Cour d'Appel — 25 mars 2004

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 12ème chambre section 2 A.D.D. EXPERTISE D.C./P.G. ARRET Nä Nac : 30F contradictoire DU 25 MARS 2004 R.G. Nä 02/05456 AFFAIRE : Société CIVILE DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE C/ S.A. COLORIS EXERCANT SOUS L'ENSEIGNE "MILOU ROSNER" Décision déférée à la cour : d'un jugement rendu rendu le 04 Juin 2002 par le Tribunal de Grande Instance NANTERRE Nä de chambre : 7ème chambre B RG nä : 01/01289 Expéditions exécutoires Expéditions délivrées le : à : représentée par la SCP LISSARRAGUE-DUPUIS & BOCCON-GIBOD représentée par Me Jean-Michel TREYNET Service des expertises (3) E.D. REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE VINGT CINQ MARS DEUX MILLE QUATRE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : APPELANTE Société CIVILE DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE ayant son siège 5 bd Malesherbes 75000 PARIS, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP LISSARRAGUE-DUPUIS & BOCCON-GIBOD, avoués. assistée de Me BARBIER du Cabinet de Me Louis BOUSQUET, avocat au barreau de PARIS (B.0481). [**][**][**][**][**][**][**][**] INTIMEE S.A. COLORIS exercant sous l'enseigne "MILOU ROSNER"ayant son siège Centre commercial LES QUATRE TEMPS, Parvis de la Défense, 92800 PUTEAUX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par Me Jean-Michel TREYNET, avoué. assistéeMe HITTINGER de la SCP H.B. & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS. [**][**][**][**][**][**][**][**] Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Février 2004 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de : Madame Françoise LAPORTE, Président, Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller, Monsieur X...




COUPIN, conseiller, Greffier, lors des débats : Mme Marie-Thérèse Y..., FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES 5 Par acte sous seing privé en date du 27 novembre 1980 la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE a consenti à messieurs Z... et Milou ROSNER, pour le compte de la future société COLORIS, un bail d'une durée de douze ans portant sur divers locaux commerciaux du centre commercial de LA DEFENSE moyennant un loyer proportionnel au chiffre d'affaires et assorti d'un minimum annuel garanti. Le 28 septembre 1992, la société bailleresse a délivré à sa locataire un congé avec offre de renouvellement moyennant la fixation du nouveau loyer annuel garanti de 972.000 francs (148.180,44 euros) HT. Une instance judiciaire s'est engagée et, par décision en date du 23 mai 1996, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Nanterre a débouté la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE de ses prétentions et dit que, s'agissant d'un loyer binaire, le bail avait été renouvelé à compter du 1er avril 1993 aux clauses et conditions du bail expiré. La société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE a interjeté appel de cette décision et, le 21 janvier 1999, a fait signifier à sa locataire l'exercice de son droit d'option pour un refus de renouvellement avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction. Elle s'est ultérieurement désistée de son appel. Elle a alors saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre pour obtenir la désignation d'un expert afin d'évaluer les indemnités d'éviction et d'occupation. Ce magistrat l'a déboutée de cette demande aux motifs que le droit d'option s'inscrit dans le cadre des règles de fixation judiciaire du loyer alors que celles de l'espèce échappent aux dispositions du "décret du 30 septembre 1953'". Cette ordonnance de référé a été confirmée par arrêt de cette cour du 29 novembre 2001, lequel a été cassé pour violation de l'article L.145-57 du code de commerce, par arrêt de la cour de



cassation rendu le 12 juin 2003. Entre temps la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE a assigné sa locataire devant le tribunal de grande instance de Nanterre en validation de son droit d'option et en fixation des indemnités d'éviction et d'occupation. La société COLORIS de son côté a saisi cette même juridiction d'une demande d'annulation de la notification du droit d'option exercé. Par jugement rendu le 04 juin 2002, cette juridiction, après avoir joint les deux instances, a déclaré nulle et de nul effet la notification du droit d'option opérée le 21 janvier 1999 aux motifs qu'aux termes des dispositions de l'article L.145-57 du code de commerce l'exercice de ce droit s'inscrivait expressément dans le cadre de la procédure de fixation judiciaire du loyer du bail révisé ou renouvelé alors qu'en l'espèce, par l'effet de la décision du juge des loyers commerciaux devenue définitive, la fixation du loyer du bail renouvelé échappait aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'était régie que par la convention des parties. La société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE, qui a interjeté appel de cette décision, fait valoir que c'est postérieurement à l'exercice du droit d'option qu'elle a régularisé son désistement d'instance dans l'appel interjeté à l'encontre de la décision du juge des loyers commerciaux. Elle observe que la jurisprudence de la cour de cassation selon laquelle la fixation d'un loyer binaire échappe aux dispositions du décret de 1953 et n'est régie que par la convention des parties a été édifiée au visa de l'article 1134 du code civil. Elle soutient que la fixation du loyer de renouvellement d'un bail contenant une clause de loyer binaire ne peut être considérée comme échappant au texte applicable que dans la mesure où l'une des parties le revendique et si le juge considère qu'il doit être fait droit à cette demande. Elle estime que sont réunies les conditions de l'article L.145-57 du code de commerce jusqu'à ce qu'un tribunal, puis le cas échéant une cour



d'appel, décident soit du renouvellement aux mêmes clauses et conditions, soit d'un nouveau montant de loyer. Elle fait valoir qu'en l'espèce le juge a bien rendu une décision sur les modalités de fixation du loyer et qu'en raison de l'appel, les parties se trouvaient dans une situation où le loyer n'avait été fixé ni amiablement ni judiciairement par une décision définitive. Elle en déduit que chacune pouvait, en application de l'article L.145-57 du code de commerce, exercer son doit d'option. Elle ajoute que l'arrêt de cette cour rendu le 22 novembre 2001 a fait l'objet d'un pourvoi; que la cour de cassation a cassé, le 12 juin 2003, cette décision au visa de l'article L.145-57 du code de commerce, par un arrêt dont la généralité des attendus s'applique à la situation contractuelle. Elle considère que ne peut être déduite de la rédaction d'une clause contractuelle sur laquelle les parties avaient des interprétations divergentes, la renonciation au bénéfice du droit d'option laquelle doit être expresse et non équivoque. Elle demande en conséquence à la cour d'infirmer le jugement et de déclarer valable le droit d'option qu'elle a exercé. En l'absence d'éléments communiqués par la société COLORIS pour permettre l'évaluation de son préjudice, elle offre de régler à titre d'indemnité d'éviction la somme d'un euros et demande la désignation d'un expert pour fournir tous éléments utiles à l'estimation de l'indemnité. Rappelant la superficie du local de 162 m , sa destination commerciale et se référant aux prix pratiqués pour des locaux équivalents dans le centre commercial, elle demande à la cour de fixer le montant de l'indemnité d'occupation à un montant annuel de 148.230 euros plus TVA, soit 177.283,08 euros à compter du 1er avril 1993 et annuellement indexé sur l'indice INSEE du coût de la construction, en réclamant la condamnation de la société COLORIS au paiement de ces sommes en deniers ou quittance. Subsidiairement, elle propose d'étendre la mission de l'expert à l'analyse des



éléments nécessaires à la détermination de cette indemnité. Elle sollicite enfin 2.500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La société COLORIS réplique que, issu du système purement conventionnel, le prix du loyer du bail est fixé par les clauses et conditions de celui-ci et non par le processus instauré par la loi. Elle discute la portée que donne la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE à l'arrêt de la cour de cassation du 12 juin 2003. Elle fait valoir que l'application à l'espèce du droit d'option serait contraire à l'esprit de la loi car ce droit a été institué pour tempérer l'aléa que constitue la fixation judiciaire du prix, inconnu des parties lorsque s'engage le processus de renouvellement, ce qui n'est pas le cas dans un bail à loyer binaire. Elle se prévaut à cet égard de la jurisprudence de la cour de cassation qui a jugé que la fixation d'un tel loyer échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régi que par la convention des parties. Elle rappelle que le bailleur a la faculté d'accepter ou de refuser le renouvellement lors du terme du bail et soutient que, s'il l'a accepté, il ne peut plus se prévaloir de l'exercice du droit d'option, la clause de loyer variable demeurant intangible dans le bail renouvelé. Elle considère que, fixé par la convention des parties, lorsque le renouvellement du bail a été accepté par le bailleur, le loyer doit être considéré comme acquis depuis le 1er avril 1993. Elle en déduit en l'espèce que l'exercice par la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE de son droit d'option n'est aucunement justifié puisque, faute de procédure aux fins de fixation du loyer binaire, il n'existe pas d'incertitude ; la société bailleresse ayant connaissance, par le simple envoi du congé avec offre de renouvellement, de ce que le loyer minimum garanti ne pourrait être modifié et de ce que l'exercice du droit d'option était impossible. Elle énumère des décisions judiciaires de juridictions de



premier degré refusant l'exercice de ce droit d'option au bail binaire. Elle demande à la cour de confirmer le jugement qui a déclaré nulle et de nul effet la notification adressée le 21 janvier 1999 et subsidiairement de déclarer la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE irrecevable à exercer un tel droit et donc de confirmer le jugement par substitution de motifs. Elle soutient que les demandes d'indemnités d'occupation et d'éviction sont irrecevables puisque la bailleresse ne dispose pas du droit d'option et, très subsidiairement mal fondées et en tout cas excessives estimant pour sa part à 3.000.000 d'euros l'indemnité d'éviction et celle d'occupation à une somme inférieure au loyer. Elle ajoute qu'il conviendrait de désigner un expert. Elle réclame à la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 15 janvier 2004 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 09 février 2004. MOTIFS DE LA DECISION Considérant que la société COLORIS soutient que la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE ne pourrait plus exercer le doit d'option réservé au bailleur par les dispositions de l'article L.145-57 du code de commerce au motif que, s'agissant d'un bail comportant un loyer binaire constitué d'une part d'un minimum fixé et révisable selon une indexation et d'autre part d'un pourcentage de son chiffre d'affaires et échappant en conséquence aux dispositions des articles L.145-1 et suivants du code de commerce, le loyer aurait été définitivement fixé dès la survenance de l'accord des parties sur le principe du renouvellement, sans incertitude liée à la fixation judiciaire éventuelle ; Mais considérant que le bailleur a toujours la faculté, en cas de désaccord sur le prix du bail, de se prévaloir des dispositions de l'article L.145-57 du code de commerce et de refuser le



renouvellement du bail ; Considérant en l'espèce que, suite au congé dont la régularité n'est pas discutée, délivré par la bailleresse le 28 septembre 1992 à effet du 1er avril 1993, cette dernière avait saisi le juge des loyers commerciaux pour voir fixer le montant du minimum garanti à la valeur locative ; que cette demande ayant été rejetée par jugement rendu le 23 mai 1996, elle a interjeté appel ; Considérant qu'en cours de procédure la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE a déclaré, par acte du 21 janvier 1999 qu'elle entendait user du droit d'option prévu par les dispositions de l'article L.145-57 du code de commerce, rétracter son offre de renouvellement et lui substituer un refus avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction ; Considérant qu'elle s'est consécutivement désistée de son appel ; Considérant qu'alors que les parties étaient engagées dans une procédure judiciaire de fixation du loyer, la société bailleresse pouvait, sans attendre que la cour ait statué sur le recours dont elle était saisie, exercer le droit d'option ; Considérant que l'accord échangé de part et d'autre sur le principe du renouvellement reste soumis à la condition de l'acceptation, par les deux parties, du montant du loyer du bail à renouveler, déterminé d'un commun accord ou par l'effet d'une décision judiciaire ; Considérant qu'en l'espèce, n'acceptant pas le loyer fixé par le premier juge, le bailleur a signifié à la société COLORIS qu'il entendait user du droit d'option que lui réserve la loi ;ndait user du droit d'option que lui réserve la loi ; Considérant que la simple constatation que le loyer du bail renouvelé était binaire ne saurait priver la bailleresse de la faculté de saisir le juge des loyers commerciaux pour voir déterminer, en cas de désaccord, l'un des éléments constitutifs de ce loyer, à savoir le minimum annuel garanti ; Considérant que la jurisprudence de la cour de cassation qui considère que le choix d'un loyer binaire fait



échapper sa fixation aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 aujourd'hui pour partie codifié, n'a pas pour effet d'interdire à une des parties un recours devant le juge des loyers commerciaux ; Considérant que la notification d'un congé avec offre de renouvellement notifié par le bailleur n'emporte pas conclusion d'un nouveau bail aux clauses et conditions du bail expiré tant que les parties n'ont pas trouvé un accord ou que le juge ne s'est pas prononcé sur le montant du loyer du bail renouvelé ; Considérant que le bailleur peut renoncer, en cours de procédure, au caractère binaire du loyer et prétendre à sa détermination par la seule valeur locative ; Considérant que jusqu'à ce que la juridiction saisie, de premier ou deuxième degré, décide soit du renouvellement aux mêmes clauses et conditions soit d'un nouveau montant de loyer, et dans le délai d'un mois qui suit la décision, les conditions de l'article L.145-57 du code de commerce sont réunies pour que l'une ou l'autre des parties puisse exercer le droit d'option à moins qu'elle y ait explicitement renoncé ; Qu'il suit de là que le jugement entrepris doit être infirmé en toutes ses dispositions et que doit être déclaré valide l'exercice par la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE de son droit d'option ; Considérant que le bail ayant pris fin par l'effet du congé à la date du 1er avril 1993 et n'étant pas renouvelé, le bailleur est tenu, en application de l'article L.145-14 du code de commerce de payer une indemnité d'éviction égale au préjudice causé à la société COLORIS qui est elle-même redevable d'une indemnité d'occupation en contrepartie de l'occupation des locaux ; Considérant que la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE ne saurait sérieusement proposer, au titre de l'indemnité d'éviction, la somme symbolique d'un euro alors qu'il s'agit d'un fonds de commerce exploité dans le centre commercial de LA DEFENSE et qui bénéficie d'un loyer qu'à l'évidence la société bailleresse



estime inférieur aux prix du marché locatif de ce site ; Considérant que la cour ne dispose d'aucun élément lui permettant de déterminer le montant de chacune de ces deux indemnités et qu'il convient de désigner un expert pour lui fournir un avis, en la personne de monsieur Maurice A... ; Considérant qu'en l'attente de la détermination de l'indemnité d'occupation due par la société COLORIS depuis le 1er avril 1993 en contrepartie de son droit au maintien dans les lieux, il convient dire que celle-ci devra payer à la bailleresse, à titre de provision, en deniers ou quittance, une somme annuelle de 90.000 euros plus taxes et charges ; Considérant qu'il convient de surseoir à statuer sur toutes les autres demandes et de réserver les dépens ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris, DECLARE valide le droit d'option exercé par la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE le 21 janvier 1999, Avant dire droit sur le montant des indemnités d'éviction et d'occupation, ORDONNE une expertise, LA CONFIE à monsieur Maurice A..., ... ; - donner son avis sur la valeur de l'indemnité d'occupation, évaluée à la date du 1er avril 1993 et réévaluée de manière triennale, que doit la société COLORIS au propriétaire, - rendre compte du tout et donner son avis après avoir utilisé, le cas échéant, à titre de



renseignement, non exclusif d'autres méthodes, les techniques d'évaluation qui sont en usage, - produire photographies et tous plans concernant les locaux litigieux et leur situation, - entendre les parties en leurs dires et explications. FIXE à la somme de 1.500 euros la provision à valoir sur les honoraires et frais de l'expert que la société DU CENTRE COMMERCIAL DE LA DEFENSE devra consigner au greffe de la Cour (service des expertises) dans les deux mois du présent arrêt, DIT qu'à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l'expert sera caduque sauf prorogation du délai ou relevé de forclusion conformément aux dispositions de l'article 271 du nouveau code de procédure civile ; DIT que l'expert commis, saisi par le greffe après réception de l'avis de consignation, déposera son rapport dans le délai de trois mois, sauf prorogation accordée, sur demande motivée, par le conseiller chargé du contrôle, DIT qu'en cas d'empêchement de l'expert, il sera remplacé sur simple requête ; DESIGNE le conseiller de la mise en état pour suivre les opérations d'expertise, DIT qu'en attente de la détermination de l'indemnité d'occupation due par la société COLORIS depuis le 1er avril 1993 la société locataire devra payer à la bailleresse, à titre de provision, en deniers ou quittances, une somme annuelle de 90.000 euros hors taxes et hors charges, SURSOIT A STATUER sur toutes les demandes, RESERVE les dépens. Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, Président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, Président et par Mme Marie SAUVADET, greffier en chef présent lors du prononcé LE GREFFIER EN CHEF,

 LE PRESIDENT,