Cour d'Appel — 9 mars 2006

ARRET No R.G : 03/00969 YR/SD CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ALES 03 janvier 2003 Section: AD X... C/ SOCIETE PROGEX COUR D'APPEL DE NIMES CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 09 MARS 2006 APPELANTE : Madame Elisabeth Y... épouse X... 27 avenue d'Anduze 30100 ALES représentée par Me Séverine MOULIS, avocat au barreau de NIMES INTIMEE : SOCIETE PROGEX SARL 558 chemin de la Tourtugue Rocade Est BP 113 30102 ALES CEDEX représentée par Me Bruno SIAU, avocat au barreau de BEZIERS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : Monsieur Yves ROLLAND, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du NCPC, sans opposition des parties. Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Monsieur Régis TOURNIER, Président Madame Elisabeth FILHOUSE, Conseiller Monsieur Yves ROLLAND, Conseiller GREFFIER : 

 Madame Annie Z..., Greffier, lors des débats, et lors du prononcé, DEBATS : à l'audience publique du 03 Janvier 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 Mars 2006, les parties ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception, ARRET : Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 09 Mars 2006, date indiquée à l'issue des débats, * * * EXPOSE DU LITIGE. 

 Par contrat du 05 avril 1983, Elisabeth Y... épouse X... était embauchée en qualité de "assistante de cabinet, coefficient 160 de la convention collective" par la SARL PROGEX à compter du 28 mars 1983. 

 Le contrat stipulait : "L'horaire de travail est de 40 heures par semaine durant la période du 1er mai au 31 décembre de chaque année Il est de 44 heures durant la période du 1er janvier au 30 avril, soit 4 heures de 08 h. à 12 h. le samedi matin (...)" et précisait que la rémunération convenue "est une rémunération qui tient compte

de la variabilité de l'horaire sur l'année et en conséquence, il ne sera versé aucune majoration pour heure supplémentaire (...)". 

 Aux termes d'un avenant du 29 mai 1989, sa qualification était modifiée pour devenir "assistante confirmée - niveau 4 - coefficient 195". 

 Cet avenant stipulait en outre : "Votre rémunération mensuelle brute est portée à 6.500 francs et il sera versé 13 mois par an. Je vous rappelle, conformément à votre contrat de travail, que cette rémunération tient compte de la variabilité de l'horaire du cabinet. D'autre part, je vous confirme que l'aménagement d'horaire dont nous sommes convenu est provisoire et qu'il y aura lieu de revenir dès que possible à l'horaire général du cabinet. A cette occasion, je vous demande un strict respect de ces horaires (...)". 

 Elisabeth Y... épouse X... démissionnait par courrier du 20 octobre 2001 rédigé en ces termes : "Je vous informe que j'ai pris la décision de démissionner. Je suis prête à effectuer le préavis de un mois prévu par la convention collective à compter du 23 octobre 2001. Je vous prie d'agréer..." 

 Elle adressait le 18 janvier 2002 un courrier au gérant de la SARL PROGEX dénonçant son reçu pour solde de tout compte et imputant sa démission à son "comportement déplacé ainsi que celui de votre collaborateur proche et toléré par vous". 

 Puis elle saisissait le Conseil de Prud'hommes de Alès qui, par jugement du 03 janvier 2003 condamnait la SARL PROGEX à lui payer : [* 969,65 euros de rappel de salaire afférent au coefficient 220 pour les années 1997 à 2001; *] 96,96 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaire ; [* 1.313,35 euros de rappel de salaire "en matière de salaire minimum conventionnel sur la période du 01 janvier 1997 au 23 octobre 2001" *] 232,20 euros à titre de régularisation des frais de déplacement afférents à l'année 2001 et la déboutait du

surplus de ses demandes. 

 Par déclaration reçue au greffe le 31/01/2003, Elisabeth Y... épouse X... interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 20/01/2003. 

 Elle conclut à sa réformation partielle et à la condamnation de la SARL PROGEX à lui payer : - Sur les demandes de rappel de salaires depuis le 12 mars 1997 : [* à titre principal, sur la base de la qualification de "assistante confirmée coefficient 260" depuis 1989 :

 ô

 4.229,75 euros brut de rappel de salaire 

 ô

 422,97 euros d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante ô

 3.197,24 euros brut au titre des heures supplémentaires 

 ô

 319,72 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante 

 ô

 367,10 euros brut d'indemnité compensatrice de repos compensateur 

 ô

 7.257,66 brut de rappel au titre du 13 ème mois pour les années 1997 à 2001 

 ô

 5.857,37 euros brut de rappel de prime d'ancienneté pour les années 1997 à 2001 

 ô

 232,20 euros de régularisation d'indemnité kilométrique 2001 

 *] à titre subsidiaire, sur la base d'une classification au poste de

"assistante niveau 4 coefficient 220" : 

 ô

 1.313,35 euros brut de rappel de salaire pour les années 1997 à 1999 ô

 131,33 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante 

 ô

 1.420,71 euros brut de rappel d'heures supplémentaires de 1997 à 2001 ô

 142,07 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés correspondante 

 ô

 325,72 euros brut d'indemnité pour absence de prise de repos compensateur 

 ô

 6.329,85 euros brut au titre du 13 ème mois pour les années 1997 à 2001 

 ô

 5.857,37 euros de rappel de prime d'ancienneté pour les années 1997 à 2001 

 ô

 232,20 euros de régularisation de l'indemnité de frais kilométriques 2001 - Sur les demandes présentées au titre de la rupture du contrat de travail, après re-qualification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse: 

 ô

 3.240,41 euros net d'indemnité de licenciement 

 ô

17.675,16 euros net d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

 ô

 8.669,62 euros net en application de l'article L.324-11-1 du code du travail pour travail dissimulé 

 ô

 8.669,62 euros net d'indemnité en contre partie de la clause de non concurrence 

 ô

 à lui remettre sous astreinte une attestation ASSEDIC rectifiée 

 ô

 1.794 euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Elle fait valoir à l'appui de ses demandes que : - la société PROGEX reconnaît elle-même qu'elle aurait du bénéficier au minimum de la classification d'"assistante niveau 4 coefficient 220", alors qu'elle a été payée sur la base d'un coefficient 195 ; - son ancienneté à ce niveau de qualification lui permettait de prétendre à celui d'"assistante confirmée niveau 4 coefficient 260", lequel correspondait précisément à son emploi effectif ; - la convention de forfait n'est licite que pour autant qu'elle permet au salarié de percevoir une rémunération au moins équivalente au salaire minimum conventionnel augmenté des heures supplémentaires ; - au vu du barème des rémunérations minimales annuelles de la convention collective applicable sur la base de 39 heures de travail hebdomadaire, elle était en droit de prétendre aux rappels de salaires qu'elle réclame à titre principal sur la base du coefficient 260, à titre subsidiaire sur celui du coefficient 220 ; - le barème des rémunérations minimales annuelles sur la base de 39 heures n'ayant pas été respecté, la rémunération forfaitaire prévue au contrat de travail

est devenue ipso facto illicite et elle est en doit de prétendre au règlement des heures supplémentaires qui lui sont dues en contre partie du travail effectif dont elle justifie par la production des "fiches de temps" acceptées par l'employeur ; - les premiers juges ont fait fi de l'avenant de 1989 dont les stipulations claires visent un 13ème mois, lequel ne lui a jamais été réglé ; - le non respect par l'employeur de ses obligations en matière de rémunération d'une part, le manque de respect et de considération à son égard de la part du chef d'entreprise et de son collaborateur générant un stress important à l'origine d'un état dépressif d'autre part, justifient d'imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, même si c'est elle qui en a pris l'initiative, ainsi que le paiements des indemnités de rupture correspondantes. [**********] 

 La Société Provençale de Gestion et d'Expertise Comptable (PROGEX) SARL conclut à la réformation du jugement critiqué en ce qu'il l'a condamné à un rappel de salaire et de frais professionnels ainsi qu'à une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, à sa confirmation pour le surplus, au débouté de l'ensemble des demandes et à la condamnation de l'appelante à lui payer : [* 1525 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l'article 1.382 du code civil *] 2.000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Elle fait valoir à l'appui de sa demande que : - madame X... n'a jamais présentée la moindre réclamation relative à sa classification, sa rémunération et aux conditions d'exercice du contrat de travail, y compris lors de sa démission pour motif personnel, jusqu'à la saisine du Conseil de Prud'hommes; - lors du changement de direction de la société PROGEX, les contrats ont été poursuivis à l'identique et la société reconnaît qu'à l'issue d'une modification de la grille

conventionnelle en juillet 1991, l'intéressée aurait du être classée au coefficient 220 et non rester au coefficient 195 ; - pour autant la salariée ne remplit pas les conditions de diplôme pour pouvoir prétendre au coefficient 260, lequel ne correspond au surplus pas à la réalité de son poste de travail, seul critère retenu par l'avenant no 14 de juillet 1991 qui n'établit aucune correspondance entre les anciennes et les nouvelles classifications ; - elle se reconnaît en conséquence débitrice de la somme totale de 1.066,61 euros en rémunération brute, sur la base de la rémunération annuelle minimale à laquelle l'intéressée pouvait prétendre ; - la salariée était tenue contractuellement de se conformer à l'horaire collectif de l'entreprise et c'est sur cette base qu'il convient d'apprécier la réalité de ses heures de travail dès lors qu'elle était employée à temps plein, d'autant que les "fiches temps" démontrent le respect des 35 heures hebdomadaires à compter de décembre 1999 et qu'aucune heure supplémentaire correspondant à du travail effectif en peut être réclamée pour la période antérieure ; - l'article L.324-11 du code du travail ne prévoit de sanction qu'en cas de dissimulation intentionnelle des heures supplémentaires ;- Elisabeth X... a effectué l'ensemble de son préavis et a quitté l'entreprise en très bons termes avec son employeur, lequel a tenté de lui trouver un emploi de remplaçant au sein d'une entreprise, cliente du cabinet, dénonçant ainsi la clause de non concurrence. [**********] 

 Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère expressément au

 Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère expressément au jugement du Conseil des Prud'hommes et aux conclusions déposées, développées oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DECISION. 

Sur la classification. 

 La "grille générale des emplois" annexée à la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de comptables agrées précise que le niveau 4 correspond à l'exécution de tâches "avec délégation" qui comportent toutes une "part d'initiative professionnelle dans le traitement de l'information", "l'assistant coefficient 220" se faisant "aider occasionnellement par des assistants de niveau inférieur et contrôle les tâches qu'il a délégué" alors que "l'assistant confirmé coefficient 260" assume en outre "la responsabilité des travaux qu'il a délégué". 

 Le "guide d'application" de cette classification prévoit au surplus que l'emploi d' "assistant" correspond au niveau bac et celui d' "assistant confirmé" au niveau BTS-IUT. 

 Si l'absence de ces diplômes peut être palliée par l'exercice pendant 05 ans des fonctions d'assistant, c'est à condition de justifier en outre de 200 heures de formation continue pendant l'exercice des fonctions d'assistant. 

 Il n'est pas contesté que Elisabeth Y... épouse X... ne remplissait pas les conditions de diplôme ou d'équivalence de diplôme prévues par ces textes. 

 Par ailleurs il ne résulte pas des documents qu'elle communique qu'elle disposait dans l'exercice de son emploi de la responsabilité correspondant à l'emploi "d'assistant confirmé" qu'elle revendique, quand bien même cette dénomination serait celle qui lui a été attribuée par l'avenant du 29 mai 1989 sur la base de la précédente grille de qualification du personnel. 

 Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a retenu une qualification au coefficient 220 et non au coefficient 260. 

 Sur cette base et en application de la rémunération minimale

conventionnelle correspondante, l'appelante est en droit de prétendre à un rappel de salaire à hauteur de la somme de 1.066,61 euros pour la période de 1997 à 2001, y compris l'incidence des congés payés. 

 Sur le 13 ème mois. 

 Contrairement à l'argumentation de la société PROGEX, l'avenant au contrat de travail du 29 mai 1989 stipule clairement que la rémunération mensuelle brute, alors de 6.500 francs, "sera versée 13 mois par an". 

 Il s'en déduit sans ambigu'té que la salariée devait bénéficier à compter de cette date d'un "13 ème mois" en sus du salaire annuel, lequel ne pouvait être calculé sur une base inférieure au salaire minimum conventionnel. 

 La demande présentée à ce titre est donc justifiée à hauteur de la somme de 6.329,85 euros, sur la base de la rémunération minimale conventionnelle applicable au coefficient 220 pour les années 1997 à 2001 inclus, outre l'incidence des congés payés à hauteur de la somme de 632,98 euros, soit au total 6.962,83 euros en rémunération brute. Sur les heures supplémentaires. 

 Il résulte des dispositions de l'article L.212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des partie et que, si le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur de lui fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

 Une convention de forfait n'est licite que pour autant qu'elle permet au salarié de percevoir au moins la rémunération à laquelle il peut légalement prétendre, y compris les majorations prévues pour les heures supplémentaires. 

 Il n'est pas sérieusement discuté que l'horaire applicable aux

relations contractuelles était clairement défini dans le contrat de travail initial jusqu'à une note de service du 22 novembre 1999, aux termes de laquelle la direction décidait de "réduire à compter du 01 décembre 1999 la durée du travail effectif de 10% et de la porter en conséquence à 35 heures", à savoir du lundi au vendredi de 09h à 12h et de 14h à 18h. 

 En effet la référence dans "l'avenant au contrat de travail" du 29 mai 1989 à "l'aménagement d'horaires dont nous sommes convenus" ne peut se rapporter à l'horaire mentionné dans le contrat du 05 avril 1983 dès lors que cet aménagement était qualifié de "provisoire", ce qui se concilie mal avec une application pendant plus de 6 ans. 

 Par ailleurs l'employeur s'abstient de justifier d'un horaire collectif, antérieur au 01/12/1999, qui serait différent de l'horaire prévu au contrat de travail. 

 Dès lors qu'il est établi que la SARL PROGEX n'a pas rémunéré Elisabeth Y... épouse X... à hauteur des minima conventionnels en contre partie de l'horaire légal, la convention de forfait contractuellement prévue pour tenir compte de la variabilité de l'horaire sur l'année ne pouvait inclure d'heures supplémentaires et était donc illicite. 

 Par ailleurs, dès lors que la salariée était tenue d'établir des "fiches de temps", sur le contenu desquelles les deux parties s'accordent sur l'ensemble de la période visée par la demande en rappel de salaire à l'exception de 2 mois seulement, il est légitime d'en tenir compte si leur examen démontre que des heures supplémentaires ont été effectuées. 

 Sur la base de ces documents et des calculs qu'elle développe aux pages 23,24,25,26,27 et 28 de ses conclusions écrites, l'appelante justifie d'une créance au titre des heures supplémentaires qui

s'élève à la somme de 1.414,88 euros, en ce compris l'incidence des congés payés, en rémunération brute. 

 Il en résulte au surplus la démonstration que Elisabeth X... a effectué, en 1999, 89 heures 45 au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par la convention collective (130), ce qui lui ouvrait droit à un repos compensateur de 50 %, dont elle n' a pu bénéficier, et justifie l'indemnité compensatrice qu'elle réclame à ce titre, à hauteur de la somme de 325,72 euros. 

 Sur les frais kilométriques 2001. 

 Les premiers juges ont exactement relevé que la note du service du 07 février 1986 stipulait que les frais de déplacement seraient réglés sur la base d'une indemnité kilométrique correspondant à un véhicule de 7 CV fiscaux pour 10.000 km par an, ce qui faisait ressortir un solde en faveur de la salariée de 232,20 euros. 

 Sur la rupture. 

 Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative de l'une ou l'autre des parties contractantes. 

 Dans le cas d'une démission, celle-ci, pour être valable, doit être l'expression claire et non ambiguù de la volonté libre de son auteur de mettre fin au contrat. 

 Si la non exécution de ses obligations par l'employeur peut lui rendre la rupture imputable, quand bien même celle-ci ne serait pas intervenue à son initiative, encore doit-il être démontré que ces circonstances ont eu une part dans la décision prise par la salariée de démissionner. 

Force est de constater que non seulement la salariée n'a pas fait précéder sa lettre de démission de la moindre réclamation en matière de classification ou de rémunération, mais qu'au surplus elle n'y fait pas allusion dans la lettre de démission ni en cours de préavis Le preuve n'est donc pas établie que l'inexécution par l'employeur de ses obligations soit à l'origine de la décision prise par l'appelante de prendre l'initiative de la rupture unilatérale de son contrat de travail. 

 Il y a lieu en conséquence de rejeter les demandes présentées à titre de dommages et intérêts et d'indemnités de rupture. 

 Sur le travail dissimulé. 

 Si on peut légitimement contester à la SARL PROGEX le bénéfice de la bonne foi pour avoir maintenu à une de ses salariée un coefficient de qualification supprimé depuis plus de 10 ans, alors qu'elle prétend dispenser des conseils en matière fiscale et sociale auprès des entreprises, cette carence n'entre pas dans les prescriptions des dispositions de l'article L.324-10 du code du travail sur la dissimulation d'emploi salarié. 

 En ce qui concerne la mention sur le bulletin de salaire d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, la variabilité de l'horaire effectivement réalisé par les salariés de l'entreprise d'une part, la faiblesse relative de l'écart relevé entre les chiffres de l'employeur et ceux de la salariée sur l'ensemble de la période d'autre part, ne permettent pas d'en déduire que c'est de façon intentionnelle que la SARL PROGEX n'a pas tenu compte de l'ensemble des informations contenues dans les "fiches de temps"

établis par Elisabeth X... et relative à son horaire de travail effectif. 

 Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande d'indemnité présentée de ce chef. 

 Sur la clause de non concurrence. 

 Le contrat de travail du 05 avril 1983 comportait une clause faisant interdiction à la salariée "en cas de cessation d'effet du présent contrat à quelque époque et pour quelque cause que se soit" de s'installer "comme expert comptable ou comptable agrée ou conseil sous quelque forme que ce soit, correspondant en fait à l'exercice de l'une des activité exercé sur notre cabinet" pendant 03 ans. 

 Il n'est pas discuté qu'en l'absence de contre partie financière, cette clause est illicite, d'autant qu'elle ne précise pas les limites territoriales de cette interdiction. 

 Pour solliciter néanmoins une indemnité à ce titre, Elisabeth X... prétend qu'elle l'a néanmoins respectée, ce qui lui a causé un préjudice qu'elle évalue à l'équivalent de 06 mois de salaire. 

 La société PROGEX verse aux débats le nom et l'adresse des employeurs pour lesquels Elisabeth X... a travaillé à la suite de sa démission en qualité de comptable, en infraction avec la clause de non concurrence. 

 L'appelante s'abstient de commenter ces éléments de fait ou d'apporter la preuve contraire par la justification soit de la recherche d'un emploi, soit de l'exercice d'une activité qui ne soit pas en infraction avec la clause de non concurrence. 

 Faute de se faire, elle n'établit pas le préjudice qu'elle allègue et sa demande est en voie de rejet. 

 Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Il y a lieu d'évaluer la somme due sur ce fondement en cause d'appel à 1.500 euros, en sus de celle allouée sur le même fondement par les

premiers juges. 

 PAR CES MOTIFS, 

 LA COUR : statuant en matière prud'homale publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ; 

 Dit l'appel recevable ; 

 Réforme partiellement le jugement rendu par la Section Activités Diverses du Conseil de Prud'hommes de Alès le 03 janvier 2003 ; 

 Statuant à nouveau sur le tout ; 

 Dit que Elisabeth Y... épouse X... occupait de 1997 à 2001 un emploi correspondant à la qualification de "assistante niveau 4 coefficient 220" de la classification du personnel prévue par la convention collective des cabinets d'experts comptables ; 

 Condamne la Société Provençale de Gestion et d' Expertise Comptable (PROGEX), SARL, prise en la personne de son gérant en exercice, à lui payer, outre les intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes , en rémunération brute : * 1.066,61 euros de rappel de salaire après re-qualification de son emploi ; * 6.962,83 euros de rappel de salaire au titre d'un 13ème mois ; * 1.414,88 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; * 325,72 euros d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; * 232,20 euros d'indemnité de frais kilométriques 2001 ; 

 Rejette les demandes en rappel de primes d'ancienneté et à titre de dommages et intérêts et indemnités de rupture ; 

 Rejette les demandes de la société PROGEX en dommages et intérêts ; 

 La condamne à payer à Elisabeth Y... épouse X... 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; 

 La condamne aux dépens de l'instance. 

 Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame Z...,

Greffier présent lors du prononcé. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,