Cour d'Appel — 9 octobre 2001

ARRET DU 09 OCTOBRE 2001 C.R ----------------------- 00/01429 ----------------------- C.G.E.A. TOULOUSE C/ Jean-Pierre KITTIKHOUN ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL THINSSELIN ET FILS Bernard THINSSELIN ----------------------- ARRET N° COUR D'APPEL D'AGEN CHAMBRE SOCIALE Prononcé à l'audience publique du neuf Octobre deux mille un par Monsieur MILHET, Président de chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : C.G.E.A. TOULOUSE pris en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège 72, rue Riquet BP 846 31015 TOULOUSE CEDEX 6 Rep/assistant : Me Jean-Luc MARCHI (avocat au barreau d'AGEN) APPELANT d'un jugement du Conseil de prud'hommes de FIGEAC en date du 28 Avril 1999 d'une part, ET : Maître Jean-Pierre KITTIKHOUN ès qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL THINSSELIN ET FILS 28 rue Foch 46000 CAHORS Rep/assistant : la SCP LAGARDE/ALARY/CHEVALIER/ KERAVAL/ GAYOT (avocats au barreau de CAHORS) Monsieur Bernard THINSSELIN X... 46100 PLANIOLES Rep/assistant :

 Me Jean-Louis MATHEU (avocat au barreau de TOULOUSE) INTIMES : 

 d'autre part,

 AGS - ASSOCIATION POUR LA GESTION DU REGIME DE GARANTIE DES CREANCES DES SALARIES 3 rue Paul Cezanne 75008 PARIS Rep/assistant : Me Jean-Luc MARCHI (avocat au barreau d'AGEN) PARTIE INTERVENANTE : A rendu l'arrêt contradictoire suivant. La cause a été débattue et plaidée en audience publique le 04 Septembre 2001 devant Monsieur MILHET, Président de Chambre, Monsieur BASTIER, Conseiller, Madame LATRABE, Conseiller, assistés de Nicole GALLOIS, Greffier et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * 

 Bernard THINSSELIN a été employé, à compter du 1er mai 1965, en qualité de directeur technique par les établissements THINSSELIN devenus le 1er janvier 1973 la SARL des Ets THINSSELIN et Fils dont il était l'un des deux associés égalitaires. 

 Un contrat de travail a été établi le 12 mars 1973 entre ladite société et B. THINSSELIN qui est devenu gérant de droit de cette société le 1er avril 1990 (jusqu'au 1er janvier 1997) avant de se trouver en arrêt de travail à partir du 11 mai 1992 et d'obtenir l'attribution d'une pension d'invalidité le 20 mai 1994. 

La liquidation judiciaire de la SARL des Ets THINSSELIN et Fils a été prononcée le 15 juin 1998 et Me KITTIKHOUN, ès qualité de mandataire liquidateur à cette liquidation judiciaire, a notifié à B. THINSSELIN le 26 juin suivant son licenciement pour motif économique en précisant que la rupture ne serait effective qu'à compter de la consolidation ou du retour du susnommé dans l'entreprise. 

 Estimant pouvoir prétendre droit à des rappels de salaires et à l'allocation de diverses indemnités, B. THINSSELIN a saisi le Conseil de Prud'hommes de Figeac qui a, par jugement du 28 avril 1999, dit que l'invalidité du demandeur ne pouvait avoir pour effet de suspendre la date d'effet de son licenciement, fixé la créance de B. THINSSELIN aux sommes suivantes : 117.198,84 F à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 339.873 F à titre d'indemnité de licenciement et 2.320 F au titre de l'assurance complémentaire MUTAL, ordonné au liquidateur de remettre une lettre de licenciement, une attestation ASSEDIC et un certificat de travail régularisés, déclaré la décision opposable à l'AGS et débouté les parties du surplus de leurs demandes. 

 L'AGS a régulièrement interjeté appel de cette décision et conclut au rejet des demandes de B. THINSSELIN en soutenant qu'il n'est justifié de l'existence d'aucun contrat de travail réel à défaut de tout lien de subordination, qu'en effet, un préavis de six mois a été octroyé contractuellement au prétendu salarié, que le susnommé disposait en fait dans la société THINSSELIN d'un droit de veto absolu et d'un compte courant d'un montant important au titre de la rémunération non versée, qu'il avait la délégation de signature sur les comptes bancaires de 1990 à 1997, que l'intimé s'était porté caution des engagements de la société pour la somme de 150.000 F, que le prétendu contrat de travail n'a fait l'objet d'aucun agrément, que la rupture pour motif économique était toujours possible, qu'aucun rappel de

salaire ne peut être accordé, que le préavis contractuel convenu dans des conditions anormales constitue une clause pénale susceptible de réduction et qu'il doit être justifié des demandes formées au titre de l'indemnité de licenciement et de l'assurance complémentaire MUTAL. 

 Me KITTIKHOUN, ès qualité, sollicite, à titre principal, le rejet des demandes de B. THINSSELIN et, à titre subsidiaire, le rejet de la demande d'allocation d'une indemnité compensatrice de préavis en considérant qu'il n'existe aucun contrat de travail effectif, que le lien de subordination n'existait plus à compter du 1er avril 1990, que les éléments invoqués par l'AGS confortent l'inexistence d'un contrat de travail, qu'à tout le moins l'employeur et le salarié étaient convenus de suspendre le contrat de travail, que le licenciement est régulier et qu'en tout état de cause l'intimé était dans une situation l'empêchant d'exécuter le préavis. 

 B. THINSSELIN sollicite, par appel incident, l'allocation des sommes suivantes: 26.565,05 F à titre de rappels de salaire, 2.656,50 F au titre des congés payés y afférent, 144.000 F au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 14.400 F au titre des congés payés y afférent, 502.560 F au titre de l'indemnité de licenciement outre celle de 2.320 F au titre de la régularisation de l'assurance MUTAL en faisant valoir qu'il devait être licencié avec dispense d'exécution de préavis et paiement des indemnités de rupture, que son licenciement revêt un caractère discriminatoire, que l'invalidité n'a pas pour effet de suspendre les effets d'un licenciement déjà notifié, que sa qualité de salarié ne saurait être, sérieusement, contesté qu'on ne peut déduire pour le calcul de l'ancienneté les périodes de maladie et de gérance statutaire, que des rappels de salaire lui sont dus au titre de la réactualisation, qu'un préavis de six mois a été contractuellement prévu, que l'indemnité de

licenciement doit être calculée conformément à la convention collective applicable et qu'il a indûment réglé une somme au titre de la mutuelle. 

 SUR QUOI, LA COUR : 

 Attendu, sur les relations contractuelles ayant uni la société des Ets THESSELIN et Fils à B. THINSSELIN, qu'il est constant que ce dernier produit aux débats un contrat de travail établi entre les parties le 12 mars 1973 et a eu la qualité de gérant statutaire de ladite société entre le 1er avril 1990 et le 1er janvier 1997 ; 

 Attendu, en conséquence, qu'il appartient à l'AGS et au mandataire liquidateur d'établir le caractère fictif de ce contrat ; 

 Attendu, également et dès lors que le contrat de travail est, en l'espèce, antérieur à la nomination comme mandataire social de B. THINSSELIN, qu'il incombe aux parties susvisées d'apporter la preuve du fait qu'il a été mis fin au contrat de travail ; 

 Attendu qu'il n'est, en aucune manière, justifié du caractère fictif du contrat de travail établi le 12 mars 1973, étant noté que le seul fait d'accorder un préavis de six mois au salarié (qui travaillait en cette qualité dans l'entreprise depuis 1965) ne saurait conférer un tel caractère au contrat et que le contrat de travail a été exécuté préalablement à la nomination du salarié comme gérant (et à sa situation d'associé égalitaire) ; 

 Attendu, néanmoins, qu'à compter de cette nomination (soit le 1er avril 1990) et jusqu'au 1er janvier 1997, date de cessation des fonctions de gérant statutaire de B. THINSSELIN, il est permis de considérer que ce dernier, qui était gérant égalitaire unique et qui disposait d'un pouvoir de blocage, ne pouvait être le subordonné de la société qu'il dirigeait et qu'il n'y a pas eu cumul des fonctions de directeur technique et de mandataire social ; 

 Attendu, en conséquence, que le contrat de travail de B. THINSSELIN a

été suspendu (en l'absence de convention contraire ou d'une renonciation expresse au bénéfice du contrat) pendant le temps d'exercice du mandat et a repris ses effets au moment de la cessation du mandat social ; 

 Attendu, sur la demande formée au titre de la régularisation des salaires du 1er juillet 1997 au 30 novembre 1998, que la rémunération du salarié malade (et qui sert de base de calcul aux indemnités versées) ne doit subir aucune différence avec la rémunération de pleine activité ; 

 Que B. THINSSELIN peut prétendre droit, dans le cadre de sa demande, au paiement de la somme de 26.565,05 F ; 

 Que, par contre, celui-ci sera débouté de sa demande formée au titre des congés payés afférents dès lors qu'il n'a pas acquis un congé effectif ; 

 Attendu, sur le principe de la rupture du contrat de travail (dont l'exécution était suspendue par la maladie du salarié), que le licenciement de B. THINSSELIN a été prononcé pour motif économique et qu'il est de principe que la maladie ou l'invalidité n'ont pas pour effet de reporter le point de départ du préavis ou la date de cessation du contrat ; 

 Attendu, en conséquence, que la date d'effet du licenciement doit être fixée au 26 juin 1998 date d'envoi de la lettre de licenciement ; 

 Attendu, sur les conséquences de la rupture, que B. THINSSELIN est en droit de prétendre, comme suite à dispense d'exécution et conformément aux dispositions du contrat de travail, à l'allocation de la somme de 144.000 F à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 

 Que B. THINSSELIN, qui n'a pas acquis un congé effectif sera débouté de sa demande formée au titre des congés payés y afférent ; 

Attendu, également, que le susnommé se verra allouer, par référence aux articles 8 et 29 de la convention collective des Industries Métallurgiques ici applicable, la somme de 502.560 F à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, étant précisé que lorsque le salarié est licencié après plusieurs années d'absence pour raison de santé il convient de retenir le salaire brut correspondant à l'horaire de travail de l'établissement précédant le licenciement ; Attendu, enfin, qu'il y a lieu d'octroyer à l'intimé la somme de 2.320 F au titre de l'assurance complémentaire MUTAL dont les cotisations devaient être prises en charge par l'employeur jusqu'à la date de fin de préavis, soit le 26 décembre 1998 ; 

 Que la décision déférée sera, aussi, confirmée en ses dispositions relatives à la remise de documents régularisés ; 

 Que la cour estime équitable d'allouer à B. THINSSELIN la somme de 5.000 F au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR 

 Reçoit, en la forme, les appels principal et incident jugés réguliers, 

 Confirme la décision déférée (sauf à préciser que la date de fin de préavis est le 26 décembre 1998) à l'exception de ses dispositions relatives à la demande formée au titre de la régularisation de salaire et au montant des condamnations prononcées des chefs de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

 La réformant seulement de ces chefs et statuant à nouveau : 

 Fixe aux sommes de 26.565,05 Francs (soit 4.049,82 Euros) au titre de la régularisation des salaires, de 144.000 Francs (soit 21.952,66 Euros) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 502.560 Francs (soit 76.614,78 Euros) à titre d'indemnité conventionnelle de

licenciement et de 5.000 Francs (soit 762.25 Euros) au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel le montant des créances de B. THINSSELIN à inscrire de ces chefs au passif de la liquidation judiciaire de la société des Ets THINSSELIN et Fils, 

 Déboute les parties du surplus de leurs demandes, 

 Dit que les dépens d'appel seront passés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. LE GREFFIER,

 LE PRESIDENT, N. GALLOIS

 A. MILHET