Cour d'Appel — 12 septembre 2002

En 1989, Monsieur Richard X... a acquis de Monsieur Fred Y... 375 des 500 parts composant le capital social d'une société LABORATOIRE D'ANALYSES DES BLAGYS qui exerce cette activité à FONTENAY AUX ROSES. Par décision des associés du 16 novembre 1989, il a été nommé cogérant, puis a continué seul d'occuper ces fonctions après la démission de Monsieur Y... qui conservait 25 % du capital social. Cette désignation avait été faite pour une durée de trois ans et le renouvellement du mandat du gérant n'a pas été soumis à l'approbation de l'assemblée des associés après l'échéance du 16 novembre 1982. Estimant excessives les rémunérations perçues par Monsieur X..., Monsieur Y... a saisi le tribunal de commerce de NANTERRE d'une demande d'annulation des assemblées ordinaires des 27 juin 1996, 25 avril 1997 (sic), 29 juin 1998 ainsi que de celles extraordinaires des 25 avril et 25 juillet 1997 ayant augmenté puis réduit le capital. Il a réclamé la dissolution judiciaire de la société, 100.000 francs (15.244,90 euros) de dommages et intérêts et une indemnité pour frais irrépétibles. Par jugement rendu le 12 septembre 2000, cette juridiction l'a débouté de toutes ses demandes en considérant que la preuve n'était pas rapportée des causes de nullité alléguées ni d'une mésentente paralysant le fonctionnement de la société pouvant justifier sa dissolution. Monsieur Y..., qui a interjeté appel de cette décision, expose qu'à défaut de renouvellement de son mandat, Monsieur X... exerce, depuis novembre 1992, une gérance de fait. Il récapitule les rémunérations que, votant seul, Monsieur X... s'est attribué à lui-même pour chacune des années 1993 à 2000 et souligne que les modalités de leur détermination et leur montant, en considération du chiffre d'affaires de l'entreprise, ne correspondent pas au fonctionnement normal d'une société commerciale. Il soutient que la rémunération, s'agissant d'un gérant de fait, constitue une convention inhabituelle entre la



société et un de ses associés et que devait dès lors être suivie la procédure " de l'article 50 de la loi sur les sociétés commerciales " (en réalité L.223-19 du code de commerce). Il en infère que, dans les limites de la prescription, doivent être annulées les délibérations ayant accordé à Monsieur X... des rémunérations dont il souligne le caractère excessif en faisant observer que les décisions de vote se bornent à entériner des prélèvements opérés dans le cadre de la gestion de fait. Il estime que la juste rémunération aurait dû être de 260.000 francs (39.636,74 euros) pour chacune des trois années 1995-96 et 97 et de 300.000 francs (45.734,71 euros) pour les trois suivantes. Il demande en conséquence que Monsieur X... soit condamné à restituer le dépassement. Il expose qu'un gérant de fait ne peut convoquer une assemblée générale en vue d'augmenter puis de diminuer le capital social. Il explique poursuivre pour ce motif et pour fraude aux droits des associés minoritaires la nullité des délibérations des assemblées générales extraordinaires des 25 avril et 25 juillet 1997 qui ont pour cause les prélèvements excessifs et fautifs. Il fait valoir que le comportement de Monsieur X... contredit tous les principes associatifs, a ruiné l'affectio societatis et lui a causé un préjudice car il pouvait espérer, après la vente de ses parts, la perception de dividendes. Il demande en conséquence à la cour de prononcer la nullité des délibérations des assemblées générales de la société DES BLAGYS des 27 juin 1996, 25 avril 1997 (sic), 29 juin 1998, 30 juin 1999, 29 juin 2000 et 29 juin 2001 ayant fixé les rémunérations de Monsieur X... pour les années 1995 à 2000, de condamner ce dernier à restituer à la société DES BLAGYS la somme de 314.996,56 euros avec intérêts de droit sur la somme de 164.072 euros compter du 25 juin 1999, date de l'assignation, et du 02 avril 2002 sur le surplus, de prononcer la nullité de l'augmentation et de la réduction du capital décidées par



les assemblées générales des 25 avril et 25 juillet 1997, de dire que le montant de la souscription sera conservé par la société DES BLAGYS, de prononcer la dissolution de cette dernière en désignant un liquidateur, de condamner Monsieur X... à lui payer 15.000 euros à titre de dommages et intérêts et 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Monsieur Richard X... et la société DES BLAGYS répondent ensemble et font observer que le litige s'inscrit dans le contexte d'un conflit plus large lié à la cession des parts sociales. Ils expliquent que Monsieur X... avait la double activité de gérant et de directeur technique et a pu percevoir une rémunération à ces deux titres. Ils précisent que sa rémunération de directeur n'a augmenté que de 100.000 francs (15.244,90 euros) en sept ans et ils la rapprochent du coût cumulé des rémunérations, huit ans auparavant, de Monsieur Y... et du biologiste salarié qui était de 690.000 francs (105.189,82 euros). Ils soutiennent que la rémunération du gérant ne constitue pas une convention soumise à autorisation. Ils exposent qu'il a été nommé en 1992 et que ses fonctions ont été reconduites. Ils rappellent à cet égard les dispositions d'ordre public du code de la santé publique qui imposent au directeur technique du laboratoire d'être le gérant et soulignent que cette qualité n'a pas été contestée par Monsieur Y... lors des assemblées. Aussi concluent-ils au débouté de ce dernier de ses demandes. Ils s'opposent pareillement à l'annulation des assemblées modifiant le capital en affirmant qu'aucune conséquence préjudiciable ne peut être invoquée par " les époux Y... " (sic), comme à la dissolution de la société dès lors que, selon eux, aucun élément n'est produit permettant d'apporter la preuve d'un défaut d'affectio societatis. Ils concluent à la confirmation du jugement sauf à condamner " les époux Y... " (sic) à payer à Monsieur X... 7.000 euros à titre de dommages et



intérêts pour procédure abusive et 3.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 11 avril 2002 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 28 mai 2002. ä MOTIFS DE LA DECISION ä Sur la demande d'annulation des assemblées générales ordinaires Considérant que, selon assemblée en date du 16 novembre 1989, Monsieur X... a été nommé aux fonctions de cogérant de la société LABORATOIRES D'ANALYSES DES BLAGYS pour une durée de trois ans ; que le procès-verbal de cette assemblée indique que cette désignation a été faite conformément à l'article 12 des statuts, lesquels ne sont toutefois pas produits aux débats ; considérant qu'il n'est ni allégué ni démontré que le mandat de gérant de Monsieur X... aurait été renouvelé à son échéance du 16 novembre 1992 ; considérant que les fonctions de gérant cessent de plein droit à la survenance du terme prévu ; que le gérant qui poursuit l'exercice de son mandat sans que les associés aient statué expressément sur sa réélection ne peut pas se prévaloir d'un renouvellement par tacite reconduction ; qu'il suit de là que, à l'égard de la société, Monsieur X..., dépourvu d'un mandat régulièrement délivré, exerce depuis le 16 novembre 1992 une gérance de fait, au demeurant tolérée par Monsieur Y... jusqu'à l'introduction de l'instance le 25 juin 1999 ; considérant que la mention, sur l'extrait d'immatriculation au registre du commerce, selon laquelle la gérance est exercée par Monsieur X... n'a d'effet qu'à l'égard des tiers et, notamment, des services concernés de la Préfecture des Hauts de Seine ; qu'une telle inscription ne saurait attribuer à la personne désignée une qualité qui, au sein de la société, ne peut résulter que du vote de l'assemblée des associés statuant à la majorité simple ; considérant que l'article L.223-19 du code de commerce édicte que doit être présenté à l'assemblée annuelle



un rapport sur les conventions intervenues directement entre la société et l'un de ses gérants ou associés ; considérant que le versement par la société à responsabilité limitée, de rémunérations à une personne qui prétend cumuler les fonctions de directeur technique avec celles de gérant de fait, sont nécessairement visées par ces dispositions légales dès lors qu'en l'espèce l'assemblée qui a nommé Monsieur X... n'a pas fait mention d'une double qualité et que l'existence d'un contrat de travail consenti par la société DES BLAGYS à Monsieur X... n'est ni alléguée, ni démontrée ; que la convention signée le 16 novembre 1989 entre cette dernière et Monsieur X... ne suffit pas à apporter la démonstration d'une double qualité au-delà du 1er septembre 1990 ; qu'elle confie en effet à Monsieur X... les fonctions de Directeur de Laboratoire et lui alloue des honoraires de 20.000 francs (3.048,98 euros) par mois, mais pour une durée limitée à cette date ; que la deuxième résolution de l'assemblée du 16 novembre 1989 a décidé, d'accorder à Monsieur X... des appointements annuels fixés à 240.000 francs (36.587,76 euros), pour l'exercice 1990, en rémunération de ses fonctions, sans autre mention que celle de gérant ; qu'il n'est pas allégué d'un cumul de ces rémunérations entre le 16 novembre 1989 et le 31 août 1990 ; qu'il suit de là que, postérieurement au 16 novembre 1992, le versement des rémunérations allouées à Monsieur X... aurait dû faire l'objet, en tant que convention réglementée par les dispositions de l'article L.223-19 du code de commerce, d'une approbation de l'assemblée des associés, l'intéressé ne pouvant alors participer au vote ; considérant que Monsieur X... ne saurait se prévaloir des dispositions de l'article L.223-20 du code de commerce qui dispensent de cette procédure d'autorisation certaines conventions ; que la perception de rémunérations par un gérant de fait ne saurait, en effet, constituer une convention portant sur une



opération courante et conclue à des conditions normales ; considérant qu'il n'est pas discuté qu'à l'occasion des assemblées générales d'associés litigieuses réunies les 27 juin 1996, 30 juin 1997, 29 juin 1998, 30 juin 1999, 29 juin 2000 et 29 juin 2001, la procédure n'a pas été appliquée ; que Monsieur X... a participé au vote des résolutions afférentes à ses propres rémunérations et les a approuvées seul, les procès-verbaux des assemblées ne précisant pas si Monsieur Y... s'est abstenu ou a voté contre ; considérant que Monsieur Y... infère de ces manquements la nullité des délibérations des assemblées ordinaires, commettant d'ailleurs à cet égard une confusion entre celles du 25 avril et du 30 juin 1997 ; mais considérant que les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 aujourd'hui codifiées ne sanctionnent pas de nullité le non-respect de la procédure d'autorisation des conventions réglementées ; que Monsieur Y..., qui se borne à justifier sa demande d'annulation des assemblées ordinaires visées par le seul défaut d'autorisation des conventions, ne pourra dès lors qu'être déclaré mal fondé en sa demande d'annulation et le jugement confirmé de ce chef. ä Sur la demande de restitution Considérant que le quatrième alinéa de l'article L.223-19 du code de commerce dispose que " Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société " ; considérant que Monsieur Y... soutient que Monsieur X... doit être condamné à restituer à la société DES BLAGYS la fraction des rémunérations qu'il considère comme excessive et donc préjudiciable à la société ; considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L.223-22 du code de commerce les gérants sont responsables envers la société des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires



applicables aux sociétés à responsabilité limitée, que les associés peuvent, individuellement ou en se groupant, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants et sont habilités à poursuivre l'entier préjudice subi par la société ; considérant que Monsieur Y... expose admettre que la juste rémunération de Monsieur X... aurait dû être de 260.000 francs (39.636,74 euros) pour les années 1995 à 1997 et de 300.000 francs (45.734,71 euros) pour les trois années suivantes ; que Monsieur X... soutient pour sa part que les rémunérations de 520.000 francs (79.273,49 euros) qui lui ont été allouées par l'assemblée pour les années 1993 et 1994 ne sont aucunement excessives ; qu'il ne fait aucune observation chiffrée sur celles qu'il a perçues au cours des années 1995 à 2000 ; considérant que la cour ne dispose pas des éléments lui permettant de définir si les rémunérations perçues par Monsieur X... au cours de ces six années excèdent celles qu'un gérant de droit régulièrement investi de son mandat aurait pu percevoir, dans les circonstances de l'espèce, eu égard à l'importance de l'entreprise, à son niveau de chiffre d'affaires, à son effectif, et au fait allégué que Monsieur X... exercerait aussi la direction technique du laboratoire ; qu'il convient en conséquence de recourir à une mission d'expertise en désignant Monsieur Vincent Z... avec pour mission celle fixée au dispositif. ä Sur la demande d'annulation de l'augmentation de capital Considérant qu'une assemblée extraordinaire réunie le 25 avril 1997, a décidé une augmentation du capital social de 100.000 francs (15.244,90 euros) à 1.210.000 francs (184.463,31 euros) par création de 11.600 parts nouvelles de 100 francs (15,24 euros) émises au pair ; considérant que Monsieur Y... réclame l'annulation de cette assemblée au motif que Monsieur X... n'était que gérant de fait et n'avait pas qualité pour la convoquer ; mais considérant que l'alinéa 5 de l'article L.223-27 du code de commerce stipule que "



Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois l'action en nullité n'est pas recevable lorsque tous les associés étaient présents ou représentés " ; considérant que le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire du 25 avril 1997 fait apparaître que Monsieur X... était présent et Monsieur Y... représenté par Madame Y... ; que la copie du procès-verbal de l'assemblée litigieuse du 25 juillet suivant, n'a pas été produite en première instance ni en cause d'appel, de telle sorte que la présence ou l'absence de Monsieur Y... lors de cette réunion reste incertaine ; considérant que Monsieur Y... fait par ailleurs grief à l'assemblée du 25 avril 1997 d'avoir décidé une augmentation de capital en fraude de ses droits car ayant décidé d'émettre les parts nouvelles au pair, c'est à dire sans une prime d'émission tenant compte de la valeur réelle de la société ; considérant que le code de commerce ne fixe pas de conditions particulières à l'émission de parts nouvelles dans le cadre de l'augmentation de capital d'une société à responsabilité limitée ; considérant que Monsieur Y... ne produit pas même aux débats les statuts de la société ; que ne peut dès lors être vérifiée l'existence éventuelle de conditions contractuelles pour la réalisation d'une augmentation de capital et notamment, la nécessité de réserver aux associés anciens un droit préférentiel de souscription ou celle de déterminer une prime d'émission, ou ces deux exigences simultanément ; considérant que Monsieur Y... ne produit aux débats ni le procès-verbal de l'assemblée du 25 juillet 1997, ni les statuts modifiés à la suite de celle-ci, de telle sorte que ne peut être vérifiée la répartition des parts sociales après l'augmentation et la diminution du capital ; qu'il ne fournit aucun élément de nature à préciser cette répartition ; que seule la preuve avérée d'une dilution de sa participation de 25 % dans le capital pourrait établir la réalité d'un éventuel préjudice



; considérant que Monsieur Y... n'articule aucune analyse financière du bilan arrêté au 31 décembre 1996 pour justifier de la nécessité qu'il allègue de conditionner la validité de l'augmentation de capital à l'existence d'une prime d'émission ; considérant que les observations et conclusions de l'expert et les décisions que pourra en tirer éventuellement la Cour au regard du caractère excessif ou non des rémunérations perçues par Monsieur X... en 1995 et 1996 sont de nature à emporter des conséquences sur l'appréciation de la situation financière sociale antérieurement à l'augmentation du capital ; qu'il doit être sursis à statuer sur les demandes d'annulation des assemblées générales des 25 avril et 27 juillet 1997 jusqu'au dépôt du rapport de l'expert et les parties invitées à produire aux débats le procès-verbal de l'assemblée du 27 juillet 1997, ainsi que les statuts de la société et à émettre leurs observations éventuelles sur le moyen relevé d'office de l'irrecevabilité de la demande de nullité de l'assemblée du 25 avril 1997 pour cause de convocations irrégulières alors que tous les associés étaient présents ; considérant qu'il doit pareillement être sursis à statuer sur la demande de dissolution de la société pour perte de l'affectio societatis, sur les demandes en paiement de dommages et intérêts et celles formulées sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, dès lors que seuls sont établis, dans l'état actuel de la cause, la gérance de fait et le manquement aux dispositions de l'article L.223-19 du code de commerce. ä PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, CONFIRME le jugement entrepris EN CE qu'il a débouté Monsieur Fred Y... de sa demande d'annulation des assemblées générales ordinaires réunies en 1996, 1997 et 1998 et fixé les rémunérations, DEBOUTE Monsieur Fred Y... de sa demande d'annulation des assemblées ordinaires réunies les 30 juin 1999, 29



juin 2000 et 29 juin 2001, ORDONNE une expertise et désigne pour y procéder : Monsieur Vincent Z... 7, rue du Parc de Clagny 78000 VERSAILLES ä 01.30.83.91.70 avec mission : * de se faire communiquer tous documents utiles et d'entendre tous sachants, * de définir précisément les rémunérations perçues par Monsieur Richard X... pour chacune des années 1995 à 2001, * de donner son avis sur le quantum de ces rémunérations au regard de l'activité exercée dans la société par le bénéficiaire, de la nature de l'importance et du secteur d'activité, des rémunérations généralement versées dans les entreprises présentant des configuration analogues, * de donner son avis sur l'éventuel dépassement des rémunérations versées relativement à celles qui auraient pu être admises, * de donner son avis sur les conséquences de la fraction éventuellement excessive de ces rémunérations, sur l'évolution, année par année, de la situation nette comptable de la société en prenant en compte l'incidence des charges sociales et de l'impôt sur les sociétés, FIXE à la somme de 3.000 euros la provision à valoir sur les honoraires et frais de l'expert que Monsieur Fred Y... devra consigner au greffe de la Cour (service des expertises) dans les deux mois du présent arrêt, DESIGNE le conseiller de la mise en état pour suivre les opérations d'expertise, DIT que l'expert commis, saisi par le greffe après réception de l'avis de consignation, déposera son rapport dans le délai de trois mois, sauf prorogation accordée, sur demande motivée, par le conseiller chargé du contrôle, SURSOIT, jusqu'au dépôt du rapport d'expertise à intervenir, à statuer sur les demandes d'indemnisation, d'annulation des assemblées des 25 avril et 27 juillet 1997 et de dissolution formulées par Monsieur Fred Y..., INVITE les parties à produire aux débats le procès-verbal de l'assemblée du 27 juillet 1997, ainsi que les statuts de la société et à émettre leurs observations éventuelles sur le moyen relevé



d'office d'irrecevabilité de la demande de nullité de l'assemblée du 25 avril 1997 pour cause de convocations irrégulières alors que tous les associés étaient présents, SURSOIT à statuer sur les demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, RESERVE les dépens. ARRET REDIGE PAR MONSIEUR COUPIN, CONSEILLER PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER

 LE PRESIDENT M. THERESE A...


 FRANOEOISE LAPORTE