Cour d'Appel — 2 février 2004

PARTIES CONVOQUEES LE : 23 AVRIL 2003 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 DÉCEMBRE 2003 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Madame Françoise X..., Présidente Madame Patricia MONLEON, Conseiller Madame Christine DEVALETTE, Conseiller Assistés pendant les débats de Madame Marie-France Y..., Greffier. ARRET :

 CONTRADICTOIRE Prononcé à l'audience publique du 02 Février 2004 par Madame Françoise X..., Présidente, en présence de Madame Marie-France Y..., Greffier, qui ont signé la minute. 

 ************* exposé du litige Monsieur Z... est entré le 21 avril 1980 en qualité de collaborateur commercial sur le département de l'Allier, au service de la société EXPERTISE GALTIER, dont l'activité est définie comme suit : "expertises après incendie, estimations préalables, évaluations en valeurs vénales" . Monsieur Z... a été affecté en 1982 sur le secteur de Nice qui dépendait de la Direction Régionale de Marseille ; à compter du mois de mai 1995 il a été affecté sur le secteur de Lyon, et des objectifs lui ont été fixés pour 1996. Le 20 mai 1996, son secteur d'activité a été redéfini, en même temps que sa rémunération était fixée et des objectifs fixés pour 1996 et 1997. Le 5 décembre 1997, Monsieur Z... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 15 décembre 1997 ; il a été licencié le 22 décembre 1997 pour insuffisance de résultats et dispensé de l'exécution de son préavis. Monsieur Z... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon pour faire juger qu'il avait la qualification de V.R.P et obtenir la condamnation de la société EXPERTISE GALTIER à lui payer la somme de 625.000 F au titre de l'indemnité de clientèle ; il demandait que son licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse et réclamait les sommes suivantes : - 800.000 F à titre de

dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 119.400 F à titre d'indemnité de licenciement, - 50.000 F à titre de solde de commissions, - 10.000 F au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Par jugement du 9 mars 2000, le Conseil de Prud'hommes a statué ainsi : - dit et Juge que le contrat liant Monsieur Bernard Z... à la SA GALTIER EXPERTISES relève des articles L.751-1 et suivants du Code du Travail et que l'Accord Interprofessionnel des V.R.P du 03 Octobre 1975, est applicable aux parties. - dit et Juge que le licenciement de Monsieur Bernard Z... ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. En conséquence, - condamné la SA GALTIER EXPERTISES à payer à Monsieur Bernard Z... les sommes suivantes : * 150.000 F, soit 22.867,35 Euros, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 50.000 F, soit 7.622,45 Euros, pour solde de commissions y compris les congés payés afférents (somme brute), * 4.000 F, soit 609,80 Euros, au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. - dit que l'exécution provisoire et de droit en application de l'article R 516-37 du code du travail. - ordonné, en application des dispositions de l'article L.122-14-4 alinéa 2 du code du travail, le remboursement par la SA GALTIER EXPERTISES aux organismes concernés des indemnités de chômage payées à Monsieur Bernard Z... du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement et ce dans la limite de six mois d'ancienneté. - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. - condamné la SA GALTIER EXPERTISES aux entiers dépens de la présente instance. Monsieur Z... et la société EXPERTISE GALTIER ont chacun interjeté appel de cette décision le 28 mars 2000. La société EXPERTISE GALTIER conteste l'application du statut de V.R.P à Monsieur Z..., au regard des termes de son contrat de travail et de la définition de son activité en résultant : il n'avait par pour mission d'apporter, de créer ou



développer une clientèle pour le compte de la société ; au contraire, il devait visiter une clientèle préexistante et potentielle appartenant à la société, et n'avait pas de secteur de prospection attitré. Lorsqu'il exerçait à Marseille, il avait pour mission d'assurer la permanence "sinistres", ce qui est incompatible avec l''idée de prospection et de visite de la clientèle, et depuis son affectation auprès de la Direction Régionale de Lyon, il a été également chargé de la permanence "sinistres". La société EXPERTISE GALTIER ajoute que Monsieur Z... n'avait pas de secteur fixe de prospection, et ce à plusieurs titres : il est passé de l'Allier à Marseille puis à Lyon, sans faire valoir des droits sur une clientèle qu'il aurait créée et développée seul ; il a exercé en commun avec Monsieur A... sur le secteur de Miribel ; il subissait des modifications de secteur de commercialisation qui sont exclusives du statut de VRP. La société EXPERTISE GALTIER en second lieu fait valoir que Monsieur Z... travaillait sous la stricte subordination de la Direction Régionale de Marseille : il recevait des instructions précises tant sur l'organisation de son activité et la clientèle à visiter, que sur les produits à commercialiser ; selon elle, cette organisation de travail est exclusive du statut de VRP telle qu'elle est définie par les articles L.751-1 et suivants du code du travail et la jurisprudence afférente. À titre subsidiaire, la société EXPERTISE GALTIER relève que Monsieur Z... a perçu une rémunération importante et qui aurait été nécessairement très inférieure s'il avait dû prospecter et créer une nouvelle clientèle ; que celui-ci ne rapporte pas la preuve qu'il a effectivement apporté, créé ou développé une clientèle personnelle, ni a fortiori la preuve de l'accroissement de cette clientèle et de la part personnelle lui revenant dans cet accroissement. Elle ajoute que Monsieur Z... après son licenciement, a été embauché par le cabinet ROUX, concurrent de longue date, qui exerce une activité directement



concurrente, de sorte qu'il ne justifie d'aucun préjudice. Sur le licenciement, la société EXPERTISE GALTIER qui rappelle qu'elle a toujours rencontré des difficultés avec ce salarié et a été contrainte de lui adresser des mises en garde, voire d'envisager à plusieurs reprises la rupture du contrat de travail, soutient que la mesure est justifiée face à l'incapacité de celui-ci à atteindre des objectifs qu'il avait acceptés, et ce, en dépit des mesures mises en place pour l'aider à y parvenir. Elle conteste les affirmations de Monsieur Z... qui prétend qu'il s'est heurté à l'hostilité déclarée du Directeur Commercial, Monsieur B..., ou encore que celui-ci se serait réservé les affaires les plus intéressantes ; selon elle, Monsieur B... n'avait aucun avantage à entraver au quotidien le travail de Monsieur Z... et le salarié n'apporte aucune preuve à ces affirmations. Elle conteste avoir subi une baisse d'activité mais souligne que la concurrence d'autres entreprises l'obligeait à une grande fermeté dans l'exigence de l'efficacité de l'action commerciale de ses salariés. Elle précise que compte tenu du mode de répartition des commissions, le montant perçu par Monsieur Z... ne peut constituer un indice de l'augmentation de son chiffre d'affaires. À titre subsidiaire, elle relève le caractère exorbitant des prétentions de Monsieur Z... qui met en avant la vente de sa maison, laquelle est intervenue pour des raisons autres que le licenciement, et le fait que celui-ci a presque immédiatement été embauché par le cabinet ROUX. S'agissant du solde de commissions, la société EXPERTISE GALTIER prétend que la production des pièces utiles au calcul a été omise accidentellement ; elle reconnaît devoir à Monsieur Z... la somme de 13.351,19 F, soit 2.035,38 et réclame le remboursement du surplus qu'elle a payé outre les intérêts au taux légal depuis la date du versement jusqu'à complet paiement. Elle sollicite la somme de 1.200 au titre de l'article 700 du nouveau



code de procédure civile. -ooo-

 Sur les commissions, Monsieur Z... soutient que le montant de 7.622,45 qu'il a initialement retenu au titre des commissions impayées, constitue un montant minimum ; il relève que la société EXPERTISE GALTIER qui lui a payé volontairement par lettre de change du 24 mars 2000, en dehors de l'exécution provisoire du jugement, la somme de 38.763,73 F, ne peut demander à la Cour de ramener sa dette à la somme de 2.035,38 , ni lui faire supporter les conséquences de la dissimulation fautive des pièces qu'elle détenait ; il conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a accordé la somme de 7.622,45 de ce chef, sauf à y ajouter la somme de 762,25 au titre des congés payés afférents. Sur l'application du statut de VRP, Monsieur Z... répond que les contestations de la société EXPERTISE GALTIER sont sans fondement, son cas n'étant pas différent de celui des autres salariés de la société qui se sont vu reconnaître judiciairement le bénéfice du statut ; il a d'ailleurs repris une partie du secteur de Monsieur C... reconnu comme VRP par la Cour d'Appel de Lyon et la Cour de Cassation. Il soutient que dans la mesure où il exerçait une fonction de représentation pour le compte de la société EXPERTISE GALTIER, il bénéficie de la présomption d'application du statut de VRP, et que la société n'apporte pas la preuve contraire ; il fait valoir que l'argumentation de la société EXPERTISE GALTIER contient tant de contre-vérités qu'il est impossible d'en débattre contradictoirement. Il relève cependant que : - l'employeur qui ne peut justifier lui avoir jamais donné, même à titre d'information, une liste de clients à visiter, lui versait des commissions d'un taux de 10 % sur les nouveaux clients, au lieu de 6 % pour les clients déjà traités par elle, - il exerçait bien sur un secteur géographique déterminé, en particulier, il a développé son

secteur de Nice pendant 13 ans avant de demander sa mutation sur le secteur de Lyon, et ce, sans perdre son droit à indemnité de clientèle puisqu'il ne changeait pas d'employeur mais simplement d'agence au sein de la même société. Il demande à la Cour de retenir que sur 18 ans de relation contractuelle entretenue, la référence d'usage aux 24 derniers mois d'activité pour fixer l'indemnité de clientèle, est sans lien avec la réalité du préjudice subi par lui et de l'enrichissement de la société EXPERTISE GALTIER ; sa rémunération étant exclusivement composée de commissions, il sollicite le paiement de deux ans de commissions, soit 718.970 F ou 109.606,27 . Sur le licenciement, il souligne que la société EXPERTISE GALTIER qui ne lui reproche aucune faute, ne fait à aucun moment le lien entre la stricte subordination qu'elle lui aurait imposée dans les simples tâches d'exécution et l'insuffisance de résultats ; il prétend qu'en soutenant qu'il n'avait pas pour mission d'apporter, de créer et de développer la clientèle et qu'il ne bénéficiait d'aucune autonomie dans l'exécution de ses instructions, la société se reconnaît nécessairement seule responsable du résultat de son salarié. Il fait valoir que la société EXPERTISE GALTIER est toujours incapable de produire des éléments probants, justifiant de son résultat individuel et permettant une comparaison avec les autres commerciaux, et ne verse que des documents douteux. Monsieur Z... soutient que la lettre de licenciement ne contient que des griefs formulés en termes vagues et que la référence à ceux énoncés dans la lettre de convocation à l'entretien préalable ne correspond pas aux exigences de la loi. Il prétend que les objectifs assignés par l'employeur pour l'année 1996 étaient tellement peu réalistes que celui-ci a décidé de lui-même de procéder à la réunion des secteurs des deux commerciaux, Monsieur A... et lui-même, en prévoyant que le chiffre d'affaires serait réparti entre eux ; il en a été ainsi pour 1996 et 1997, de sorte que la



société EXPERTISE GALTIER ne peut établir que l'insuffisance de résultats, dont elle ne justifie pas, lui soit imputable. Selon Monsieur Z..., les seules certitudes sur la nature de ses résultats se déduisent de ses bulletins de paye : son salaire étant exclusivement composé de commissions, il est passé de 194.827 F en 1995, à 226.377,59 F en 1996 et à 272.111,83 F en 1997, ce qui révèle une augmentation de 40 % du chiffre d'affaires correspondant. Il maintient que, comme les autres commerciaux lyonnais, il a été confronté à la baisse d'activité de la société EXPERTISE GALTIER d'une part, et à l'organisation toute particulière du bureau de Lyon d'autre part, puisque Monsieur B..., qui ne devait pas, de la volonté de l'employeur, rester un Directeur Régional improductif, a conservé une liste de clients qui appartenaient au secteur A... et Z... en se réservant les plus gros prescripteurs et les dossiers les moins exigeants en termes de démarchage et de suivi. Monsieur Z... demande en conséquence à la Cour de confirmer le caractère abusif de son licenciement, mais, tenant compte de son ancienneté, de l'impossibilité de se reconstruire une carrière et du préjudice financier et moral en résultant, de lui allouer la somme de 122.000 représentant deux ans de salaire, sur la base de la rémunération perçue à Nice, lorsque la société lui donnait les moyens d'exercer ses fonctions. Il réclame également la somme de 5.000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Motifs et décision Sur le statut de VRP, Il est de principe que le statut de VRP étant d'ordre public, la qualification conventionnelle ne peut prévaloir sur les conditions de fait dans lesquelles s'exerce l'activité de représentation ; bénéficie du statut toute personne physique qui exerce la représentation comme activité professionnelle sans avoir d'autres activités professionnelles, sans faire d'opérations commerciales à titre personnel, et en étant liée à son



employeur par des engagements qui déterminent l'objet de la représentation, un secteur concédé et les modalités préétablies de la rémunération. Dès lors que dans les faits, ces conditions sont remplies, il est admis que doit être tenu pour indifférent l'état plus ou moins caractérisé de subordination où le représentant se trouve placé. En l'espèce, en dépit de l'intitulé de la qualité en laquelle Monsieur Z... a été embauché, il n'est pas contestable qu'il a exercé, conformément au contenu de son contrat de travail, une activité de représentant, la société EXPERTISE GALTIER proposant de lui verser des commissions d'un taux de 10 % sur les nouveaux clients. Le fait que le contrat de travail ait prévu que la société EXPERTISE GALTIER pouvait changer l'affectation n'est pas un obstacle à l'application du statut, d'autant que dans la réalité, Monsieur Z... a exercé pendant 13 ans sur le secteur de Nice, avant de demander une affectation à Lyon afin de se rapprocher de sa famille dans l'Allier. L'obligation d'assurer une permanence "sinistres" certains week-end, n'est pas non plus incompatible avec le statut de VRP eu égard à la spécificité de l'activité de la société EXPERTISE GALTIER. Quant "aux changements incessants dans le secteur de travail confié à Monsieur Z..." dont fait état la société EXPERTISE GALTIER, aucun élément du dossier qu'elle a remis, ne permet de les retenir. En conséquence, c'est à bon droit que le Conseil de Prud'hommes lui a reconnu le bénéfice du statut de VRP. Sur l'indemnité de clientèle, La notion de clientèle implique d'une part la création d'un lien de fidélité entre l'acheteur et l'entreprise et d'autre part la constitution d'un courant d'affaires. Monsieur Z... ne justifie pas qu'il a participé à la formation d'un réseau de clientèle susceptible de rester attaché à la société EXPERTISE GALTIER, et sur lequel il aurait été en droit de compter si son contrat n'avait pas été rompu ; par ailleurs, au regard de la nature des produits proposés, il n'y a pas constitution



d'un courant régulier d'affaires par le VRP, et dont pourra bénéficier la société EXPERTISE GALTIER à l'avenir. En conséquence, Monsieur Z... n'établit pas qu'il peut prétendre à une indemnité de clientèle. Sur les commissions, La société EXPERTISE GALTIER qui conteste le montant alloué par le Conseil de Prud'hommes ne fournit pas de documents comptables certains mais des pièces internes non certifiées, notamment une liste des affaires terminées à porter au crédit de Monsieur Z... établie par ses soins, et qui ne peuvent servir de base à un calcul précis du solde de commissions lui restant dû ; dans ces conditions, la somme de 7.622,45 sera maintenue, sauf à y ajouter la somme de 762,25 au titre des congés payés afférents. Sur le licenciement, La lettre de licenciement qui fixe les éléments du litige a été adressée à Monsieur Z... en ces termes : "Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 16 décembre 1997, entretien auquel assistait, à votre demande, Monsieur Alain B..., Directeur Commercial. Nous avons le regret de vous notifier par le présent courrier votre licenciement qui prendra effet à la date de la première présentation de ce courrier, Cette date marquera le point de départ de votre préavis que nous vous dispensons expressément d'effectuer. Vous percevrez, avec votre dernière fiche de salaire, l'indemnité de licenciement à laquelle vous pouvez prétendre, ainsi que le solde de vos congés payés. Nous vous remettrons à cette date votre certificat de travail ainsi que l'attestation destinée aux ASSEDIC. Dans l'hypothèse où des commissions resteraient dues sur les affaires traitées par vous avant la prise d'effet de votre licenciement et après l'expiration de votre préavis, il va de soi que ces commissions seraient régularisées au fur et à mesure des encaissements. Vous voudrez bien noter que nous levons la clause de non concurrence prévue à votre contrat de travail. Les motifs qui ont entraîné la présente mesure de licenciement vous ont été rappelés



lors de l'entretien préalable. Il s'agit de l'insuffisance persistante de vos résultats et ce depuis votre arrivée à la direction régionale de Lyon. La situation n'a fait qu'empirer en dépit des efforts consentis par la Direction, efforts qui vous ont été précisés dans notre lettre de convocation à l'entretien préalable. En effet, vous avez bénéficié d'une partie du secteur de Monsieur C... À votre demande, à partir du mois de juin 1996, nous avons créé un secteur commun entre vous-même et Monsieur Jean-Marie A..., en répartissant les secteurs d'activité au mieux des compétences. Vous avez d'ailleurs parfaitement reconnu la situation lors de l'entretien préalable en promettant une fois de plus que la situation s'améliorerait le mois prochain... Nous vous remercions de bien vouloir rapporter à l'entreprise, dès réception de ce courrier, les documents et matériels, propriété de la société, ainsi que les clés du bureau". Il est de principe que l'insuffisance de résultats ne caractérise une cause de licenciement, que si elle est due à la carence du salarié, faute ou incapacité à atteindre les objectifs fixés, pour autant que les objectifs, qui peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, correspondent à des normes sérieuses et raisonnables. En premier lieu, il faut souligner le caractère général de l'insuffisance de résultats et l'absence de chiffres pour étayer celle-ci dans la lettre de licenciement. En second lieu, alors que Monsieur Z... a été licencié le 22 décembre 1997 au motif de l'insuffisance de ses résultats par rapport aux objectifs fixés, il convient de relever que : - le seul document qui fixe les objectifs de production pour 1997, daté du 29 janvier 1997 est commun à Monsieur Z... et à Monsieur A..., sans distinction de produits ou de secteurs d'activité ; il leur est seulement indiqué à eux deux :

 Messieurs, Veuillez trouver ci-dessous votre objectif de production

pour 1997 C.A.1997..................................................6.500.000 F Dont : C.A. SINISTRES ....................................2.500.000 F C.A. AUTRES PRODUITS ..................4.000.000 F. - le courrier du 9 avril 1997 qui déplore une production insuffisante par rapport à un objectif très raisonnable, est encore adressé indistinctement à Monsieur Z... et à Monsieur A... et leur demande de "redresser cette situation et d'adresser chacun et chaque début de semaine le programme de la semaine écoulée". Enfin, la société EXPERTISE GALTIER ne justifie pas que postérieurement à ce courrier, elle a vérifié l'activité personnelle de Monsieur Z... et qu'elle lui a adressé des mises en garde non seulement sur l'insuffisance persistante de ses résultats, mais également sur les moyens à mettre en oeuvre pour améliorer la rentabilité de son activité ; de même, elle ne produit aucun document permettant de faire une comparaison utile avec les chiffres obtenus par les autres commerciaux de la Région. Dans ces conditions, il apparaît que l'insuffisance des résultats reprochée à Monsieur Z... n'est pas établie et que la société EXPERTISE GALTIER ne pouvait de saisir de ce motif pour rompre le contrat de travail ; en conséquence c'est à bon droit que les premiers juges ont dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur Z... a été licencié après 17 ans et 9 mois de service pour le compte de la société EXPERTISE GALTIER ; il était âgé de 43 ans à la date de son licenciement ; s'il a retrouvé rapidement un emploi, il a perdu les avantages attachés à l'ancienneté auprès du même employeur ; au regard de ces éléments et des circonstances de la rupture, les dommages-intérêts seront portés à la somme de 68.000 . Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Z... les frais qu'il a dû exposer en cause d'appel et non compris dans les dépens ;



la société EXPERTISE GALTIER devra lui payer la somme de 1.500 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Par ces motifs La Cour, Confirme le jugement déféré sur l'application du statut de VRP à Monsieur Z..., le rejet de sa demande d'indemnité de clientèle, et le montant du solde des commissions dues, A... ajoutant, dit que la société EXPERTISE GALTIER devra lui payer en sus la somme de 762,25 au titre des congés payés afférents, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur Z... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, Élève à la somme de 68.000 les dommages-intérêts devant réparer l'intégralité du préjudice en résultant pour Monsieur Z..., Condamne la société EXPERTISE GALTIER à payer à Monsieur Z... la somme de 1.500 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société EXPERTISE GALTIER à rembourser aux organismes concernés, les indemnités chômage versées, le cas échéant, à Monsieur Z..., Condamne la société EXPERTISE GALTIER à tous les dépens. LE GREFFIER,

 LE PRESIDENT,