Cour d'Appel — 3 décembre 2002

ARRET DU 03 DECEMBRE 2002 GB/NG ----------------------- 01/01309 ----------------------- Bernard X... C/ SNC L'INTERLUDE ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du trois Décembre deux mille deux par Georges BASTIER, Conseiller, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : Bernard X... né le xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (46000) Poste restante 46000 CAHORS Rep/assistant : M. Frédéric DE JORGE (Délégué syndical) APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de CAHORS en date du 04 Octobre 2001 d'une part, ET : SNC L'INTERLUDE 30 boulevard Gambetta 46000 CAHORS Rep/assistant : la SCP MERCADIER-MONTAGNE (avocats au barreau de CAHORS) INTIMEE : 

 d'autre part,

 A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 05 Novembre 2002 devant Nicole ROGER, Présidente de chambre, Georges BASTIER, Conseiller, Catherine LATRABE, Conseillère, assistés de Nicole GALLOIS, Greffière et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * 

 Bernard X... a relevé appel dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées du jugement du conseil de prud'hommes de CAHORS, prononcé le 04/10/2001 qui l'a débouté de ses demandes dirigées contre son ancien employeur la SNC INTERLUDE sauf sur un rappel de salaire pour un montant de 263,06 euors et l'a condamné à payer une indemnité de 762,25 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Il fait valoir qu'il a fait l'objet d'un avertissement en date du 27/06 suivi d'une mise à pied de trois jours laquelle a été repoussée par l'employeur jusqu'à fin octobre 2000 alors qu'une sanction ne peut être prise qu'au plus tard un mois après selon l'article L 122-41 du code du travail. 

 Il a ensuite fait l'objet d'un avertissement dont il conteste également la pertinence. 

 Enfin il a fait l'objet d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 07/03/2001, après entretien préalable pour les motifs suivants : 

 - non respect des horaires, 

 - refus d'effectuer certaines tâches inhérentes à ses fonctions de

serveur, ce qui caractérise son insubordination, 

 - refus de signer le cahier de présence dont certaines pages ont été arrachées, 

 - refus de remettre les fiches d'aptitude de la médecine du travail malgré plusieurs relances verbales, 

 Ces motifs figuraient déjà dans les avertissements antérieurs alors qu'il est interdit de sanctionner deux fois le même fait ; de plus ces motifs sont fallacieux et ne sont pas fondés. 

 En fait il était en difficultés avec cet employeur qui lui rendait la vie impossible pour le pousser à la démission car il réclamait un paiement d'heures supplémentaires que l'employeur ne voulait pas payer, et un paiement de rappel de salaire, car il y avait une différence entre le montant du "net à payer" sur les bulletins de salaires et les sommes effectivement payées par chèque . Sur ce seul point le conseil lui a donné raison mais sans condamner l'employeur à payer tout ce qu'il doit. 

 Il n'a pas eu d'absences irrégulières mais des congés payés figurant sur ses bulletins de salaires ou des arrêts de travail pour maladie ; à son retour d'un congé sans solde qu'il avait pris, un accord a été passé avec l'employeur sur de nouveaux horaires de travail mais celui-ci n'a jamais voulu respecter cet engagement. 

 Le salarié demande : 

 - 7774,14 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 

 - 56,71 euros en paiement des trois jours de mise à pied abusif, 

 - 5508,46 euros pour paiement des heures supplémentaires d'octobre 1997 à septembre 1999, 

 - 451,18 eurospour rappel de salaires pour la période de janvier 1995 à décembre 1996, 

 - 3811,23 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier et résistance abusive, - intérêts moratoires sur les

salaires et accessoires à compter de la saisine du conseil, 

 - 304,90 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; 

 L'employeur de son côté conclut à la confirmation, ce salarié est un joueur de rugby à XIII, il avait des facilités d'horaires pour s'entraîner et jouer, mais avec le temps il s'est dispensé du simple respect de ses obligations tant dans les horaires que dans le travail lui même, refusant certaines tâches, arrivant systématiquement en retard et partant quand l'employeur s'absentait. 

 Il n'a pas fait d'heure supplémentaire qui ne lui ait pas été payée, il n'y a pas eu d'irrégularité dans la procédure disciplinaire :

 avertissements puis licenciement, et le jugement doit être confirmé. L'intimée demande 7.622,45 euros pour les désagréments subis du fait de ce salarié et 1.500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour avoir été dans l'obligation de plaider. MOTIFS DE LA DÉCISION, 

 1) sur les sanctions ; - la mise à pied 

 le salarié a été mis à pied pour trois jours pour absences répétées qui désorganisent la bonne marche de l'entreprise, le salarié justifie de motifs réguliers pour la moitié des jours visés dans cet avertissement, qu'il soit en congé payé ou en congé pour maladie pour l'un de ces jours ; mais il n'en demeure pas moins qu'il a été absent sans motif pour les autres jours, alors que le problème des horaires et des congés était d'une actualité brûlante ! 

 La sanction a été prononcée à l'intérieur du délai d'un mois :

 convocation du 01/06:2000 pour un entretien du 07/06, notification de

la décision le 27/06 ; mais c'est l'exécution de la sanction qui a été repoussée en raison de l'absence du salarié, jusqu'à son retour, ce qui n'est pas prohibé ; - L'avertissement, 

 Par courrier du premier décembre 2000 l'employeur inflige un avertissement au salarié pour absences injustifiées, les onze et dix huit novembre, refus d'exécuter des tâches inhérentes à sa fonction, non respect des horaires ; il s'agit donc de sanctionner des faits nouveaux par rapport à la précédente sanction, même s'il y a un doute sur l'absence du dix huit, qui serait justifiée par un certificat médical portant par erreur de plume du médecin le dix huit pour le dix sept ; pour le onze novembre : le salarié répond qu'il ne travaille pas les jours fériés depuis son embauche, mais selon attestation de son premier employeur de 1987 à 1990, l'établissement n'ouvrait pas à cette époque les dimanches et jours fériés, ce qui n'est plus vrai depuis le changement de direction, en 1990 ; et dans ses tableaux récapitulatifs de demande sur les heures supplémentaires, il a fait figurer les dimanches 22/02/99 et 18/07/99, comme jours où il déclare avoir travaillé ; 

 - Le licenciement, 

 après ces deux sanctions les relations se sont encore tendues entre les parties ainsi que cela ressort des lettres qu'ils produisent tous les deux ; et de nouveaux griefs apparaissent, La lettre de licenciement adressée le 07/03/2001 après convocation à un entretien préalable du 03/03/2001 précise les motifs du licenciement : 

 - non respect des horaires : vous êtes quotidiennement en retard d'un quart d'heure voire plus, depuis votre retour de congés formation (avril 2000) vous avez modifié unilatéralement vos horaires de travail et n'avez plus respecté les horaires initiaux ; 

 - refus d'effectuer certaines tâches inhérentes au poste de serveur caractérisant votre insubordination ainsi par exemple : vous refusez

de servir le comptoir de passer derrière ce comptoir et de faire les cafés ; vous refusez d'effectuer le ménage de la salle, vous vous contentez désormais de nettoyer les tables et banquettes ; 

 - refus de signer le cahier de présence dont certaines pages ont été arrachées ; 

 - refus de remettre les fiches d'aptitude de la médecine du travail malgré plusieurs relances verbales ; 

 suit la notification du licenciement avec dispense d'effectuer les deux mois de préavis et demande de restituer à l'issue le logement mis à disposition depuis le début du contrat de travail ; 

 Ces griefs sont établis par les attestations de clients produites par l'employeur, F. BOUAT, G. AILLET, V. CAMPET, J.M. CORANIRE, M.F. DAJEAN, S. DELSOL , C.DETOURBE, J.M. DEVIERS, N. GOURMET, A.RICHE, plusieurs précisent qu'ils sont salariés et qu'ils ne pourraient pas jouir dans leur emploi des libertés avec l'emploi du temps que prenait B. X..., et ils précisent que visiblement celui-ci cherchait à se faire licencier ; dans une moindre mesure les attestations des connaissances ou amis de l'appelant les confirment également en signalant un changement d'attitude et une tension dans l'établissement, que ces derniers n'imputent évidement pas à B. X... ; 

 De plus les anciens salariés, qui ont travaillé avec B. X..., mais n'ont plus de lien de subordination avec l'employeur : Régis MELLAC, Florent OULIE, et Stéphane COLOM, confirment également les libertés qu'il prenait avec les horaires de travail et son insubordination; 

 Par lettre recommandée du 14/02/2000 le salarié indiquait ses nouveaux horaires de travail "arrêtés d'un commun accord"; mais l'employeur protestait aussitôt qu'il n'y avait pas eu d'accord sur

une modification et ce problème d'horaires continuera à envenimer les relations jusqu'au licenciement, le salarié se plaignait dans plusieurs lettres des reproches reçus de l'épouse de son employeur, qui n'est pas elle même son employeur ! Si ce dernier point est juridiquement exact, il n'en demeure pas moins que dans la pratique l'épouse du cafetier, du restaurateur ou de l'artisan, peut, lorsqu'elle participe au travail de son mari, et sans excès de pouvoir, regarder sa montre et faire des rappels à l'ordre sans risquer une mise en examen pour harcèlement ; 

 les autres griefs : refus d'exécuter certaines tâches, refus de remettre les fiches de la médecine du travail ne sont pas suffisamment établis, mais les premiers examinés suffisent à justifier le licenciement pour cause réelle et sérieuse prononcé ; 

 3) les rappels de salaire, 

 Sans aucune explication sur les bulletins de salaires eux mêmes, il existe une différence entre la somme "nette à payer" et le montant du chèque perçu par le salarié, entre janvier 1995 et décembre 1996 ce qui est parfaitement irrégulier ; le conseil n'a que partiellement fait droit à la demande du salarié sur ce point en déduisant un trop perçu dont l'employeur alléguait qu'il l'aurait versé par erreur, ce qui ne résulte aucunement des pièces produites, il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de porter à 451,18 euros la somme à payer de ce chef ; 

 4) les heures supplémentaires, 

 L'article L 212-1-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige sur le nombre d'heures de travail effectuées l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, le juge forme sa conviction, 

 Le salarié demande 5508,46 euros pour des heures supplémentaires

effectuées d'octobre 1997 à septembre 1999, 

 L'employeur n'a strictement rien communiqué sur ce point, pas de registre du personnel pour connaître le nombre de serveurs, pas d'horaires d'ouverture de l'établissement, pas de registre ou autre forme de pointage, mais des attestations analysées plus haut sur le manque d'assiduité de B. X... à son travail à une époque plus récente ; 

 Seul élément émanant de lui mais produit par les deux parties les bulletins de salaires :en 1999 la mention cumul d'heures supplémentaires : 131 heures, parait sur les derniers bulletins de paie, elles ont été payées ; pour les années précédentes il n'en est pas mentionné, 

 En l'an 2000, soit postérieurement à la période de référence sur cette demande les deux parties évoquent un cahier de présence, mais il n'en est pas produit pour les années précédentes, 

 Le salarié aurait tenu un document personnel qu'il ne produit pas, mais à partir duquel ont été dressés des tableaux très bien présentés, sur un outil informatique, de ses horaires, 

 Il produit aussi sa lettre de réclamation à l'inspection du travail en date du 03/10/2000, qui porte aussi sur les heures supplémentaires, mais ne produit pas de réponse, ni de résultat de sa requête auprès de cette administration, 

 Compte tenu de la nature de l'emploi, dans un établissement qui fonctionnait très tard lors des animations que connaissait la ville de CAHORS, du fait que des heures supplémentaires ont été payées en 1999, du décompte présenté par le salarié, de la carence de l'employeur dans la production d'éléments d'information, la cour trouve en la cause les éléments suffisant à chiffrer à 1.455 euros la créance du salarié de ce chef ; 

 Devant le conseil, le salarié avait succombé en ses demandes

principales mais gagné sur le rappel de salaire, dès lors il n'était pas pertinent de le condamner au titre de l'article 700 et le jugement doit être infirmé sur ce point ; devant la cour d'appel il gagne également sur ses demandes annexes, en conséquence il sera déchargé des dépens et recevra 300 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; 

 PAR CES MOTIFS, 

 La cour statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort, 

 Confirme le jugement en ses dispositions sur le motif réel et sérieux du licenciement de B. X..., ainsi que sur les sanctions prononcées contre lui, 

 Infirme le jugement en ses autres dispositions, condamne la SNC INTERLUDE à payer à B. X... : 451,18 euros pour rappel de salaire et 1455 euros pour paiement des heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter de la demande devant le conseil, et la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; 

 Condamne l'intimée aux dépens, 

 Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Nicole GALLOIS, Greffière présente lors du prononcé. LA GREFFIERE,

 LA PRESIDENTE, N. GALLOIS

 N. ROGER