Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 29 novembre 2012

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5-7



ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2012



(n° 159, 19 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2010/18633



Décision déférée à la Cour : n° 210C0881 rendue le 08 septembre 2010 

par L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS





DEMANDEURS AU RECOURS :

 

- LE DÉPARTEMENT DE SAONE ET LOIRE

représenté par le Président du Conseil Général 

ayant son siège : [Adresse 14]



assisté de : 

- Maître François TEYTAUD, 

avocat au barreau de PARIS

[Adresse 9]

- Maître Gilles de POIX,

avocat au barreau de PARIS

cabinet NIXON PEABODY

[Adresse 7]





- M. [J] [G]

né le [Date naissance 5] 1971 à [Localité 17] (75)

de nationalité : Française

Fonctionnaire

demeurant :[Adresse 10]

comparant en personne 





DÉFENDERESSES AU RECOURS :

 

- La société AUTOROUTES [Localité 16] RHIN RHONE

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 8]



- La société EIFFARIE

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 3]



assistées de :

- la SCP FISSELIER & ASSOCIES,

avocats associes au barreau de PARIS

[Adresse 1]

- Maître Sylvie MORABIA,

avocat au barreau de PARIS



BREDIN PRAT (A.A.R.P.I.)

[Adresse 2]





INTERVENANTS VOLONTAIRES :



- PAYS DE [Localité 15] AGGLOMÉRATION,

COMMUNAUTÉ D'AGGLOMERATIONS DU PAYS DE [Localité 15]

représenté par le Président en exercice

ayant son siège : [Adresse 12]



- VILLE DE [Localité 13]

représentée par son Maire

dont le siège est : [Adresse 6]



assistés de Maître François TEYTAUD

avocat au barreau de PARIS

non comparant 





EN PRÉSENCE DE : 



M. LE PRÉSIDENT DE L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

[Adresse 4]

[Localité 11]



représenté par Mme Ségolène SIMONIN du BOULAY, chargée de mission, munie d'un pouvoir





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 04 octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :



- M. Christian REMENIERAS, Président

- Mme Pascale BEAUDONNET, Conseillère

- Mme Sylvie MESLIN, Conseillère



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- réputé contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * * * *



Dans sa séance du 7 septembre 2010, l'Autorité des marchés financiers ( ci-après l'AMF) a examiné le projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire (ci-après l'OPRO) visant les actions de la société Autoroutes [Localité 16] - Rhin - Rhône (APRR) (ci-après APRR) déposé le 30 juillet 2010 en application des articles 236-3 et 237-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers par la Société Générale, agissant pour le compte de la société par actions simplifiée Eiffarie.



APRR, qui est une société anonyme à conseil d'administration au capital de 33 911 446, 80 euros, a pour principale activité la conception, la construction, l'entretien et l'exploitation d'un réseau d'autoroutes, activité qu'elle exerce par voie de concession, de contrat, de mandat, ou autre forme de délégation ou de partenariat.



En novembre 2004, dans le cadre de l'ouverture de son capital jusqu'alors détenu majoritairement par l'Etat et l'établissement public Autoroutes de France, les actions de la société APRR ont été admises aux négociations sur le Premier Marché réglementé d'Euronext [Localité 16]. 



En vertu d'un contrat du 15 février 2006, la société Eiffarie, qui appartient au groupe Eiffage, avait acquis les 79 365 945 actions APRR détenues par l'Etat et représentant à cette date 70,2 % du capital de la société. Cette cession était intervenue dans le cadre de la privatisation des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes.



Le transfert au secteur privé de la propriété des participations majoritaires jusqu'alors détenues par l'Etat et Autoroutes de France a été décidé par décret n° 2006- 167 du 16 février 2006 du ministre des finances et de l'industrie. 



Après la privatisation, une procédure de garantie de cours sur les titres de la société APRR a été mise en oeuvre en application de la réglementation boursière alors applicable. 



Eiffarie, qui avait annoncé son intention d'initier une offre publique de retrait et un retrait obligatoire si elle atteignait le seuil de 95 % du capital de APRR à l'issue de la garantie de cours du 17 mars au 13 avril 2006, ne détenait toutefois qu 92 101 152 actions et droits de vote de cette société, soit 81,48% du capital et des droits de vote.



Entre le 9 juillet 2008 et le 5 août 2009, la société Eiffage a procédé à l'acquisition de 932 625 actions APRR sur le marché. Ces actions ont été apportées le 22 juillet 2010 à la société Financière Eiffarie pour une valeur d'apport de 54,16 euros par action.



Enfin, aux termes de deux contrats d'achat d'actions conclus le 16 juin 2010, l'un avec Elliott International L.P., Cypress Holdings AB et The Liverpool Limited Partnership et l'autre avec Castlerigg Master Investments, Ltd, Eiffarie a acquis le 23 juin 2010, hors marché, 15 522 702 actions APRR représentant 13,73% du capital de cette société, au prix de 55 euros par action (coupon du dividende 2009 de 0,84 euros attaché ).



A la date du 30 juillet 2010, Financière Eiffarie détenait directement et indirectement par l'intermédiaire d'Eiffarie, 108 556 479 actions et droits de vote APRR, représentant 96,04% du capital et des droits de vote de la société , selon la répartition suivante :



- Eiffarie : 107 623 854 actions et droits de vote, soit 95,21 % du capital et droits de vote;

 - Financière Eiffarie : 932 625 actions et droits de vote, soit 0,83 % du capital et droits de vote.



Par ailleurs, il doit être rappelé, à ce stade, que le département de Saône - et - Loire (le département), actionnaire de la société APRR depuis 1963, est resté détenteur après sa privatisation de 30.000 actions, soit 0, 025 p.100 environ du capital. M. [X], qui exerçait alors les fonctions de président du conseil général de cette collectivité territoriale, était , en cette qualité, administrateur de la société. Le Pays de [Localité 15] Agglomération et la Ville de [Localité 13] détenaient, chacun, 7500 actions d'APRR. M. [J] [G] possédait, pour sa part, 114 actions. 



La participation de la société Eiffarie au capital de la société APRR ayant ainsi été portée à 96,035 % du capital et des droits de vote, Eiffarie a alors, du fait du franchissement de seuil de 95 % , fait déposer le 30 juillet 2010 par la Société Générale un projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire en vertu duquel elle s'engage irrévocablement à acquérir au prix unitaire de 54,16 euros la totalité des actions APRR non détenues directement et indirectement par Financière Eiffarie, soit 4 481 677 actions représentant 3,96% du capital et des droits de vote de la société.L'initiateur a demandé à l'Autorité des marchés financiers de procéder au retrait obligatoire dès la clôture de l'offre publique de retrait, quel qu'en soit le résultat.



La banque présentatrice a également déposé le 30 juillet 2010 auprès de l'AMF un projet de note d'information conjointe aux sociétés Eiffarie et APRR relative à l'OPRO.



Ce projet comprenait les objectifs et intentions de l'initiateur ainsi que les éléments d'appréciation du prix retenus par l'établissement présentateur.



Concernant la procédure suivie au sein de la société APRR et la désignation d'un expert indépendant, il suffit de rappeler :

- que, le 22 juin 2010, le conseil d'administration de la société APRR avait mandaté le cabinet Ricol Lasteyrie & Associés, représenté par Mme [D] [K] comme expert indépendant en application de l'article 261-1 II du règlement général de l'AMF ;

- qu'un projet de note d'information conjointe a été distribué aux administrateurs le 20 juillet 2010 ;

- que, le 22 juillet 2010, l'expert indépendant a procédé, sur invitation du conseil d'administration, à une présentation de son rapport au conseil et à un exposé des conclusions qui y figureront ;

- que, le 29 juillet suivant, le rapport définitif de l'expert indépendant - qui retient que le prix proposé aux actionnaires de la société APRR s'établit à 54,16 euros par action - et la version définitive du projet de note d'information conjointe ont été diffusés aux administrateurs;

- que le 30 juillet 2010, le conseil d'administration d'APRR a décidé, à la majorité de 7 voix sur 8, que le projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire correspondait à l'intérêt de la société, de ses actionnaires et de ses salariés, et a décidé d'approuver le projet d'offre et de recommander aux actionnaires d'apporter leurs actions à l'offre publique de retrait dont le prix a été établi à 54,16 euros par action.



Dans ce rapport, après avoir confirmé qu'il avait mis en oeuvre une approche multicritères de valorisation de la société APRR, l'expert expose, concernant les méthodes de valorisation:

- qu'il avait retenu à titre principal les méthodes suivantes :

. actualisation des flux de trésorerie futurs sur la durée de la concession ;

. analyse des transactions récentes sur le capital de la société ;

. analyse des cours de bourse ;

- qu'il a retenu la méthode des comparables boursiers à titre indicatif ;

- qu'il a écarté les méthodes suivantes :

. actif net comptable ;

. actif net réévalué ;

. transactions comparables.



C'est dans ces conditions que, 

par décision n 210C0881 du 8 septembre 2010 (la Décision), l'AMF a déclaré conforme le projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire visant les actions de la société APRR en ces termes :

« (...) 2 - Dans le cadre de l'examen de la conformité du projet d'offre mené en application des articles 231-20 à 231-22 et 237-2 du règlement général, l'Autorité des marchés financiers a pris connaissance :

- du projet de note d'information conjointe, en ce compris les objectifs et intentions de l'initiateur, les éléments d'appréciation du prix d'offre retenus par l'établissement présentateur et le rapport de l'expert indépendant concluant à l'équité du prix de 54,16 euros par action proposé dans le cadre de l'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire ;
- de l'avis motivé rendu, le 30 juillet 2010, par le conseil d'administration de la société APRR, selon lequel le prix de 54,16 euros par action APRR est équitable pour les actionnaires minoritaires de la société, qui recommande aux actionnaires d'apporter leurs actions à l'offre ; cet avis a été rendu à la majorité de sept membres sur les huit présents, un membre ayant voté contre ;
-des arguments présentés par un membre du conseil d'administration et des actionnaires minoritaires lesquels font notamment valoir que la procédure de retrait obligatoire irait à l'encontre des principes d'inaliénabilité des biens d'une personne publique et de libre administration des collectivités territoriales, que le prix auquel est libellée la présente offre serait insuffisant, et que les circonstances dans lesquelles l'expert indépendant est intervenu et le conseil d'administration d'APRR a rendu son avis ne seraient pas régulières.

L'Autorité a relevé que :

- les dispositions relatives au retrait obligatoire figurant à l'article L. 433-4 II à IV du code monétaire et financier s'appliquent à tous les actionnaires personnes de droit privé ou personnes de droit public dès lors que les conditions posées par le texte sont vérifiées ;

- si l'article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques fixe une règle d'inaliénabilité relative aux biens des personnes publiques, cette disposition ne vise que les biens qui relèvent du domaine public, catégorie à laquelle n'appartiennent pas les actions de la société APRR, dont l'actif est composé principalement du droit d'exploitation du réseau autoroutier objet du contrat de concession ;

- le principe de libre administration des collectivités territoriales, qui a vocation à régir les relations entre personnes publiques, et qui s'exerce dans les conditions prévues par la loi, ne fait pas obstacle au cas d'espèce à la mise en 'uvre du retrait obligatoire ;

- les circonstances dans lesquelles l'expert indépendant, le cabinet Ricol & Lasteyrie, représenté par Mme [D] [K], est intervenu sont conformes aux dispositions des articles 261-4 du règlement général et 1 de l'instruction 2006-08 du 26 juillet 2006 relative à l'expertise indépendante, en ce qui concerne son indépendance ;

- l'avis motivé sur l'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire rendu par le conseil d'administration d'APRR apparaît conforme aux dispositions qui lui sont applicables, notamment les articles 261-1 et 231-19 4° du règlement général.



En outre, s'agissant de l'évaluation des actions APRR produite à l'appui du projet d'offre publique par la Société Générale, banque présentatrice, et du rapport de l'expert indépendant, l'examen des méthodes d'évaluation retenues, de leur adaptation aux spécificités de la société APRR et de leur application a conduit l'Autorité à considérer que le prix proposé répond aux conditions fixées par la loi, le règlement général et la jurisprudence en ce qu'il repose sur une évaluation multicritères objective adaptée aux caractéristiques de la société APRR.



Sur ces bases, l'Autorité des marchés financiers a déclaré conforme le projet d'offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire en application de l'article 231-23 du règlement général, cette décision emportant visa du projet de note d'information conjointe des sociétés Eiffarie et APRR, sous le n°10-306 en date du 7 septembre 2010.»



Le 9 septembre 2010, l'AMF a décidé d'arrêter le calendrier des opérations du 10 septembre 2010 au 23 septembre 2010 inclus, le retrait obligatoire intervenant le 24 septembre 2010. 



LA COUR



Vu l'arrêt prononcé par cette chambre de la cour le 2 octobre 2010 qui a refusé de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité déposée par M. [G], faute de caractère sérieux ;



Vu l'ordonnance du magistrat délégué du 9 février 2011 déclarant irrecevables les questions prioritaires de constitutionnalité déposées au principal par le département de Saône - et - Loire et par intervention par M. [G] ;



Vu l'arrêt prononcé par cette chambre de la cour le 17 mars 2011 qui a notamment prié le tribunal administratif de PARIS de vouloir bien répondre à la question préjudicielle ci-après : « Les actions ou autres parts et instruments financiers détenus par le Département de Saône-et-Loire dans le capital de la société (...) APRR sont-ils susceptibles d'aliénation forcée, en l'occurrence sous la forme d'une offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire ' » ; 



Vu l'ordonnance du magistrat délégué du Premier Président de cette cour du 28 juillet 2011 qui, après avoir ordonné la rétractation de l'ordonnance du 7 octobre 2010 du même magistrat délégué qui avait ordonné le sursis à exécution de la décision précitée de l'AMF du 8 septembre 2010 a donné acte à l'Autorité « de ce qu'elle s'engage, dans l'intérêt du marché et à titre conservatoire, à rouvrir l'offre publique de retrait dès que possible pendant une dizaine de jours de négociations pour la clôturer provisoirement, puis à la rouvrir de nouveau après l'arrêt de la cour d'appel au fond pour une durée d'au moins 10 jours de négociation, le retrait obligatoire n'intervenant qu'à l'issue de celle-ci » ;



Vu le jugement du tribunal administratif de Paris du 21 octobre 2011 qui a notamment décidé : « Article 1er : Il est déclaré que les actions ou autres parts et instruments financiers détenus par le département de Saône-et-Loire dans le capital de la société APRR appartiennent au domaine privé de cette collectivité.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la société d'Autoroutes [Localité 16] Rhin Rhône, de la société Eiffarie et du département de Saône-et-Loire est rejeté. » ;



Vu les conclusions récapitulatives du département de Saône - et - Loire déposées le 8 novembre 2011 ;



Vu le mémoire complémentaire n° 3 de M. [G], déposé le 8 novembre 2011 ;



Vu les conclusions du département de Saône-et-Loire déposées le 5 janvier 2012 ;



Vu les conclusions des sociétés APRR et Eiffarie déposées le 20 janvier 2012 ;



Vu les conclusions de donner acte de la Ville de [Localité 13] déposées le 23 janvier 2012 et les conclusions de cette collectivité déposées le 29 février 2012 ;



Vu des observations de l'Autorité des marchés financiers déposées le 10 février 2012;



Vu les conclusions du département de Saône - et - Loire déposées le 29 février 2012 ;















Vu l'arrêt du Conseil d'État du 4 juillet 2012 qui a notamment décidé :

« Article 1er : L'article 2 du jugement du tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : Les conclusions présentées devant le tribunal administratif de Paris tant par la société des autoroutes [Localité 16] Rhin Rhône et la société Eiffarie que par le département de Saône-et-Loire, autres que celles tendant à la détermination de la domanialité des titres détenus par le département dans le capital de la société des autoroutes [Localité 16] Rhin Rhône sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître. (...) » ; ;



Vu les conclusions du département de Saône -et-Loire déposées le 19 juillet 2012 ;



Vu les conclusions du Pays de [Localité 15] Agglomération déposées le 19 juillet 2012; 



Vu les conclusions de donner acte de la Ville de [Localité 13] déposées le 19 juillet 2012 ;



Vu le mémoire complémentaire n° 4 de M. [G] déposé le 19 juillet 2012 ;



Vu les conclusions en réponse et récapitulatives déposées le 5 septembre 2012 par les sociétés APRR et Eiffarie ;



Vu les observation de l'Autorité des marchés financiers déposées le 13 septembre 2012;



Vu les observations du ministère public en date du 19 septembre 2012 ;



 Après avoir entendu à l'audience publique du 4 octobre 2012, en leurs observations orales, le conseil du département de Saône - et - Loire ainsi que M. [G] qui ont été mis en mesure de répliquer, le conseil des sociétés APRR et Eiffarie, le représentant de l'AMF, ainsi que le ministère public ;



SUR CE,



Sur la recevabilité des interventions volontaires du Pays de [Localité 15] Agglomération et de la Ville de [Localité 13] 



Considérant qu'il résulte de l'article R. 621- 44 du code monétaire et financier que le délai de recours contre les décisions individuelles prises par l'Autorité des marchés financiers est de dix jours, sauf en matière de sanctions, où il est de deux mois et que le délai court, pour les personnes qui font l'objet de la décision, à compter de sa notification et, pour les autres personnes intéressées, à compter de sa publication ; que ce délai, dont la brièveté trouve sa justification dans la nécessité de statuer rapidement sur ces recours qui concernent la régulation des marchés financiers, n'est par suite susceptible d'aucune prorogation et s'applique aux tiers intéressés, y compris en cas d'intervention volontaire, sans qu'il soit nécessaire que son existence et sa durée fassent l'objet d'une mention dans la publication qui en constitue le point de départ ;



Considérant que dans leur mémoire en intervention volontaire déposé le 26 janvier 2011et visé par l'arrêt de la cour du 17 mars 2011, le Pays de [Localité 15] Agglomération et la Ville de [Localité 13] exposaient notamment qu'ils souhaitaient s'opposer à l'OPRO et qu'ils avaient à la fois qualité et intérêt à intervenir volontairement au soutien du recours formé par le département de Saône -et - Loire, afin d'obtenir l'annulation et/ou la réformation de la décision de conformité de l'AMF qui a méconnu le principe de motivation ainsi que les principes de légalité et d'équité ; que, dans leur conclusions déposées le 19 juillet 2012 à l'issue de la procédure de renvoi d'une question préjudicielle au tribunal administratif de Paris, les deux collectivités demandent à la cour de leur donner acte de ce qu'elles s'associent aux demandes formulées par le département de Saône - et - Loire dans ses écritures déposées le 19 juillet 2012; 



Considérant que les sociétés APRR et Eiffarie, approuvées par l'Autorité et par le ministère public, prient la cour de déclarer irrecevables les interventions volontaires du Pays de [Localité 15] Agglomération et de la Ville de [Localité 13] en application des dispositions de l'article R. 621- 44 du code monétaire et financier;



Considérant qu'il est constant, en l'espèce, que les deux personnes publiques n'ont formé une intervention volontaire que le 26 janvier 2011, soit au delà du délai de 10 jours qui leur était imparti par les dispositions précitées de l'article R. 621- 44 du code monétaire et financier et qui expirait le 20 septembre 2010, date non contestée de la publication de la décision de l'Autorité ;



Que, dès lors, les interventions volontaires du Pays de [Localité 15] Agglomération et de la Ville de [Localité 13] seront déclarées irrecevables, comme tardives ;



Sur la recevabilité des moyens de M. [G]



Considérant que le I de l'article R621-46 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, dispose : 



« Le recours devant la cour d'appel de Paris est formé par une déclaration écrite déposée en quadruple exemplaire au greffe de la cour d'appel de Paris contre récépissé. A peine d'irrecevabilité prononcée d'office, elle comporte les mentions prescrites par l'article 648 du code de procédure civile et précise l'objet du recours. Lorsque la déclaration ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, sous la même sanction, déposer cet exposé au greffe dans les 15 jours qui suivent le dépôt de la déclaration. La déclaration de recours mentionne la liste des pièces et documents justificatifs produits. Ces pièces et documents sont remis au greffe de la cour d'appel en même temps que la déclaration. Le demandeur au recours joint à la déclaration une copie de la décision attaquée.» ;



Considérant qu'au visa de ces dispositions, les sociétés APRR et Eiffarie demandent à la cour de déclarer irrecevables les moyens de M. [G] qui n'ont pas été invoqués dans sa «requête en annulation» du 20 septembre 2010, le ministère public et l'Autorité les rejoignant également sur ce point ;



Considérant que dans sa « requête aux fins d'annulation » de la Décision de l'Autorité, déposée au greffe le 20 septembre 2010 à la suite de son recours déclaré à la même date, M. [G] soutenait, à titre principal, que l'article L. 433-4 II du code monétaire et financier, en ce qu'il institue une vente forcée des titres des actionnaires minoritaires faisant suite à l'offre avec retrait obligatoire, méconnaît ainsi les dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ce qui justifiait la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; que cette question a toutefois été déclarée irrecevable en vertu de l'ordonnance du magistrat délégué du 9 février 2011 ; 



Qu'à titre subsidiaire, ce requérant se prévalait également de l'irrégularité des conditions du franchissement du seuil de 95 % par Eiffarie, moyen dont la recevabilité n'est ni contestée ni contestable et qui sera examiné ci-après ; 



Considérant cependant, que, dans son mémoire complémentaire déposé le 18 janvier 2011, ce requérant s'est également prévalu d'une sous-évaluation de l'indemnité offerte dans le cadre de l'OPRO, moyen qui a fait l'objet de développements complémentaires dans ses mémoires complémentaires n° 2 et n° 3 ; que, dans son mémoire complémentaire n° 4 déposé le 19 juillet 2012, M. [G] a aussi soutenu que la société APRR appartenant au secteur public au sens des lois de privatisation, toute cession d'actions devrait se faire dans le cadre d'une procédure de privatisation ;



Considérant que ces deux derniers moyens, qui ont en effet été invoqués après l'expiration du délai de 15 jours fixé par les dispositions précitées de l'article R. 621-46 du code monétaire et financier, doivent, en application de ces dispositions, être déclarés irrecevables comme tardifs ;



Sur le principe du transfert des titres du département de Saône - et - Loire à la société Eiffarie 



Considérant que l'article L. 433-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits dispose : 



« (...) II. - Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles, à l'issue d'une procédure d'offre ou de demande de retrait, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés ; l'évaluation des titres, effectuée selon les méthodes objectives pratiquées en cas de cession d'actifs tient compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l'existence de filiales et des perspectives d'activité. L'indemnisation est égale, par titre, au résultat de l'évaluation précitée ou, s'il est plus élevé, au prix proposé lors de l'offre ou la demande de retrait. Le montant de l'indemnisation revenant aux détenteurs non identifiés est consigné.



III. - Sans préjudice des dispositions du II, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles, à l'issue de toute offre publique et dans un délai de trois mois à l'issue de la clôture de cette offre, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés. Dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, l'indemnisation est égale, par titre, au prix proposé lors de la dernière offre ou, le cas échéant, au résultat de l'évaluation mentionnée au II. Lorsque la première offre publique a eu lieu en tout ou partie sous forme d'échange de titres, l'indemnisation peut consister en un règlement en titres, à condition qu'un règlement en numéraire soit proposé à titre d'option, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Lorsque les titulaires de titres ne sont pas identifiés, dans les conditions mentionnées à l'article L. 228-6-3 du code de commerce, l'indemnisation est effectuée en numéraire et son montant consigné. 



IV.-Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles la procédure mentionnée aux II et III porte sur les titres donnant ou pouvant donner accès au capital, dès lors que les titres de capital susceptibles d'être créés par conversion, souscription, échange, remboursement, ou de toute autre manière, des titres donnant ou pouvant donner accès au capital non présentés, une fois additionnés avec les titres de capital existants non présentés, ne représentent pas plus de 5 % de la somme des titres de capital existants et susceptibles d'être créés.» ;



Que le règlement général de l'AMF dans sa rédaction applicable à l'époque des faits énonce:

- en son article 236-3, que le ou les actionnaires majoritaires qui détiennent de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce au moins 95 % des droits de vote d'une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'un État membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, y compris la France, ou ont cessé de l'être, peuvent déposer auprès de l'AMF un projet d'offre publique de retrait visant les titres de capital ou de droits de vote ou donnant accès au capital non détenus par eux ;

- en son article 237-1, qu'à l'issue d'une offre publique de retrait réalisée en application des articles 236-1, 236-2, 236-3 ou 236-4, l'actionnaire ou le groupe majoritaire peut se voir transférer les titres non présentés par les actionnaires minoritaires ou les porteurs de certificats d'investissement ou de certificats de droits de vote dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote moyennant indemnisation de ces derniers ; que, dans les mêmes conditions, l'actionnaire ou le groupe majoritaire peut se voir transférer les titres donnant ou pouvant donner accès au capital, dès lors que les titres de capital susceptibles d'être créés par conversion, souscription, échange, remboursement, ou de toute autre manière, des titres donnant ou pouvant donner accès au capital non présentés, une fois additionnés avec les titres de capital existants non présentés, ne représentent pas plus de 5 % de la somme des titres de capital existants ou susceptibles d'être créés ;

- en son article 237-2 que, lors du dépôt du projet d'offre, l'initiateur fait connaître à l'AMF s'il se réserve la faculté de demander la mise en oeuvre du retrait obligatoire une fois l'offre terminée et en fonction de son résultat, ou s'il demande que le retrait obligatoire soit réalisé dès la clôture de l'offre publique de retrait ; qu'à l'appui du projet d'offre, l'initiateur fournit à l'AMF une évaluation des titres de la société visée, effectuée selon les méthodes objectives pratiquées en cas de cession d'actifs, tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l'existence de filiales et des perspectives d'activité ; que l'AMF examine le projet d'offre dans les conditions prévues par les articles 231-21 et 231-22 de son règlement général ;

- en son article 231-21, enfin, que, pour apprécier la conformité du projet d'offre aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, l'AMF examine :

1° Les objectifs et intentions de l'initiateur ;

2° Le cas échéant, la nature, les caractéristiques, les cotations, ou le marché des titres proposés en échange ;

3° Les conditions posées par l'initiateur en application des articles 231-9 et 231-10 ;

4° L'information figurant dans le projet de note d'information ;

5° Dans les cas prévus à l'article 261-1, les conditions financières de l'offre, au regard notamment du rapport de l'expert indépendant et de l'avis motivé du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou, dans le cas d'une société étrangère, de l'organe compétent ; 



Considérant que, dans ses conclusions récapitulatives déposées le 19 juillet 2012, le département de Saône - et - Loire précise que compte tenu de la décision du tribunal administratif de Paris qui a considéré que les actions qu'il détient dans le capital de APRR appartiennent au domaine privé de cette collectivité et qu'il n'a pas estimé devoir interjeter appel de ce chef, il ne demande plus à la cour de se prononcer sur la question de savoir si l'OPRO est contraire au principe d'inaliénabilité et au principe d'insaisissabilité des biens publics et par voie de conséquence ne peut s'appliquer aux actions en cause ; qu'il indique que puisque le Conseil d'Etat estime que cela ne relève pas du champ de compétence des juridictions administratives, il appartient à la cour de se prononcer sur la question de savoir si les titres en question étaient susceptibles d'une aliénation forcée à la suite d'une OPRO en application des dispositions du II de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier au regard du principe de libre administration d'une collectivité territoriale le principe d'insaisissabilité des biens appartenant à une personne publique ;



Que c'est dans ces conditions que le requérant soutient, en premier lieu, que, même si les actions de la société APRR qu'il détient font partie de la « domanialité privée immatérielle» du département, le principe d'insaisissabilité des biens publics, qui concerne toutes les personnes publiques, quelle que soit la nature des biens détenus, fait obstacle à la cession forcée de ses titres, sauf à démontrer que la collectivité locale a procédé à une opération de déclassement ; que le caractère insaisissable des biens du domaine privé des collectivités territoriales qui est consacré par les dispositions de l'article L. 2311-1 du code général de la propriété des personnes publiques, qui n'opèrent pas de distinction entre domaine public et domaine privé et qui est confirmé tant par la jurisprudence administrative que par la jurisprudence de la Cour de cassation, justifie leur soustraction aux voies d'exécution du droit commun, d'ailleurs consacrée par les dispositions de l'article 1er alinéa 3 de la loi n° 91- 650 du 9 juillet 1991 sur la réforme des procédures civiles d'exécution ; qu'en effet, selon le département de Saône - et - Loire, ce sont les prérogatives exorbitantes du droit commun dont disposent les personnes publiques qui expliquent qu'elles sont soustraites aux voies d'exécution du droit commun et que, « dans le même esprit », la jurisprudence administrative (arrêt du Conseil d'Etat du 18 novembre 2005, Sté fermière de Campoloro) interdit « par analogie » la cession forcée d'actions support du service public autoroutier ; qu'en effet, si en vertu des principes résultant de la jurisprudence administrative, ni le représentant de l'Etat, ni même les juridictions ne peuvent obliger une personne publique à céder l'un de ses biens, il en va a fortiori ainsi lorsque, comme au cas d'espèce, c'est une personne privée, en l'occurrence la société Eiffarie, qui cherche à obtenir cette cession forcée ; 



Que le requérant prétend, en second lieu, qu'à supposer que les actions qu'il détient dans le capital de la société APRR relèvent du domaine privé, ces valeurs mobilières ne pourraient cependant, en l'absence d'une décision conforme de l'assemblée délibérative du département, être appréhendées en exécution des dispositions de l'article L. 433-4 du code monétaire et financier, qui ne sont pas applicables aux actions détenues par les collectivités publiques, sans porter atteinte au principe à valeur constitutionnelle de libre administration des collectivités territoriales ;



Considérant qu'invoquant également à l'encontre du Département de Saône - et - Loire les dispositions du I de l'article R. 621 - 46 du code monétaire et financier, les sociétés APRR et Eiffarie , approuvées par l'Autorité et par le ministère public, demandent à la cour de déclarer irrecevable le moyen tiré de l'insaisissabilité des biens relevant du domaine privé des personnes publiques qui est invoqué par le Département ;



Considérant qu'il est vrai que, dans sa déclaration de recours en annulation déposée le 17 septembre 2010 ainsi que dans son exposé des moyens déposé le 29 septembre 2010, le département de Saône - et - Loire faisait seulement valoir que le principe d'inaliénabilité des biens relevant du domaine public faisait obstacle à la cession forcée de ses titres découlant de l' OPRO ;



Considérant, cependant, qu'à la suite de la question préjudicielle posée par cette cour au tribunal administratif de Paris, le jugement de ce tribunal du 21 octobre 2011 a déclaré que les actions ou autres parts et instruments financiers détenus par le département de Saône-et-Loire dans le capital de la société APRR appartiennent au domaine privé de cette collectivité ; 



Que, dès lors, dans les circonstances particulières de l'espèce qui sont caractérisées par une évolution des données initiales du litige à la suite de la décision du tribunal administratif de Paris, le moyen invoqué par le département de Saône - et - Loire qui est tiré de ce que le principe de l'insaisissabilité des biens du domaine privé d'une collectivité ferait obstacle à la cession forcée de ses titres, n'encourt pas la sanction de l'irrecevabilité instituée par les dispositions précitées de l'article R. 621- 46 du code monétaire et financier ;



Que le moyen des sociétés APRR et Eiffarie sera rejeté ;



Considérant sur la conformité de l'OPRO notifiée au département, qui est susceptible d'emporter le transfert de ses actions qui en résulte au profit de la société Eiffarie, au principe d'insaisissabilité des biens appartenant à son domaine privé qui est consacré par l'article L. 2311-1 du code général de la propriété des personnes publiques, que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence administrative et spécialement l'arrêt du Conseil d'Etat qui est invoqué (Sect. 18 novembre 2005, Sté fermière de Campoloro, n° 271898) ne confèrent pas à ce principe le caractère et la portée qui lui sont attribués par le requérant ; 



Qu'en effet, il ressort seulement de cette décision :

- que par les dispositions du II de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public, le législateur a entendu donner au représentant de l'Etat, en cas de carence d'une collectivité territoriale à assurer l'exécution d'une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée, et après mise en demeure à cet effet, le pouvoir de se substituer aux organes de cette collectivité afin de dégager ou de créer les ressources permettant la pleine exécution de cette décision de justice ; 

- qu'à cette fin, il lui appartient, sous le contrôle du juge, de prendre, compte tenu de la situation de la collectivité et des impératifs d'intérêt général, les mesures nécessaires, au nombre des quelles figure la possibilité de procéder à la vente de biens appartenant à la collectivité, dès lors que ceux-ci ne sont pas indispensables au bon fonctionnement des services publics dont elle a la charge ;



Considérant, à cet égard, que s'il est vrai que la société APRR exerce une mission de service public et que les autoroutes qu'elle exploite appartiennent au domaine public, il n'est pour autant ni établi ni d'ailleurs allégué qu'au regard du droit de vote qu'elles lui confèrent au sein des assemblées d'actionnaires de cette société et du pouvoir ou de l'influence sur la politique mise en oeuvre par cette société, les actions détenues par le département de Saône - et - Loire à hauteur de 0, 025 % dans son capital et qui, à la suite de l'OPRO, doivent être transférées à la société Eiffarie, seraient indispensables au bon fonctionnement du service public en cause;



Qu'au surplus, c'est à tort que le département de Saône - et - Loire croit devoir invoquer une vérification préalable de la mise en oeuvre du déclassement régi par les dispositions des articles L. 2141- 1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques, alors que cette procédure a seulement pour objet de faire sortir un bien du domaine public dont il est désormais acquis que ses titres ne relèvent pas ;

 

Que le département se prévaut également en vain des dispositions de l'article 1er alinéa 3 de la loi précitée du 9 juillet 1991, dès lors que, ni une voie d'exécution forcée, ni encore aucune mesure conservatoire au sens de la loi du 9 juillet 1991, n'ont été mises en oeuvre à son encontre ;



Et considérant que le principe de libre administration des collectivités territoriales affirmé par l'article 72 de la Constitution, en ce qu'il a seulement vocation à régir, dans un cadre institutionnel et dans les conditions prévues par la loi, les relations entre ces collectivités et l'Etat ainsi que les autres collectivités territoriales, ne saurait, en soi, faire obstacle à la mise en oeuvre à l'encontre du département de Saône - et - Loire du retrait obligatoire prévu par l'article L. 433-4 II du code monétaire et financier qui, pas plus que le règlement général de l'AMF, n'a institué de procédure particulière lorsque l'actionnaire minoritaire concerné est une personne publique;



Que les moyens ne sont pas fondés ; 



Sur le respect des dispositions du droit des offres publiques 



En ce qui concerne la motivation de la décision de conformité :



Considérant que la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public dispose :

- en son article 1er, que «Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent». 

- en son article 3, que «La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision.» 





Considérant que le département de Saône - et - Loire affirme encore que la décision déférée encourt l'annulation en ce qu'elle a méconnu le principe de motivation explicite et suffisante, laquelle ne correspond pas « à une motivation allusive et à partir de laquelle un cheminement intellectuel pourrait être reconstitué a posteriori » ; que le requérant précise qu'alors qu'il avait pourtant formulé des observations précises sur l'opération envisagée par Eiffarie qui auraient dû conduire l'Autorité à décider que le projet n'était pas conforme, l'Autorité s'est bornée à formuler des affirmations qui ne permettent pas de cerner le fondement juridique ou le « cheminement intellectuel » suivi pour arriver à de telles conclusions ; que le département ajoute que les éléments qui ont été apportés par l'Autorité dans ses observations ne ressortent pas de la Décision mais d'un raisonnement élaboré a posterioriqui est révélateur de l'absence de motivation et souligne, par surcroît, que la violation de l'exigence de motivation était d'autant plus grave en l'espèce qu'une opération de retrait obligatoire porte atteinte au droit de propriété consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;



Mais considérant que le simple examen de la teneur de la décision de l'Autorité des marchés financiers qui est déférée à la cour suffit à établir que sa motivation, qui comporte l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision, satisfait assurément aux prescriptions à caractère général de l'article 1er et de l'article 3 de la loi précitée du 11 juillet 1979 ; que, s'agissant plus spécialement d'une décision de conformité d'offre publique, il convient de constater que l'Autorité, qui n'était pas tenue de procéder à un inventaire exhaustif de toutes les circonstances de l'espèce, a réuni les éléments suffisants pour permettre d'en comprendre la logique, le sens et la portée ainsi que son contrôle par la cour au regard des moyens dont elle a été saisie ; qu'en effet, la Décision énonce tant les éléments de fait afférents au projet d'offre contestée par les actionnaires minoritaires, dont les principaux arguments ont été résumés, que les éléments de droit qui en sont le fondement ;



Considérant qu'au delà de ces constatations, la cour relève que, sous couvert d'une allégation d'insuffisance de motivation de la Décision de l'Autorité, le Département de Saône - et - Loire critique, en réalité, la pertinence des éléments de droit et de fait qui ont déterminé cette motivation, dont l'appréciation relève du fond du débat ;



Que le moyen sera rejeté ;



En ce qui concerne le respect du principe de légalité et du principe d'équité au regard de l'évaluation des actions du département de Saône -et - Loire et de M. [G] :



Considérant que le département de Saône - et - Loire poursuit également l'annulation de la décision de conformité au motif qu'elle a méconnu le principe de légalité ;



Que le requérant affirme, en premier lieu, que faute d'avis motivé du conseil d'administration de la société APRR, le projet d'OPRO qui a été soumis à l'Autorité ne répond pas aux prescriptions de l'article 231-19 4° du règlement général de l' AMF ; que cette absence d'avis motivé procède du défaut d'information préalable des administrateurs, pourtant consacrée par les dispositions de l'article L. 225-35 alinéa 3 du code de commerce, et a pour conséquence d'entacher de nullité les procès-verbaux du conseil d'administration conduit à se prononcer sur le projet d'offre publique ; qu'en effet, l'information fournie aux administrateurs de cette société dans la perspective de la réunion du conseil d'administration du 22 juin puis du 22 et du 30 juillet 2010 a, à tout le moins, été insuffisante et tardive ; que, selon le département, ces irrégularités affectant le fonctionnement du conseil ont une incidence sur l'appréciation des conditions financières de l'offre que l'Autorité doit examiner en application de l'article 321-21 de son règlement général, alors qu'elles ont pourtant été signalées par M. [X] lui-même, tant au président du conseil d'administration de la société APRR afin d'obtenir le renvoi de la réunion du conseil d'administration appelé à statuer sur l'offre, qu'à l'Autorité des marchés financiers à qui plusieurs courriers ont été adressés ; que, pour ces seuls faits, et sans pour autant se substituer à la juridiction compétente qui pourrait être amenée à prononcer la nullité du procès-verbal du conseil d'administration, l'Autorité, devait, en conséquence, en sa qualité de gardienne de l'intégrité du marché et de garante d'une indemnisation équitable et légitime des actionnaires minoritaires en cas de retrait obligatoire, rejeter l'offre qui lui était présentée ; que le requérant précise enfin qu'à défaut dans la Décision de toute mention sur l'intérêt de l'offre pour la société APRR, question pourtant soulevée par M. [X], le projet d'OPRO ne peut être considéré comme conforme aux exigences de l'article 231-19 4° du règlement général de l' AMF ;



Que le département de Saône - et - Loire prétend, en second lieu, que la Décision déférée est entachée d'irrégularité en raison de la violation des stipulations du paragraphe c) du III du règlement intérieur de la société APRR sur la prévention des conflits d'intérêt aux termes desquelles « l'administrateur fait part de toute situation de conflit d'intérêt même potentiel au titre de ses fonctions et s'abstient de participer au débat et au vote de la délibération correspondante » ; que la violation des règles de bonne gouvernance instituées par le règlement intérieur ont ainsi une incidence directe sur l'appréciation des conditions financières de l'offre que l'Autorité doit examiner en application de l'article 321-1 du règlement général ; qu'alors que les administrateurs représentant Eiffarie au conseil d'administration de APRR, qui avaient intérêt à ce que la valorisation des titres retenue et proposée aux autres actionnaires et au public soit la plus basse possible, auraient dû s'abstenir, en application des stipulations précitées de ce règlement intérieur, en raison du conflit d'intérêt découlant de l'offre, ces administrateurs ont pourtant participé aux débats et aux votes des délibérations afférentes à l'OPRO ; que, de la même manière, leur participation aux débats relatifs à la méthodologie de calcul de la valorisation retenue semble contraire à la volonté du législateur de donner au public une analyse indépendante de la méthode retenue par la société initiatrice ;



Que le requérant fait encore valoir que la Décision encourt l'annulation en ce qu'elle a méconnu le principe d'équité qui commande le calcul de l'indemnisation des actionnaires minoritaires, alors que les actionnaires de la société APRR ont retenu des hypothèses qui leur sont particulièrement favorables ;



Que, tel est le cas de la méthode du cours de bourse, qui ne constitue pas, au cas d'espèce, une technique d'évaluation pertinente au motif que la période de référence de 12 mois qui a été retenue présente un caractère exceptionnel et atypique en raison la crise financière qui a eu pour conséquence une baisse significative des cours de bourse de APRR, qui, pendant cette période, ont atteint leurs valorisations historiques les plus faibles ; qu'à cet égard, le département se prévaut d'un rapport du cabinet Ricol Lasteyrie publié le 8 mars 2010 qui met pourtant en exergue la difficulté de fixer une valorisation dans un contexte boursier baissier ; que, par surcroît, la prime retenue, sur laquelle l'expert ne fait aucun commentaire, figure dans la «fourchette basse» des primes accordées sur l'année 2009 et qu'alors que l'expert préconise de ne pas utiliser la prime de risque spot, mais à adapter ces méthodes de valorisation, il écarte pourtant cette règle dans son rapport sur l'appréciation de l'évaluation de la société APRR ; qu'il en résulte que ces divers éléments auraient dû conduire l'expert à ne pas retenir la méthode de la référence au cours de bourse ou, à tout le moins, à la pondérer ;



Que, selon le département, faute de justification de la pertinence du choix des transactions retenues tant en ce qui concerne deux contrats de cession d'actions une transaction à venir entre deux sociétés concertistes, le recours à la «méthode des transactions récentes» est également discutable ; 



Que, s'agissant de la méthode d'actualisation des flux de trésorerie prévisionnels - ou cash flow futurs actualisés - le requérant critique également les hypothèses de base retenues par l'expert, qui reposent sur des éléments macroéconomiques et de projection qui ne semblent plus pertinents en raison de la survenance de la crise financière et fait aussi valoir que, contrairement à ce qu'affirme l'expert, cette méthode fait ressortir une valorisation supérieure à celle retenue