Cour d'Appel — 15 juin 2006

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80AH.L./J.C. 5ème chambre B ARRET No CONTRADICTOIRE DU 15 JUIN 2006 R.G. No 05/05371 AFFAIRE :

 Yvon X... C/ S.A.S. 9 TELECOM venant aux droits de la S.A. KAPTECH en la personne de son représentant légal Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Juin 2004 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE Section : Encadrement No RG :

 03/01692 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE QUINZE JUIN DEUX MILLE SIX, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur Yvon X... 3, rue Colbert 63000 CLERMONT FERRAND comparant en personne, assisté de Me Marielle GAROT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E 56 APPELANT [****************] S.A.S. 9 TELECOM venant aux droits de la S.A. KAPTECH agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés de droit au siège social sis : 40/42 Quai du Point du Jour 92100 BOULOGNE BILLANCOURT représentée par Me Franck VERDUN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0309 substitué par Me Anne-Gaùlle LE SCOUL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L 309 INTIMÉE [****************] Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Avril 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jacques CHAUVELOT, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de : 

 Madame Jeanne MININI, président, 

 Monsieur Jacques CHAUVELOT, conseiller, 

 Madame Emmanuelle Y..., vice-président placé, Greffier, lors des

débats : Mme Christiane PINOT, EXPOSÉ DU LITIGE, 

 M. X... a été engagé par la société Kaptech, aux droits de laquelle vient la société Neuf Télécom, selon contrat à durée indéterminée du 4 juillet 2000, prenant effet le 11 septembre 2000, en qualité de "Responsable National des Salles techniques". 

 M. X... a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 22 juillet 2002 pour motif économique. 

 La société Kaptech employait habituellement plus de onze salariés au moment du licenciement. 

 Contestant son licenciement M. X... a saisi le conseil des prud'hommes de Nanterre de demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 Par jugement du 21 juin 2004 le conseil des prud'hommes de Nanterre a condamné la société 9 Télécom Entreprise, venant aux droits de la société Kaptech, à payer à M. X... les sommes de : - 6.500 ç à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 M. X... a régulièrement interjeté appel de cette décision. 

 Il demande à la cour de : [* confirmer le jugement en ce qu'il a dit que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, *] de le réformer pour le surplus et de condamner la société 9 Télécom, venant aux droits de la société Kaptech, à lui verser : - 74.000 ç à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 37.957 ç à titre de dommages et intérêts pour la perte de son droit à souscription d'actions, - 3.000 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 La société Neuf Télécom demande à la cour de : [* constater que la société n'a pas manqué à son obligation de reclassement, *] réformer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et

sérieuse, * débouter M. X... de ses demandes, * en tout état de cause, constater que le nombre d'actions sous bons de M. X... a été modifié au cours des deux fusions de sociétés qui ont été réalisées et que ses droits ont été préservés, * constater que M. X... aurait pu exercer son droit de souscription moyennant un prix d'exercice de 16.940,88 ç, * constater qu'il aurait réalisé une moins value s'il avait exercé son droit de souscription, * constater qu'il n' a subi aucun préjudice du fait de la perte de son droit de souscription d'actions, * le débouter de sa demande en paiement de la somme de 37.957 ç au titre de la perte de son droit de souscription d'actions, * le condamner à payer la somme de 2.500 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. 

 Conformément aux dispositions de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience du 24 avril 2006. 

 MOTIFS, sur le licenciement 

 Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, est rédigée ainsi : ".../... En ce qui concerne les motifs de ce licenciement il s'agit de ceux qui ont été exposés au comité d'entreprise .../... à savoir : la société Kaptech est née en 1995. Elle est un opérateur alternatif dont l'objectif est de couvrir l'ensemble des besoins en télécommunication des entreprises. Elle propose principalement des services de "voix" comprenant l'acheminement des communications locales, nationales, internationales et fixes vers mobiles, mais aussi des services à valeur ajoutée tels que numéros spéciaux conférences téléphoniques etc... Dans le but d'assurer une meilleure maîtrise de ses coûts et de sa marge, Kaptech décide d'investir dans des structures de

réseaux. Dans ce cadre elle suit une stratégie opportuniste de déploiement dans le but d'être présente sur l'ensemble du territoire français et de disposer d'un réseau longue distance, de boucles métropolitaines et de POP répartis sur l'ensemble du territoire. Les investissements réalisés par Kaptech dans son réseau font essentiellement appel à des compétences internes et ainsi Kaptech construit ses propres infrastructures métropolitaines, conçoit, fabrique et déploie ses propres équipements ainsi que développe ses propres logiciels. Kaptech évolue dans un marché très concurrentiel même s'il existe des opportunités de croissance. Le marché de la téléphonie fixe ne croît que sous l'effet de la progression du segment de l'abonnement, toujours monopole de France Télécom. Le marché transport des données reste aujourd'hui assez mineur en valeur. Sa croissance est réelle mais à un rythme beaucoup plus modéré que ne l'avait escompté la plupart des opérateurs, notamment les nouveaux entrants. La " voix " fixe pour les entreprises est un marché globalement stable en valeur. Il enregistre une croissance en volume de 10 % par an. Le segment de marché des services de téléphonie fixe vers mobile est celui qui croît le plus. Le trafic fixe vers mobile a doublé sur les trois dernières années. A cette relative stabilité des volumes se conjugue une baisse soutenue des prix unitaires fortement corrélée à la chronologie de l'ouverture à la concurrence. La position toujours dominante de France Télécom freine le développement des opérateurs alternatifs et les fragilise financièrement, si bien que les opérateurs alternatifs ont conquis des parts de marché mais au prix de leur rentabilité. Dans ce marché Kaptech dispose d'un certain nombre d'atouts qui lui permette d'être bien positionnée pour couvrir le marché des entreprises : - une offre de service" voix" fixe très opérationnelle et différenciée, - un réseau commercial de distribution complet et capillaire avec 146



commerciaux et chefs de vente et 31 agences, - une politique de prix agressive. Kaptech a ainsi doublé sa part de marché au sein des opérateurs alternatifs en 2001, si bien qu'aujourd'hui Kaptech est le deuxième opérateur alternatif sur les services télécom aux entreprises après Cégétel. Malgré des atouts incontestables, Kaptech a échoué dans la mise en oeuvre de sa stratégie. La croissance du chiffre d'affaires s'est révélée insuffisante tout comme la réduction de coûts. Malgré un apport de liquidité de 150 millions d'euros à la fin du premier semestre 2001Kaptech s'est retrouvée en situation de quasi cessation de paiement six mois après. Les actionnaires qui, jusqu'alors, avaient apporté à Kaptech leur soutien ont perdu confiance et ont refusé de renouveler leur support financier. L'échec de Kaptech s'explique par trois raisons principales : - des objectifs de croissance très ambitieux conformes à sa stratégie de volume mais qui n'ont jamais été atteints, - une baisse de prix importante dans le marché "entreprises", exacerbée par des comportements irrationnels ou quasi- désespérés de certains acteurs se trouvant dans des situations financières critiques, - l'impossibilité de rentabiliser et de supporter des investissements forcément massifs dans un réseau en propre à l'appui du seul marché "entreprises" . Ainsi sur l'année 2001 le chiffre d'affaires de Kaptech s'élève à 91 millions d'euros tandis que ses pertes sont supérieures au chiffre d'affaires : - 122 millions d'euros. Les principales causes de la dégradation de la situation financière de Kaptech peuvent être analysées au regard des principaux postes de compte d'exploitation : - le chiffre d'affaires : une politique de prix agressive et des défaillances dans la facturation et le recouvrement, - le coût des ventes : des coûts d'achat non maîtrisés (des achats de minute non suivis, des informations financières peu fiables, préjudiciables à la gestion et à la politique commerciale), - les charges de personnel : une



organisation sur dimensionnée par rapport aux résultats atteints, - les autres charges d'exploitation : des dépense élevées (coût des structures, frais de déplacement, dépenses de communication et de publicité, honoraires de conseil). L'ensemble de ces causes a eu pour conséquence une augmentation de la marge brute beaucoup plus lente que les charges d'exploitation. Elle n'a pas permis de couvrir les seuls frais de personnel qui ont augmenté en valeur absolue plus vite que la marge brute. Une politique d'investissement et un manque de rentabilité préjudiciable à la trésorerie : en effet plus de 178 millions d'euros sont investis entre 1999 et 2001 dans des infrastructures de réseaux et des investissements financiers tel que le rachat de la société WORLDNET. La situation de trésorerie reste précaire malgré des apports en capital conséquents entre 1999 et 2001. En effet Kaptech a pu bénéficier au total de 274 million d'euros d'apports en argent sur cette période. Au 30 septembre 2001 son solde net après investissements est de 106 millions d'euros ce qui couvre juste les pertes d'exploitation. Enfin sa situation de trésorerie est en constante dégradation depuis le 30 septembre 2001. En conclusion une stratégie ambitieuse de croissance a conduit Kaptech à un manque de rentabilité, de solvabilité et à une situation de quasi cessation de paiement au moment de son rachat par la société LD COM le 21 décembre 2001. Ainsi dans le cadre de la procédure d'information/consultation du comité d'entreprise au titre du Livre IV, l'expert du Comité, le Cabinet Syndex, précisait "En septembre 2001, la situation financière de Kaptech était catastrophique de même que celle de ses filiales". Face à cette situation, Kaptech est obligée pour survivre de retrouver le plus rapidement possible, un équilibre opérationnel et financier. La vocation originelle de LD COM est de fournir aux opérateurs alternatifs nés de la déréglementation, des infrastructures et des services permettant d'exercer leur



activité dans des conditions concurrentielles satisfaisantes. LD COM a ainsi conçu et commercialisé un réseau de fibres optiques longue distance et de boucle métropolitaine en France et à l'étranger offrant une connectivité unique à l'ensemble des opérateurs alternatifs. LD COM a également développé trente centres d'hébergement en France, les NET CENTERS. Enfin LD COM développe des infrastructures d'accès local privilégiant une approche multi-technologies. A ces infrastructures s'ajoute un large portefeuille de service "Voix", "Données et internet", destiné aux opérateurs et acteurs du monde Internet. LD COM a décidé de procéder au rachat de la société Kaptech alors que celle-ci était en quasi-cessation de paiement fin 2001, pour les raisons suivantes : - assurer la pérennisation d'un de ses segments de marché ; - appliquer- assurer la pérennisation d'un de ses segments de marché ; - appliquer un modèle économique comparable à celui des autres opérateurs, tels que France Télécom et Cégétel, à travers un découpage de ses différentes activités de télécommunications, et une mutualisation de ses coûts de développement et d'exploitation. Par le rachat de Kaptech, LC COM renforce ses liens avec un de ses clients historiques et continue à développer son activité historique d'opérateur de réseaux pour ses clients opérateurs. Dans ce contexte, Kaptech garde sa qualité de client de LD COM. Cela étant, compte tenu de la situation financière et économique de Kaptech, un nouveau projet d'entreprise se révélait nécessaire au plus tôt. Différentes solutions ont été étudiées pour qu'en définitive, soit retenu un projet de réorganisation emportant 462 suppressions de postes, mais susceptible de générer 339 licenciements pour motif économique après reclassements internes. Face à ce projet, l'expert du comité d'entreprise n'a fait état d'aucune proposition de solutions alternatives, dans le cadre de la procédure



d'information/consultation du Comité d'entreprise au titre du Livre IV. Le plan d'adaptation et de développement de Kaptech retenu consiste à construire une nouvelle organisation pour être rentable et devenir le premier opérateur alternatif des services aux entreprises en France. Ainsi, il s'agit pour Kaptech d'atteindre deux objectifs primordiaux : - devenir rentable, - et poursuivre son développement commercial. Pour atteindre ces deux objectifs, Kaptech entend mettre en oeuvre un plan d'adaptation et de développement de l'entreprise reposant sur quatre axes d'actions : - Axe 1 : accéder à des coûts de réseau compétitifs ; cela implique la suppression de 146 postes dédiés à l'ingénierie, au déploiement, à l'exploitation et à la commercialisation du réseau Kaptech, à savoir l'ensemble du pôle Réseau : DOP, Sites Techniques et DDR. - Axe 2 : repositionner l'offre ; cela implique la suppression de 74 postes affectés à la production, à la logistique et à la gestion de têtes de réseau (support technique, installation), ainsi qu'au marketing, à savoir :

 installation et maintenance : 38 postes supprimés, 

 support client : 17 postes supprimés, 

 marché "entreprises" : 5 postes supprimés, 

 direction marketing : 14 postes supprimés. - Axe 3 : le réaménagement de l'appareil de commercialisation ; cela induit la suppression de 163 postes à savoir : 

 téléprospection : 33 postes supprimés, 

 installation et maintenance : 45 postes supprimés, 

 support client : 10 postes supprimés, 

 encadrement commerciaux : 3 postes supprimés, 

 assistantes : 28 postes supprimés, 

 marchés publics et grands projets : 12 postes supprimés, 

 TPE et professionnels : 13 postes supprimés, 

département ITC : 1 poste supprimé, 

 direction marketing : 9 postes supprimés, 

 département communication : 4 postes supprimés, 

 département de formation : 5 postes supprimés. - Axe 4 : La réalisation de gains de productivité et le renforcement du suivi financier ; cela entraîne la suppression de 79 postes, à savoir : 

 fonction de direction : 3 postes supprimés, 

 facturation et recouvrement : 6 postes supprimés, 

 contrôle de gestion : 2 postes supprimés, 

 risk management : 2 postes supprimés 

 service juridique : 4 postes supprimés 

 services généraux logistique production : 25 postes supprimés, 

 relations humaines : 8 postes supprimés, 

 pôle support : 29 postes supprimés. Vous êtes entrés chez Kaptech le 18 juillet 2000 et vous occupez actuellement le poste de responsable national des salles techniques au sein du pôle réseau. Or dans le cadre du plan d'adaptation et de développement de Kaptech sus mentionné, 1 poste dans votre catégorie professionnelle doit être supprimé au sein de votre service. En application des critères d'ordre de licenciement, vous êtes visé par une suppression d'emploi. En effet, l'objectif de Kaptech est d'accéder à des coûts de réseau compétitifs. À cet effet, Kaptech ne poursuivra le déploiement et l'exploitation de son réseau qui doit être cédé ou loué à LD COM. Ainsi Kaptech achètera ses services à LD COM, leader français de la fourniture de services télécom aux opérateurs. Elle bénéficiera d'une offre de service plus large avec une grande qualité et à des coûts plus bas. De plus, la cession ou la location d'actifs doit contribuer en outre à améliorer l'équilibre financier de Kaptech. Cette cession ou location de ses actifs de réseau à LD COM et la mise en oeuvre de contrat de services entre Kaptech et LD COM ont pour conséquence la

suppression de 146 postes dédiés à l'ingénierie, au déploiement, à l'exploitation et à la commercialisation de son réseau par Kaptech à savoir l'ensemble du pôle réseau : DOP, Sites techniques et DDR. En revanche étaient disponibles au sein du pôle technique de LD COM 41 postes techniques dans le cadre des services que LD COM aura à fournir notamment à Kaptech. Par ailleurs aucun poste dans le groupe LD COM compatible avec vos fonctions actuelles et vos aptitudes n'est disponible ou n'a pu vous être proposé. En conséquence Kaptech n'a pas d'autre alternative que de prononcer votre licenciement pour motif économique. Etc ..." ; 

 Considérant qu'aux termes de l'article L. 321-1 alinéa 3 du Code du travail le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure, ne peut être réalisé, préalablement à la notification du licenciement, dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans des entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel, les offres de reclassement devant être écrites et précises ; 

 Considérant en l'espèce que la société Neuf Télécom expose que des postes étaient à pourvoir au sein du groupe LD COM ; 

 que trois postes notamment étaient susceptibles de convenir à M. X... mais que celui-ci ne s'est pas montré intéressé par ces postes, ne voulant pas rester au sein du groupe, préférant privilégier un projet de création d'entreprise ; 

 Considérant que la société Neuf Télécom produit en ce sens une

attestation de M. Z..., responsable de la filiale LD COM Services, qui confirme que M. X... ne s'est pas montré intéressé par un poste de responsable des Techniciens d'Installation privilégiant une piste de création de sa société ; 

 Considérant que la société Neuf Télécom ajoute que M. X... ne s'est pas porté candidat aux postes disponibles alors qu'il en avait connaissance dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi et qu'il a refusé d'adhérer au congé de reclassement prévu par ledit plan ; 

 Considérant que l'employeur est tenu d'effectuer sérieusement des recherches de reclassement et de faire des propositions quelle que soit par ailleurs la position du salarié ; 

 qu'il importe donc peu que M. X... ait souhaité s'investir dans la création d'entreprise ; 

 que les propositions écrites des postes disponibles, reconnus par la société, auraient dû lui être faites et qu'à défaut, le licenciement et sans cause réelle et sérieuse ; 

 Considérant que M. X... avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise lors de son licenciement ; 

 que lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ont droit à la réparation du préjudice résultant du licenciement, selon les dispositions de l'article L.122-14-5 du Code du travail ; 

 Considérant en l'espèce que M. X... avait une ancienneté d'un an et 10 mois, était âgé de 44 ans lors du licenciement, qu'il a retrouvé un travail équivalent moins de trois mois après son licenciement mais en province ; 

 qu'il indique que sa vie familiale a été perturbée en conséquence ; 

 que la cour a les éléments suffisants pour lui accorder à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive la somme de 10.000 ç ; Sur la demande de dommages et intérêts pour perte du droit de

souscription d'actions 

 Considérant que M. X... expose que la société Kaptech lui avait attribué le 20 avril 2001 500 bons de souscription d'actions ; 

 que, selon le plan, le prix d'exercice des bons de souscription était fixé au prix, intangible pendant toute la durée d'exercice, de 35,177 ç par action ; 

 que le droit de souscription ne pouvait être exercé qu'entre le 20 avril 2004 et le 20 avril 2006 et était soumis à la condition que le contrat de travail soit en vigueur le jour de la levée des bons de souscription ; 

 que se trouvant licencié avant le 20 avril 2004 il na pu exercer son droit et a subi en conséquence un préjudice ; 

 Considérant que M. X... chiffre son préjudice à la somme de 37.957 ç ; 

 qu'il explique que s'il n'avait pas été licencié il aurait pu souscrire, compte tenu de l'absorption de la société Kaptech par la société 9 Télécom Entreprise elle même absorbée par la société Neuf Télécom devenue 9 Cégétel, 3.500 actions 9 Cégétel pour un coût de 17.588 ç ; 

 que ces actions ont une valeur nominale de 15,87 ç soit une somme de 55.545 ç, son préjudice résultant de la différence entre cette somme et celle de 17.588 ç ; 

 Considérant que la société Neuf Télécom ne conteste pas le principe de la demande ; 

 qu'elle expose ainsi que M. X... aurait pu souscrire 350 actions 9 Cégétel pour un coût de 16.940,88 ç, 

 que la valeur nominale de l'action 9 Cégétel ne saurait dépasser 18,14 ç au maximum, le minimum étant de 13,10 ç et M. X... l'évaluant pour une valeur de 15,87 ç ; 

 que le salarié n'aurait donc réalisé aucune plus value si on compare

le coût de souscription soit 16.940,88 ç et la valeur de ses actions soit 350 x 13,10 ç 15,87 ou au maximum 18,14 ç ; 

 Considérant que la société Neuf Télécom produit au débat le projet de traité de fusion Kaptech et 9 Télécom Entreprise, le projet de traité de fusion Neuf Télécom et 9 Télécom Entreprise, l'avenant no1 à ce projet ainsi que le PV d'assemblée générale de la société Neuf Télécom du 30 septembre 2004 ; 

 qu'il résulte de la 6orésolution de cette assemblée générale que M. X... était en droit de souscrire 350 actions 9 Cégétel pour un prix de 16.940,88 ç (350 x 48,4025 ç) ; 

 Considérant pour le surplus que la société Neuf Télécom donne une évaluation de l'action 9 Cégétel par experts au 31 décembre 2005 ; 

 Considérant qu'il y a lieu de tenir compte de l'aléa boursier ; 

 que cet aléa aurait pu jouer à la hausse sur la durée en faveur de M. X... ; 

 que le licenciement de celui-ci lui a fait perdre une chance de réaliser ultérieurement une plus value boursière ; 

 que la cour a les éléments suffisants pour accorder à ce titre à M. X... une indemnité d'un montant de 8.000 ç ; 

 Considérant qu'il est équitable de condamner la société Neuf Télécom à payer à M. X... la somme de 1.500 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 

 PAR CES MOTIFS, 

 La COUR, 

 Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE, 

 Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 21 juin 2004 sauf sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 Statuant à nouveau de ce chef, 

 Condamne la société Neuf Télécom, venant aux droits de la société

Kaptech, à payer à M. X... la somme de 10.000 ç à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

 Y ajoutant, 

 Condamne la société Neuf Télécom, venant aux droits de la société Kaptech, à payer à M. X... la somme de 8.000 ç à titre d'indemnité pour la perte d'une chance de réaliser une plus value boursière ; 

 Condamne la société Neuf Télécom, venant aux droits de la société Kaptech, à payer à M. X... la somme de 1.500 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; 

 Condamne la société Neuf Télécom, venant aux droits de la société Kaptech, aux dépens. 

 Arrêt prononcé par Mme Jeanne MININI, président, et signé par Mme Jeanne MININI, président et par Mme Christiane PINOT, greffier présent lors du prononcé 

 Le GREFFIER,

 Le PRÉSIDENT,