faits. 

 Il résulte de la correspondance adressée par Monsieur Y..., directeur de la société Ecolab à la société Adage le 3 avril 2002 et des deux attestations établies par Monsieur Sinanian les 15 janvier et 28 juillet 2003 que Madame X..., avant même son licenciement, a, pour le compte de la société Un Plus, commercialisé auprès de certains clients de la société Adage, parmi lesquels les Etablissements Georges V, des produits d'hygiène semblables à ceux que celle-ci leur vendait jusqu'alors. S'il est vrai que l'une des attestations de Monsieur Sinanian mentionne une absence subordination, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec les parties alors qu'il était salarié de la société Adage, cette circonstance n'est pas de nature à faire douter de la sincérité de son contenu dès lors qu'il se déduit de son contenu qu'il était bien à son service. 

 En commercialisant auprès de clients de la société Adage des produits semblables à ceux que leur vendait celle-ci, Madame X... a failli à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur et a ainsi commis une faute rendant impossible la poursuite de son contrat de travail pendant la durée du préavis. 

 Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais de l'infirmer en ce qu'il lui a alloué une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, une indemnité de clientèle et en ce qu'il a ordonné à la société Adage de lui remettre des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Assedic rectifiés. - Sur la régularité de la procédure de licenciement : 

 Un délai de deux jours ouvrables s'est écoulé entre le vendredi 12 avril 2002, date de présentation de la convocation à entretien

préalable, et la tenue de cet entretien qui a eu lieu le mardi 16 avril 2002. Madame X... n'a pu contacter un salarié de l'entreprise pour l'assister au cours de cet entretien que le lundi 15 avril 2002. Compte tenu de l'enjeu que présentait pour elle cet entretien, ce délai de deux jours ouvrables était insuffisant pour lui permettre de préparer utilement sa défense. La procédure de licenciement était donc irrégulière. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté Madame X... de la demande qu'elle présentait à ce titre. Elle peut prétendre, conformément aux dispositions de l'article L.122-14-4 du Code du travail, au paiement d'un indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Son préjudice doit être évalué à la somme de 2 000 ç au paiement de laquelle il convient de condamner la société Adage, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. PAR CES MOTIFS, LA COUR, 

 Statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 

 Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés non pris acquis au titre des périodes de référence 1997-1998, 1998-1999 et 1999-2000 et de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 L'infirme en ce qu'il a condamné la société Adage à payer à Madame X... une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents et une indemnité de clientèle ; en ce qu'il a ordonné à la société Adage de délivrer à Madame X... un certificat de travail modifié, une attestation Assedic modifiée et des bulletins de salaire relatifs à la période de préavis ; et en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ; 

 Déboute Madame X... de ses demandes en paiement d'une indemnité

compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et d'une indemnité de clientèle et en remise d'une attestation Assedic et d'un certificat de travail conformes ; 

 Condamne la société Adage à payer à Madame X... la somme de 2 000 ç à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sursoit à statuer sur les demandes de rappels de salaire, congés payés y afférents et indemnité compensatrice de congés payés non pris au titre des périodes de référence 2000-2001 et 2001-2002 ; 

 Ordonne une expertise et commet pour y procéder : Madame Véronique Pizzaferri, Expert inscrit sur la liste établie pour le ressort de la cour d'appel de Versailles Société Georges Grégoire et associés 12 chaussée Jules César BP 337 95526 Cergy-Pontoise Cedex, 

 avec la mission suivante : 

 Après avoir pris connaissance de tous documents utiles, convoqué les parties et leurs conseils, entendu les sachants, 

 - Rechercher, pour ce qui concerne les ventes réalisées par Madame X... à compter du mois d'octobre 2001, la marge brute réalisée par la société Adage ; 

 - Vérifier si le mode de calcul de cette marge brute était identique à celui qui était pratiqué jusqu'à cette époque ; dans la négative, donner son avis sur la pertinence du nouveau mode de calcul et chiffrer son impact sur le montant des commissions versées à Madame X... ; 

 - Rechercher le nombre de jours de congés payés acquis par Madame X... à compter du 1er juin 2000 et, compte tenu des congés pris, le nombre de jours de congés lui restant à prendre à la date de rupture de son contrat de travail ; chiffrer le montant de l'indemnité de congés payés en tenant compte, dans une première

hypothèse, des rémunérations qui lui ont été effectivement versées et, dans une seconde hypothèse, des rémunérations qui lui auraient été versées si le mode de calcul de la marge brute n'avait pas été modifiée pour autant qu'elle l'ait été ; 

 - De manière générale, faire toutes recherches et constatations permettant à la cour de statuer sur les demandes ; 

 Subordonne l'exécution de l'expertise au versement par la société Adage d'une consignation de 1 000 ç au greffe de la cour, dans les deux mois de la notification du présent arrêt ; 

 Dit qu'à défaut de paiement dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque et l'instance poursuivie ; 

 Dit que lors de la première réunion d'expertise, l'expert informera les parties sur le montant prévisible de sa rémunération ; 

 Dit qu'en tant que de besoin il sollicitera un complément de consignation auprès du magistrat chargé de suivre les opérations d'expertise ; 

 Désigne Monsieur Poirotte, conseiller faisant fonctions de président, pour suivre les opérations d'expertise ; 

 Dit que l'expert devra le tenir informé de toute difficulté rencontrée dans l'exécution de sa mission ; 

 Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe dans les quatre mois de sa saisine ; 

 Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou du magistrat chargé de suivre les opérations d'expertise, il sera procédé d'office à leur remplacement, par simple ordonnance du président de la chambre ; 

 Renvoie la cause et les parties à l'audience du jeudi 26 avril 2007 à 14 heures, salle numéro 3 porte H la notification de la présente décision valant convocation des parties à cette audience ; 

 Réserve les dépens et les frais non compris dans les dépens. 

Arrêt prononcé par Monsieur Gérard POIROTTE, Conseiller faisant fonction de président, et signé par Monsieur Gérard POIROTTE, Conseiller faisant fonction de président et par Monsieur Pierre-Louis LANE, Greffier présent lors du prononcé Le GREFFIER, Le PRESIDENT,