Cour d'Appel — 31 octobre 2000

COUR D'APPEL D'ANGERS 3ème CHAMBRE YLG/SM ARRET N 650

 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS AFFAIRE N : 99/00144 AFFAIRE : X...
Y... C/ SARL S.PACE Jugement du C.P.H. LE MANS du 26 Novembre 1998 

 ARRÊT RENDU LE 31 Octobre 2000 

 APPELANT : Monsieur Y...
X... 66 bis Boulevard des Avocats 72230 MONCE EN BELIN Convoqué, Comparant et assisté de Maître BREGER substituant de Maître Gervais OUTIN, avocat au barreau de LAVAL. INTIMEE : SARL S.PACE Avenue Georges Auric Zone l'Oseraie 72000 LE MANS Convoquée, Représentée par Maître Jean-Luc JACQUET, avocat au barreau du MANS. COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : Monsieur le Président LE GUILLANTON a tenu seul l'audience, conformément aux articles 786, 910 et 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile. GREFFIER lors des débats et lors du prononcé : Madame Z..., COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Monsieur LE GUILLANTON, Président de Chambre, Monsieur A... et Monsieur GUILLEMIN, Conseillers, DEBATS : A l'audience publique du 03 Octobre 2000 ARRET :

 contradictoire Prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 31 Octobre 2000, date indiquée par le Président à l'issue des débats. ******* EXPOSE DU LITIGE 

 Monsieur X...
Y... a été embauché par la SARL S. PACE le 1er février 1993 en qualité de directeur de production suivant contrat à durée indéterminée. 

 A la suite du licenciement de Madame X... en novembre 1995, la SARL PACE a proposé une transaction de licenciement en décembre 1995 que Monsieur X... a refusé. 

 Plusieurs avertissements ont suivi. 

 Par courrier avec accusé de réception du 10 septembre 1997, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable, en vue d'un licenciement, pour le 22 septembre 1997 et une mise à pied

conservatoire lui était infligée. 

 Par courrier du 26 septembre 1997, Monsieur X... a été licencié pour faute grave privative du préavis et des indemnités de rupture. 

 Monsieur X... a alors saisi le Conseil de Prud'hommes du Mans aux fins d'obtenir les sommes de 200 000 Francs à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, augmentée des intérêts au taux légal, de 54 966,90 Francs au titre des trois mois de préavis, 5 496,69 Francs au titre de l'indemnité de congés payés sur le préavis, de 9 789,16 Francs à titre de rappel de salaire, 978,91 Francs au titre de l'indemnité de congés payés, de 22.521,16 Francs d'indemnité conventionnelle de licenciement, toutes ces sommes étant augmentées des intérêts au taux légal, de dire que son ancienneté se décompte à compter du 1er juin 1986 en application de l'article L 122-12 du Code du Travail, de condamner la SARL S.PACE au paiement de 39.899,77 Francs à titre de prime d'ancienneté, de 3 988,97 Francs à titre de congés payés, de 31.681,36 Francs à titre de complément sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'ordonner la remise du certificat de travail avec mention de l'ancienneté, l'attestation ASSEDIC modifiée, d'allouer les sommes de 257.923,50 Francs au titre des heures supplémentaires et des heures de repos compensateur afférentes, la somme de 25.792,35 Francs au titre de l'indemnité de congés payés afférents , la somme de 3.000 Francs au titre de la prime de fin d'année 1995 et 1996, d'ordonner l'exécution provisoire et de condamner la SARL S PACE au paiement de 10 000 Francs sur la base de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. 

 Par jugement du 26 novembre 1998, le Conseil de Prud'hommes du Mans a dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la SARL S.PACE au paiement de 54.966,90 Francs à titre d'indemnité

compensatrice de préavis , la somme de 5.496,69 Francs au titre des congés payés sur préavis, de 9.789,16 Francs au titre de la mise à pied conservatoire, la somme de 978,91 Francs au titre des congés payés sur la mise à pied conservatoire, la somme de 22 521,16 Francs au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 1.000 Francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, a ordonné l'exécution provisoire et a débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes, a débouté la SARL S.PACE de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens. 

 Monsieur X... a interjeté appel de ce jugement ; 

 Il formule les prétentions suivantes : 

 Réformer partiellement le jugement dont appel : 

 [* Annuler les avertissements notifiées par la Société S.PACE 

 *] Voir dire et juger abusif son licenciement avec toutes suites et conséquences de droit. 

 [* Condamner la Société S. PACE à lui verser la somme de 200.000,00 Francs à titre de dommages et intérêts, pour rupture abusive de son contrat de travail, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir. 

 *] Voir dire et juger que son ancienneté dans la Société S. PACE se décompte à compter du 1er juin 1986 en application de l'article L 122-12 du Code du Travail. 

 [* Condamner la Société S. PACE lui verser la somme de 39.899,77 Francs bruts, à titre de prime d'ancienneté. 

 *] la somme de 3.988,97 Francs, à titre de congés payés sur cette somme. 

[* la somme de 31.686,36 Francs bruts, à titre de complément sur l'indemnité conventionnelle de licenciement. 

 *] Assortir ces sommes de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes du Mans. 

 [* Voir ordonner la remise, sous astreinte de 200 Francs par jour à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt, d'un certificat de travail, faisant apparaître son ancienneté à compter du 1er juin 1986. 

 *] Voir ordonner la remise, sous astreinte de 200 Francs par jour à compter du huitième jour de la notification de l'arrêt, de bulletins de salaire faisant apparaître sa prime d'ancienneté. 

 [* Voir ordonner la remise, sous astreinte de 200 Francs par jour à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt, d'une attestation ASSEDIC modifiée. 

 *] Condamner la Société S. PACE à lui verser les sommes de 257.923,50 Francs bruts, au titre des heures supplémentaires non rémunérées et des heures de repos compensateur qui y sont attachées et 25.792,35 Francs bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur cette somme, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes du MANS. 

 [* Condamner la Société S. PACE à lui verser la somme de 3.000,00 Francs bruts, à titre de prime de fin d'année pour les années 1995 et 1996 ou à défaut 3.000 Francs à titre de dommages et intérêts pour discrimination dans l'attribution de la prime augmentée des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes du MANS. 

 *] Condamner la Société S. PACE à verser à Monsieur X...
Y... la

somme de 10.000 Francs, au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en cause d'appel et 10.000 Francs au titre de la première instance. 

 * Voir condamner la Société S. PACE aux entiers dépens dont ceux relatifs à l'exécution. 

 Il fait valoir : 

 Que son licenciement était programmé ; 

 Que les griefs allégués par la Société S. PACE ne sont pas fondés ; 

 La SARL S. PACE demande à la Cour de la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur X... ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, de dire et juger que le licenciement reposait sur une faute grave et de débouter, par conséquent, ce salarié de l'intégralité de ses demandes, d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes et de le déclarer autant irrecevable, de le condamner au paiement de la somme de 5.000 Francs pour frais non répétibles de première instance et de 5.000 Francs pour frais non répétibles en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'en tous les dépens. 

 Elle soutient : 

 Que la preuve de la réalité des griefs articulés à l'encontre du salarié se trouve amplement rapportée par les pièces qu'elle verse aux débats ; 

 Pour un plus ample exposé du litige, il est fait référence à la décision attaquée et aux écritures des parties ; MOTIFS DE LA DECISION 

 SUR LES AVERTISSEMENTS NOTIFIES A MONSIEUR X... AVANT SON

LICENCIEMENT 

 Attendu que le 7 février 1996, Monsieur X... a fait l'objet d'un premier avertissement pour non respect des consignes de contrôle relatif à des faits datant du mois de janvier 1996. 

 Qu'à cette lettre d'avertissement, était joint un document interne à l'entreprise en date du 15 septembre 1995, intitulé : "définition de fonction - Poste : Responsable de fabrication S..PACE" ; que ce document était parfaitement connu de Monsieur X...


 Qu'au titre des objectifs fixés au salarié, il était mentionné :

 "Assurer l'organisation des productions de chaque client selon les consignes de la Direction en respectant : 

 a) - La qualité par la formation du personnel 

 b) - Les volumes 

 c ) - Les délais " ; 

 Que par lettre recommandée du 13 février 1996, Monsieur X... a contesté l'avertissement reçu, tout en reconnaissant la dégradation des pièces détachées ; qu'il a déclaré être responsable au sein de l'entreprise mais qu'une telle fonction était incompatible avec la responsabilité de la production ; qu'il reprend cet argumentation en cause d'appel, en affirmant "Qu'il ne saurait être à la fois Directeur de Production et Responsable Qualité "; 

 Que toutefois, ainsi que le soutient la Société S. PACE, le Responsable de Production doit, au premier chef, produire des objets non défectueux et que le Responsable Qualité doit veiller au contrôle de la marchandise expédiée afin d'éviter les retours par le client ; que Monsieur X..., qui se borne à discuter la définition de son poste, ne conteste pas véritablement la réalité des fautes alors reprochées à savoir : 

 * 2 retours défectueux particulièrement importants concernant 4 séries, au début janvier 1996, en raison du non respect de la

fabrication et de l'application des consignes de contrôle ; 

 Que la sanction disciplinaire infligée était, par conséquent, justifiée et proportionnée aux fautes commises ; 

 Attendu que le 25 septembre 1996, un nouvel avertissement a été adressé au salarié pour manquements à ses obligations professionnelles et désintérêt quant à ses fonctions. 

 Qu'il était, en particulier, reproché à ce dernier de prendre, suivant ses convenances personnelles, la liberté de s'absenter plus ou moins fréquemment le vendredi après-midi et notamment, d'avoir été absent les 2 et 9 août contrairement aux consignes transmises le 26 juillet 1996, par Monsieur Z..., gérant de la Société S. PACE ; 

 Que dans sa réponse adressée à la Société le 19 octobre 1996, Monsieur X... se contentait d'affirmer qu'il n'était pas prévu qu'il devait travailler le vendredi après-midi; qu'il reprend la même argumentation dans ses conclusions d'appel ; 

 Qu'il a ainsi omis de mentionner les consignes reçues pour la semaine 31, 32, 33, (correspondant à la période de vacances du gérant de la SARL) au titre desquelles il lui était demandé d'être présent les vendredis après-midi 2 et 9 août 1996 jusqu'à 16 heures afin de répondre aux appels des clients, comme il résulte des pièces produites aux débats par l'intimé ; 

 Que Monsieur X... a refusé de travailler les deux vendredis après-midi, des 2 et 9 août 1996 mais qu'au surplus, il ne s'est pas organisé avec son adjoint pour assurer les deux permanences ; 

 Que le refus systématique du salarié d'effectuer des heures supplémentaires, expressément réclamées par sa hiérarchie en raison de leur nécessité pour faire face à la bonne marche de l'entreprise, est fautive ; 

 Qu'en outre et contrairement aux assertions de l'appelant, les faits des 2 et 9 août 1996 n'étaient pas prescrits à la date de la

notification de l'avertissement, moins de deux mois s'étant écoulé entre les agissements fautifs et leur sanction ; 

 Que Monsieur X... ne saurait soutenir, pour justifier son refus d'effectuer à la demande de son employeur des interventions urgentes, avoir déjà suffisamment effectué d'heures supplémentaires ; qu'en effet, le salarié est tenu d'exécuter les heures supplémentaires régulièrement décidées par l'employeur (Cassation Sociale 13 juillet 1988) ; 

 Que l'avertissement adressé à Monsieur X... était par conséquent justifié ; 

 Attendu qu'enfin, le 26 novembre 1996, la Société S. PACE a notifié un troisième avertissement à l'appelant pour contestation du pouvoir de direction du Gérant dans un courrier en date du 15 novembre précédent ; 

 Que dans cette lettre, Monsieur X... reprochait à Monsieur Z... de ne pas l'avoir préalablement prévenu de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires à la suite d'une commande "clientèle" urgente passée à 11 heures le 15 novembre 1996 pour le lendemain ; 

 Qu'il indiquait être toujours mis devant le fait accompli et qu'il lui était difficile de prévoir les changements opéré par Monsieur Z... à son insu ; 

 Que dans le courrier adressé le 26 novembre 1996 par lettre recommandée avec avis de réception à Monsieur X..., Monsieur Z... s'est expliqué de ce qu'il lui était matériellement impossible de prévenir à l'avance l'intéressé des heures supplémentaires qui devaient être réalisées par les employés le 16 novembre 1996 ; 

 Qu'au demeurant, Monsieur X... ne pouvait ignorer que l'ensemble du personnel serait contraint de travailler de 6 H 00 à midi le samedi 16 novembre puisqu'il se trouvait lui-même le 15 novembre chez le

client ayant passé des volumes de commandes extrêmement importants ; Que l'appelant soutient à tort dans son courrier du 15 novembre adressé à Monsieur Z... que : 

 "Les changements d'horaires ainsi que les heures que vous décalez sans me prévenir (car ce n'est pas la première fois) portent atteinte à ma responsabilité et me discréditent vis-à-vis du personnel"; 

 Qu'il s'agissait, en effet, une nouvelle fois, d'heures supplémentaires nécessaires pour répondre à une demande urgente d'une client important ; 

 Que l'avertissement infligé à Monsieur X... le 26 novembre 1996 se trouve également fondé ; 

 Que l'employeur peut, en présence d'un nouveau comportement fautif du salarié, invoquer des faits précédemment sanctionnés, ceux-ci justifiant une sanction aggravée ; 

 Attendu qu'il n'y a pas lieu à annulation des trois avertissements reçus par le salarié ; 

 SUR LE LICENCIEMENT 

 Attendu que les faits qui fondent le licenciement, sont postérieurs à ceux, objet des trois avertissements et qu'il n'y a pas eu en l'espèce double sanction ; 

 Attendu que le licenciement de Monsieur X... est régulier en la forme ; 

 Que les documents qu 'il mentionne ont été datés à postériori au 10 septembre 1997, date à laquelle il a été mis à pied ; 

 Qu'en tout état de cause, l'irrégularité procédurale alléguée ne serait pas de nature à rendre le licenciement abusif mais aurait seulement pu, si elle s'était avérée établie, justifier l'octroi d'une indemnité spécifique qui n'est pas réclamée ; 

 Attendu que la société S. PACE reproche en premier lieu à Monsieur

X... un départ le vendredi 8 août 1997 à 14H30 au lieu de 16 Heures, sans avoir averti au préalable sa hiérarchie ni sollicité une quelconque autorisation ; 

 Attendu que Monsieur X... n'a jamais prévenu son employeur de son absence et des motifs de celle-ci, le jour des faits ou dans un délai utile ; 

 Que la Société S. PACE a été contrainte de réclamer, par courrier recommandé avec avis de réception du 11 août 1997, les explications de son salarié afin de connaître les raisons exactes de son départ le vendredi précédent ; 

 Que Monsieur X... a répondu le 28 août suivant, soit 17 jours plus tard seulement, en invoquant pour unique motif de son absence, "un problème personnel imprévu" l'ayant obligé à quitter l'entreprise plus tôt que prévu ; que l'explication avancée était imprécise ; 

 Que le 31 mars 1998, l'appelant a produit pour la première fois un certificat médical établi par le Docteur Guy Marc B... attestant de ce que sa fille s'était rendue en consultation avec son père à son Cabunet le 8 août 1997 vers 15 heures ; que ce certificat médical n'a été obtenu que le 12 septembre 1997, soit le surlendemain de la mise à pied conservatoire de Monsieur X... ; 

 Que le motif, tardivement invoqué, apparaît sujet à caution ; que la consultation médicale, dont il est question, ne revêtait pas de caractère d'urgence, que Madame X... pouvait accompagner sa fille chez le médecin exerçant tout près du domicile familial ; 

 Qu'il résulte des pièces produites (lettre de la Société S. PACE du 11 août 1997, attestations de Madame C..., Secrétaire de Direction) que Monsieur X... a quitté l'entreprise dès 14 H 30 pour se rendre en Bretagne ou il avait prévu de passer le week-end ; 

 Que dans une première attestation en date du 11 août 1997,

circonstanciée et régulière en la forme, Madame Cathy C... a, en effet, consigné : "certifie que Monsieur X...
Y... a quitté l'entreprise S. PACE le vendredi 8/8/97 vers 14 H30. 

 Auparant, il m'avait précisé qu'il devait partir de bonne heure afin de se rendre en Bretagne. Peu de temps avant, celui-ci a refusé de répondre au téléphone, me demandant de préciser, qu'il était parti de la Société, lorsque Monsieur D... (client FCF Le MANS) l'a demandé personnellement" ; 

 Que dans une deuxième attestation en date du 2 septembre 1997, Madame Cathy C... a précisé : "certifie que Monsieur X...
Y... a confirmé le lundi 11 août après-midi, lors de sa réunion avec Monsieur Z... qu'il était en week-end en Bretagne" ; 

 Que ces attestations, qui ont toute valeur probante et qui sont critiquées par l'appelant, n'ont jamais fait l'objet d'une procédure pénale pour faux témoignage ; 

 Attendu que le grief d'abandon de poste, reproché à Monsieur X... se trouve ainsi constitué ; 

 Que ce dernier a quitté prématurément son travail, pour un motif prévisible, à savoir un voyage en Bretagne, sans avoir solliciter préalablement une autorisation de son supérieur hiérarchique ; 

 Qu'en quittant de façon inopinée l'entreprise, il a placé de manière brutale la Société S. PACE devant une situation susceptible de désorganiser le travail, aucun employé à l'exception de lui-même n'étant capable de fournir à Monsieur D... les renseignements réclamés ; qu'en l'absence du gérant, Monsieur X... assurait, en effet, l'intérim ; 

 Que l'absence de Monsieur X... le 8 août 1997 à partir de 14H30 a été préjudiciable à la Société ; que Monsieur Z..., Gérant de la SARL S. PACE , alors en congé, a été contraint de se rendre précipitamment au Siège pour recevoir Monsieur D..., client très

important de la Société FCF ; que Monsieur X... n'ignorait pas que ce client tenterait de rentrer en contact avec lui durant l'après-midi du 8 août 1997, puisque durant toute la matinée celui-ci avait essayé en vain de le joindre afin d'obtenir des explications quant à un retard pris pour la production de pièces ; 

 Que l'appelant avait alors refusé de prendre le client en ligne, ainsi qu'il résulte de l'attestation de Madame C... ; 

 Que Monsieur X... affirme que les pièces ont été livrées le lundi suivant comme il a été convenu avec la Société FCF ; que toutefois, il ne précise pas que la livraison n'a eu lieu en temps et heure qu'en raison de l'intervention "in extremis" de Monsieur Z..., ayant permis de palier sa carence ; 

 Attendu qu'en plus de l'abandon de poste constitutif d'une faute grave, Monsieur X... s'est volontairement crédité pour la journée du 8 août 1997 de 7 heures de travail sur la feuille de présence du personnel remplie et signée de ses soins ; qu'il avait en charge la tenue du tableau des horaires du personnel, sa fonction exigeant une probité extrême à l'égard de son employeur ; qu'il a volontairement refusé de respecter ses horaires de travail et fait état d'un motif fallacieux pour justifier son absence ; qu'il s'agit là d'une faute grave justifiant la rupture immédiate du contrat de travail, même pendant la durée limitée du préavis ; 

 Que Monsieur X... qui avait prévu de longue date son week-end en Bretagne, connaissait son absence le vendredi après-midi et ne devait pas se créditer de 7 Heures de travail ; 

 Attendu que le grief relatif au défaut de contrôle des connecteurs DTC-I/O en date du 10 septembre 1997 est également fondé ; 

 Que la lettre de licenciement énonce à cet égard : 

 "Le 10 septembre 1997 à 14H30, vous avez refusé de faire contrôler des connecteurs DTC-I/O en prétextant que le binoculaire de contrôle

était en panne depuis "avant vos vacances" lesquelles ont eu lieu du 18 août 1997 au 30 août 1997. Suite à votre information, je suis allé vérifier ce fait et procédé au changement d'une ampoule disponible en maintenance, ce que vous ne pouviez ignorer"; 

 Que Monsieur X... admet avoir constaté, avant son départ en congés, que le binoculaire était en panne en raison d'une lampe grillée ; que pour tenter de s'exonérer, de sa responsabilité ; il allègue que la Société S. PACE ne peut le rendre responsable du défaut de contrôle du binoculaire pendant ses congés ; 

 Que toutefois, ses vacances ont eu lieu du 18 au 30 août 1997 et que par conséquent, le 10 septembre suivant il avait repris son travail depuis 11 jours ; 

 Qu'il ne lui a jamais été fait grief de ne pas avoir procédé au contrôle pendant ses vacances, mais à son retour de congés, alors qu'il était parfaitement au courant de la panne survenue et de ce que l'ampoule par lui commandée était disponible en maintenance ; 

 Qu'à nouveau, le 10 septembre 1997, face au refus de l'appelant de procéder au contrôle en question, le gérant de la Société, Monsieur Z..., a été contraint de vérifier lui-même la panne et de procéder au changement de l'ampoule ; que ce fait est constitutif d'un manquement grave aux obligations découlant du contrat de travail du salarié, le contrôle en cause étant inhérent à ses fonctions ; 

 Attendu que Monsieur X... ne saurait soutenir que les avertissements, rappelés dans la lettre de licenciement, étaient sans fondement et ne constituaient qu'un prétexte pour justifier son congédiement déjà programmé après celui de son épouse ; qu'il a été ci-dessus démontré que les dits avertissements étaient tous fondés ; Attendu qu'enfin, le grief d'insubordination caractérisé les 10 et 11 septembre 1997, articulé à l'encontre du salarié se trouve également

établi ; 

 Que le 10 septembre 1997, à 16 H 45, le gérant de la Société, Monsieur Z..., a notifié verbalement, puis par écrit une mise à pied conservatoire à Monsieur X..., lui enjoignant de quitter immédiatement l'entreprise ; 

 Que le salarié est resté dans l'enceinte de l'entreprise et a refusé de prendre la lettre de mise à pied ; 

 Que des attestations produites par la Société intimée il résulte que l'appelant a refusé de prendre la lettre remise en mains propres contre décharge qui lui était tendue par Monsieur Z..., alors qu'il ne pouvait ignorer son contenu, celui-ci le lui ayant précisé oralement en présence de témoins ainsi qu'il résulte des atttestations de Monsieur Simon E... et de Madame Cathy C... ; 

 Qu'au surplus, le lendemain à 7 H 45, Monsieur X... s'est présenté seul à l'entreprise malgré la notification de mise à pied effectuée la veille, réitérant ainsi son comportement d'insubordination ; que Monsieur Z... avait pris soin d'adresser par lettre recommandée avec accusé de réception la notification de mise à pied conservatoire de Monsieur X... ; 

 Que Monsieur Z... lui a alors ordonné de quitter l'entreprise, ce qu'il a refusé jusqu'à l'arrivée à 8 H 00 d'un Huissier de Justice par lui mandaté comme l'établissent les attestations de Monsieur Pascal F... et Monsieur TANSORIER G... ; 

 Que Monsieur X... ayant refusé de prendre la lettre remise en mains propres contre décharge, confirmant sa mise à pied conservatoire, la Société S. PACE lui a notifié cette mesure dans la lettre même de convocation à l'entretien préalable, datée du 10 septembre 1997 ; 

 Que l'appelant a commis une faute grave en se présentant néanmoins sur son lieu de travail, alors qu'il ne pouvait ignorer le contenu de ladite lettre ; 

Attendu qu'il est ainsi constant que l'appelant a refusé de quitter l'entreprise lors de la notification verbale de la mise à pied conservatoire le 10 septembre 1997 à 16H45, qu'il a refusé de recevoir la lettre confirmant cette mesure disciplinaire et qu'il a fait irruption dans l'entreprise le 11 septembre 1997 à 7H45, malgré une mise à pied conservatoire notifiée la veille en présence de témoins ; qu'il s'agit là d'un comportement gravement fautif justifiant son licenciement immédiat ; 

 Attendu que les agissements fautifs de Monsieur X... rendaient sa présence impossible au sein de l'entreprise, même pendant la durée limitée du préavis ; 

 Que doit être retenue en l'espèce l'existence de fautes graves, le jugement étant réformé en ce qui l'a simplement admis une cause réelle et sérieuse de licenciement ; 

 Attendu que le licenciement étant justifié par des fautes graves, Monsieur X... se verra débouté de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif, de sa demande en annulation de la mise à pied conservatoire qui doit être validée ainsi que ses demandes au titre du préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

 SUR LA PRIME DE FIN D'ANNEE 

 Attendu que la prime réclamée ne revêtait pas au sein de l'entreprise un caractère de constance, de fixité et de généralité ; 

 Que cette prime a varié de façon importante d'une année sur l'autre, de 1.500 Francs en 1993 à 4.600 Francs en 1994 et 1.500 Francs en 1995, ainsi que l'a souligné le Conseil de Prud'hommes du Mans dans l'instance concernant Madame X..., en déboutant cette dernière de ce chef de demande ; 

 Attendu que le jugement déféré a justement relevé qu'il ressort des pièces produites que la prime de fin d'année est passée à 17.700

Francs en 1995 et que la nature éminemment variable de son montant, sans référence à un critère fixe et précis, la privait de tout caractère obligatoire ; 

 SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES 

 Attendu que la lettre de licenciement indique : 

 "J'observe par ailleurs que vous vous créditez d'heures supplémentaires que je ne vous ai jamais demandé d'effectuer et que vous vous accordez de votre propre chef malgré les observations que je vous ai déjà faites à cet égard"; 

 Que Monsieur X... ne saurait réclamer le paiement d'heures supplémentaires pour lesquelles son employeur n'était pas d'accord et qui résultent de mentions unilatérales portées sur un carnet personnel ; 

 Que ce salarié, occupant un poste de responsabilité, pouvait librement organiser son emploi du temps, dans le cadre horaire fixé ; Que seul, l'accomplissement d'heures supplémentaires, expressément demandées par sa hiérarchie pour les besoins du service, devaient lui être rémunérées ; 

 Qu'il est constant que la Société S. PACE n'a jamais réclamé à Monsieur X... d'effectuer les heures supplémentaires dont il sollicite aujourd'hui le paiement; 

 Qu'il ressort des explications même de l'appelant que lorsqu'il y avait des demandes expresses en ce sens de la Société S..PACE, celle-ci n'hésitait pas à rémunérer les heures supplémentaires (12 heures supplémentaires effectuées en novembre 1996) ; 

 Que le salarié avait la responsabilité de la tenue des feuilles de présence du personnel ; qu'il résulte de l'examen de ces documents qu'il n'a pas d'heures en stocks 

 Que les heures supplémentaires, que Monsieur X... prétend avoir

effectuer au vu desl résulte de l'examen de ces documents qu'il n'a pas d'heures en stocks 

 Que les heures supplémentaires, que Monsieur X... prétend avoir effectuer au vu des fiches communiquées, l'ont été sans l'accord de sa direction et ne peuvent pas par conséquent donner lieu à rémunération ; 

 Attendu qu'il convient de débouter le salarié de ce chef de demande ; SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE L 122-12 DU CODE DU TRAVAIL ENTRE LES SOCIETES ISBA ET S. PACE 

 Attendu que le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes du Mans dans l'instance concernant Madame X... a débouté cette dernière de sa demande au titre de l'article L 122-12 du Code du Travail ; que ce jugement est définitif ; 

 Attendu que le rappel chronologique effectué par Monsieur X... infirme sa thèse ; 

 Que Monsieur Z... a, en effet, été salarié de la Société FRAMATOME, en qualité de Technicien, durant la période du 7 septembre 1970 au 26 mai 1989, ces 19 années de travail lui ayant permis de conserver avec son ancien employeur des relations; 

 Que de mai 1989 au 31 janvier 1990, Monsieur Z... a été Sous-Directeur Technique de la Société SOTAPHARM ; qu'il fut par la suite embauché par la SARL SIPELEC, en qualité de Directeur d'Usine, du 12 février 1990 au 24 avril 1992, date à laquelle il a été licencié à la suite de la liquidation judiciaire de la Société ; 

 Qu'âgé à cette époque de 37 ans et ayant charge de famille, Monsieur Z... a cherché à créé sa propre entreprise ; qu'il a suivi, pour ce faire, auprès de la Chambre des Métiers un stage dit "OSMOSE" ayant pour but "l'aide à la création et à la gestion d'entreprise"; 

 Que Monsieur Z... souhaitait créer une entreprise spécialisé dans

la prestation de services en matière de micro-mécanique, d'assemblages micro-mécaniques, de câblage électronique et d'industrialisation des produits ; qu'il a alors adressé à différentes sociétés susceptibles de lui fournir du travail, des études de marché, le 7 décembre 1992 ; 

 Que la Société SOURIAU (devenue FRAMATOME) lui a alors répondu qu'elle pouvait lui fournir environ 100 heures de travail par mois, avec la possibilité d'avoir une position de fournisseur privilégié, susceptible de représenter entre 1000 et 3000 heures de travail mensuelles ; 

 Que la Société FRAMATOME connaissait les qualités professionnelles de Monsieur Z..., pour l'avoir employé durant 19 ans ; 

 Qu'au vu des réponses ainsi apportées à ses offres de travail par les Sociétés SOURIAU (FRAMATOME), PHILIPS, INOVAC, et CIRCE, Monsieur Z... a estimé pouvoir prendre l'initiative de créer la SARL S..PACE, en sollicitant différents concours bancaires et en se portant caution personnelle de tous les engagements ; 

 Qu'il a également apporté à titre personnel la somme de 197.349,46 Francs ainsi qu'il résulte de l'attestation bancaire versée aux débats ; 

 Que compte tenu des engagements financiers de Monsieur Z..., il est certain qu'il ne pouvait nullement refuser un quelconque travail quelle qu'en soit la provenance, et que c'est ainsi qu'il s'est vu confier le 11 janvier 1993 un certain nombre d'heures de travail par la Société FRAMATOME, alors que la Société S PACE était elle-même créée le 22 janvier 1993 ; 

 Attendu que la Société ISBA a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 11 janvier 1993 ; qu'il était logique que la Société FRAMATOME, perdant l'un de ses fournisseurs, se mette en quête d'un nouveau fournisseur ; 

Que le dépôt de bilan de la Société ISBA a nécessairement augmenté très fortement les heures de travail qui avaient été proposées initialement par la Société FRAMATOME, sans que cela ait été prévu ; Attendu que les deux sociétés (ISBA et S.PACE) avaient vocation à être concurrentes ; 

 Qu'il est totalement indépendant de la volonté de Monsieur Z... que la Société ISBA ait déposé le bilan, après que lui-même ait arrêté son projet de création d'entreprise ; 

 Qu'il importe peu qu'en raison du dépôt de bilan de la Société ISBA, la Société FRAMATOME ait été amenée à fournir un grande quantité de travail à la SARL S. PACE dès la première année ; qu'en effet, depuis lors, le chiffre d'affaires de la Société FRAMATOME a été réduit à 78% en 94/95, 72% en 95/96, 51% actuellement et 30% pour l'exercice à venir ; 

 Attendu que la Société S..PACE n'a pas poursuivi l'activité de la Société ISBA, la diversification d'activité et de clientèle le prouvant. 

 Attendu que la Société S. PACE comporte aujourd'hui un effectif de 35 salariés; qu'il ne saurait être soutenu qu'il y a eu permanence des emplois, l'effectif de la Société ISBA étant très supérieure à 6 salariés ; qu'il n'y a pas eu reprise des emplois existant à la Société ISBA ainsi qu'il résulte de l'examen de la situation des 9 salariés, laquelle est est la suivante : 

 *Monsieur Y...
X... : 

 Licencié le 11 janvier 1993 par la liquidation judiciaire ISBA, a été embauché le 1er février 1993 par S...PACE. 

 *Madame Martine D..., épouse X... : 

 A également été embauchée le 1er février 1993. 

 *Madame Nathalie H... : 

Embauchée le 1er févier 1993 

 * Madame Micheline I... : 

 Intérimaire chez ISBA jusqu'au 9 octobre 1992. 

 Embauchée le 2 février 1993 par S..PACE, précision étant faite que personne avait déjà travaillé avec Monsieur Z... à la SIPELEC. 

 *Madame Marlène J... : 

 Intérimaire chez ISBA jusqu'au 9 octobre 1992. 

 Embauchée par S..PACE le 2 février 1993. 

 *Monsieur Pascal F... : 

 Licencié par la liquidation judiciaire D'ISBA. 

 Embauché par S..PACE le 1er février 1993. 

 *Madame Evelyne K... : 

 Embauchée le 1er février 1993 par S..PACE. 

 *Madame Madeleine L... : 

 Intérimaire chez ISBA jusqu'au 9 octobre 1992. 

 Embauchée par S..PACE le 1er février 1993. 

 Qu'il ne peut être reproché à la Société S...PACE d'avoir embauché ces personnes qui étaient, au mois de février 1993, demandeurs d'emplois, alors qu'elles présentaient expérience et compétence dans le domaine d'activité de l'entreprise, Monsieur Z... les connaissant par ailleurs personnellement. 

 Attendu qu'il n'y a pas eu continuité au travers des moyens et conditions d'exploitation. 

 Que la Société FRAMATOME, dans le cadre des contrats qu'elle passe avec ses fournisseurs, met toujours à la disposition de ces derniers un certain nombre de machines et outils spécifiques à ses productions ; que cela a été le cas pour la Société ISBA, et que c'est le cas pour la Société S...PACE, comme pour tous les autres fournisseurs. 

 Que la comparaison des contrats de co-traitants conclus avec la Société ISBA et avec la Société S...PACE, démontre que les machines

mises à disposition sont différentes. 

 Que les machines fournies par la Société FRAMATOME servent seulement à la production des produits FRAMATOME, la Société S..PACE étant équipée de moyens propres pour ses autres clients. 

 Que la mise à disposition par la Société FRAMATOME de machines représente une simple condition d'exécution du contrat passé, et ne constitue pas une reprise de moyens de production. 

 Qu'en outre, la Société ISBA ne constituait que l'émanation locale de la Société SOCAMONT, dont le siège social est en MAYENNE, et qui est dirigée par Monsieur D.... 

 Qu'après la liquidation judiciaire de la Société ISBA, c'est Monsieur D... qui a poursuivi les anciennes activités de cette Société, une partie des machines ayant d'ailleurs été reprises par la Société SOCAMONT. 

 Que la Société S..PACE a développé ses propres produits, ce qui n'a jamais été le cas de la Société ISBA ; que la Société S..PACE n'a donc pas le même matériel que la Société ISBA. 

 Que le contrat de sous-traitance avec la Société FRAMATOME comporte une liste très différente de celle qui était annexée au contrat de la Société ISBA. 

 Que le rachat de matériel effectué le 14 mai 1993 auprès de Maître HERVOUIN pour un montant de 8.864,99 Francs représentait une aubaine qu'en bon gestionnaire, la Société S..PACE ne pouvait laisser passer. Attendu que par ailleurs, la clientèle des Sociétés S..PACE et ISBA est totalement différente, ainsi qu'il résulte des pièces produites par Monsieur X.... 

 Attendu qu'en conséquence, les critères fixés par la jurisprudence pour l'application des dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du Travail ne sont pas remplis. 

Qu'au demeurant, la Société S..PACE a profité des dispositions de l'article 44 sexies du Code Général des Impôts, lui permettant de bénéficier de l'exonération de l'impôt sur les Sociétés et des aides à la création de l'entreprise ; que l'administration fiscale a essayé, pour les mêmes motifs que ceux invoqués par Monsieur X..., de contester la qualité de l'entreprise nouvelle de la Société S..PACE ; que la notification de redressement et les réponses produites aux débats démontrent la vanité de l'argumentation du fisc ; que la Commission Départementale des Impôts a, le 4 mars 1997, désavoué le fisc, en relevant que : 

 "Monsieur Z..., qui était au chômage depuis le mois de mars 1992, avait une démarche de créateur d"entreprise antérieurement à la liquidation judiciaire de la Société ISBA. Ainsi, après avoir suivi un stage de création et gestion d'entreprise à la Chambre de Métiers de la SARTHE du 12/10/92 au 27/11/92, Monsieur Z... a formulé des propositions et offres de services à plusieurs entreprises, en novembre 1992". 

 Attendu qu'en conséquence, les demandes présentées par Monsieur X... au titre de l'article L 122-12 du Code du Travail (à savoir dommages et intérêts - prime d'ancienneté - indemnité de licenciement - certificat de travail), ne sauraient prospérer ; 

 Attendu que Monsieur X... ne rapporte pas l'existence d'une discrimination dans l'attribution de la prime de fin d'année. 

 Que la prime n'avait pas, en effet, un caractère obligatoire pour l'employeur puisqu'elle était variable en son montant ; que les époux X... n'avaient pas un droit acquis à la toucher ; 

 SUR LE SURPLUS 

 Attendu que Monsieur X..., qui succombe, doit supporter les entiers dépens et être débouté de sa réclamation sur la base de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 

Attendu que l'équité commande d'allouer à la SARL S..PACE une somme de 8.000 Francs en compensation de ses frais non répétibles de procédure (3.000 Francs pour ceux de première instance et 5.000 Francs pour ceux d'appel) ; 

 Attendu que le jugement déféré sera confirmé par adoption de motifs en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes au titre de la prime de fin d'année, des heures supplémentaires et congés payés y afférents ainsi qu'au titre des dispositions de l'article L 122-12 du Code du Travail ; 

 Qu'il sera réformé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS 

 Confirme le jugement entrepris en ce qui l'a débouté Monsieur X... de ses demandes au titre de la prime de fin d'année, des heures supplémentaires et congés payés y afférents, ainsi que sur la base des dispositions de l'article L 122-12 du Code du Travail; 

 Réformant le dit jugement pour le surplus ; 

 Dit que le licenciement de Monsieur X...
Y... repose sur des fautes graves 

 Le déboute de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, au titre de la mise à pied conservatoire des congés payés y afférents et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; 

 Condamne Monsieur X... à payer à la SARL S..PACE une somme de 3.000 Francs en compensation de ses frais non répétibles de première instance ; 

 Ajoutant au jugement déféré 

 Dit n'y avoir lieu à annulation des avertissements notifiés par la Société S..PACE à Monsieur X... ; 

 Condamne ce dernier à payer à la SARL S..PACE une somme de 5.000 Francs en compensation de ses frais non répétibles exposés devant la juridiction du second degré sur le fondement des dispositions de

l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; 

 Condamne Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel ; Rejette toute prétention autre ou contraire. LE GREFFIER, LE PRESIDENT,