Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 13 janvier 2010

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





R.G : 08/02280





[W]



C/



la SA BRENNTAG







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes de LYON

du 20 Mars 2008

RG : F 06/02993











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 13 JANVIER 2010







APPELANT :



[Z] [W]

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 3]



comparant en personne, assisté de Me CHAMPIGNY, avocat au barreau de LYON









INTIMÉE :



la SA BRENNTAG prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 4]

[Localité 5]



représentée par Me REVAULT D'ALLONNES, avocat au barreau de PARIS substitué par Me BAILLEUX DE MARISY















DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Octobre 2009



Présidée par Danièle COLLIN-JELENSPERGER, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Didier JOLY, Président

Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller

Hervé GUILBERT, Conseiller 



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 13 Janvier 2010 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************





Monsieur [Z] [W] a été engagé par la société BRENNTAG à compter du 2 décembre 1996, en qualité de chef de produits/marché matériaux composites, agent de maîtrise, indice 300, moyennant le paiement d'une rémunération fixe et d'une rémunération variable sur objectifs annuels. Au dernier état des relations contractuelles, monsieur [W] est bénéficiaire du statut de cadre.



Cette société est distributeur de produits chimiques destinés à tous types d'industries.



La convention collective nationale des industries chimiques est applicable dans ses dispositions relatives au commerce de produits chimiques.



L'accord d'entreprise sur les emplois et les classifications applicable est l'accord signé le 11 décembre 1997.



Monsieur [W] a mandaté un avocat qui a adressé à l'employeur une lettre datée du 2 juin 2006 pour exposer que son client s'était heurté à l'inertie de l'employeur d'embaucher des commerciaux compétents pour le seconder et qu'il avait dû assurer non seulement ses fonctions de chef de produits/ marché ( marché des polymères et des matériaux composites) mais également les fonctions de commercial ce qui a eu pour conséquence d'accroître sa charge de travail et d'entraîner de multiples déplacements.



Ce conseil demandait le paiement des heures supplémentaires réalisé depuis le mois de juin 2001, incluant les temps de trajet dépassant le temps normal entre le domicile et le lieu habituel de travail (loi du 18 janvier 2005- article L 212-4 du Code du travail), et ceux où le salarié est à la disposition de l'employeur comme en l'espèce où la ligne de téléphone fixe est transférée au téléphone mobile lors des déplacements. La réclamation portait sur la réalisation de 48H hebdomadaire sans qu'aucune heure supplémentaire ne soit payée et la société était mise en demeure de payer la somme de 80 000 euros brut au titre des heures supplémentaires outre 8 000 euros burt au titre des congés payés afférents.



La société BRENNTAG a répondu à monsieur [W] par un courrier en date du 30 juin 2006 pour exprimer ses réserves sur la description des missions du salarié, sa surprise de la formalisation d'une demande d'heures supplémentaires pour la première fois par l'intermédiaire d'un avocat alors que le salarié organise lui-même son planning et ses déplacements et que dans le cadre du régime conventionnel de l'annualisation et après vérification, il n'apparaissait pas d'heure excédentaire.



La société BRENNTAG exposait que cette demande 'soudaine' faisait suite à l'entretien du 29 septembre 2005, entretien sollicité par monsieur [W] au cours duquel il avait demandé un 'départ négocié' pour 'monter une affaire' pour laquelle il lui manquait le financement de départ, ce qui a été refusé.



En réponse, par une lettre du 17 juillet 2006, monsieur [W] a confirmé les termes du courrier de son avocat, en le commentant et en précisant que depuis novembre 2005, il note intégralement sur les fiches des temps toutes ses heures, mais qu'aucune heure supplémentaire ne lui a été réglée. Il contestait avoir demandé un départ négocié.



Par un courrier en date du 27 juillet 2006, la société BRENNTAG faisait connaître qu'elle était dans l'attente des justificatifs d'heures supplémentaires alors qu'en l'état des documents en sa possession, aucune heure supplémentaire n'était due, apportait des précisions sur les critiques de monsieur [W] sur l'organisation de son service, et rappelait au salarié qu'il était chef marché composites et non technico commercial sur le quart sud est de la France et qu'il ne lui incombait pas d'intervenir en qualité de vendeur sur méditerranée, mais de s'occuper de son marché au niveau national et de piloter l'activité de vendeurs terrain des différents sites en liaison avec les managers commerciaux des sites.



Monsieur [W], a, par courrier du 23 août 2006, transmis le récapitulatif des heures supplémentaires ainsi que le chiffrage du rappel d'heures et du repos compensateur pour 2003,2004 et 2005, estimant que pour les années antérieures, les chiffres devaient être du même ordre, ajoutant que la réalité des heures était démontrée par les justificatifs des frais. Il contestait l'existence d'une structure commerciale sauf dans la région Ouest où il y avait un vendeur dédié aux composites.



Par une lettre en date du 7 septembre 2006, la société BRENNTAG a notifié au salarié sa mise à pied à titre conservatoire et l'a convoqué à un entretien préalable à un licenciement, au motif que ce dernier s'était accordé trois jours de congés supplémentaires sans suivre la procédure mise en place dans l'entreprise.



Monsieur [W] a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 19 septembre 2006 pour obtenir la condamnation de la société BRENNTAG à lui payer un rappel d'heures supplémentaires de 63 510,00 euros brut outre congés payés afférents et 25 000,00 euros à titre de dommages intérêts pour non prise de repos compensateur, ainsi que la résiliation judiciaire du contrat de travail et le paiement des indemnités de rupture et une indemnité de procédure.



Par un courrier en date du 25 septembre 2006, monsieur [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes:



' A plusieurs reprises, j'ai attiré l'attention de la société BRENNTAG sur la nécessité d'embaucher des vendeurs dans le domaine des matériaux composites, marché sur lequel j'interviens.



Toutes mes démarches se sont vues opposer une fin de non recevoir.



Or, l'absence d'embauche depuis le départ de Mademoiselle [R] [V] a entraîné pour moi une charge de travail et une augmentation des temps de trajet de manière à assurer le suivi commercial des clients puisque cela n'était plus fait.



Par courrier du 2 juin 2006, mon Conseil mettait en demeure la société BRENNTAG de me régler mes heures effectuées au cours des 5 dernières années.



Pour toute réponse, j'ai reçu des courriers recommandés AR des 30 juin et 27 juillet 2006 du Directeur Général, [U] [J], auxquels j'ai répondu par des courriers recommandés AR des 17 juillet 2006 et 24 août 2006.



Je précise que ce problème de l'embauche de vendeurs et de commerciaux formés sur les matériaux composites n'est pas nouveau puisque j'ai dû réclamer ces embauches tout au long de l'exécution de mon contrat de travail au sein de BRENNTAG.



Pour toute réponse, il m'a été indiqué que le marché sur lequel j'interviens n'est pas stratégique.



Enfin, un nouvel organigramme a été présenté concernant les marchés des cosmétiques, de l'alimentaire, des détergents, etc, pour lesquels ont été mis en place des relais régionaux.



Rien de tel n'a été mis en place pour le marché des composites dont je m'occupe.



C'est pourquoi je suis contraint, aujourd'hui de prendre acte de la rupture puisque depuis des années, je suis amené à effectuer le travail de chef de produits, fonction pour laquelle j'ai été embauché, mais également celle d'assistant commercial, de vendeur etc, et que BRENNTAG refuse de me régler mes heures supplémentaires.



Le manque de moyens de personnel pour m'assister a entraîné pour moi une multiplication de déplacements et l'accomplissement d'heures supplémentaires qui ne m'ont jamais été réglées.



Mon contrat sera donc rompu à la date de première présentation...' 



La société BRENNTAG a notifié au salarié son licenciement par une lettre du 29 septembre 2006 pour faute grave, soit pour absence non autorisée du 4 au 11 septembre 2006 dans les termes suivants:



'... A l'occasion de cet entretien, nous vous avons fait connaître les motifs qui de notre point de vue justifiaient votre licenciement, à savoir votre prolongation [pour motif personnel] de congés, du 4 au 11 septembre, sans l'accord de votre supérieur hiérarchique, que vous n'avez même pas eu la courtoisie de prévenir directement.



Nous vous avons rappelé que les congés doivent être planifiés et acceptés par le responsable de service, préalablement à la prise de congé effective et que le moment choisi par vous [ début septembre, c'est à dire en plein process budgétaire] était particulièrement malvenu.



Vous avez reconnu les faits, sans nous fournir d'explications de notre point de vue admissibles.'



La lettre de licenciement rappelait, en réponse aux reproches du salarié:



' - que la définition des 'marchés stratégiques' est, au niveau de BRENNTAG européenne,

- que, dans notre organisation, le principe de base reste que l'action commerciale de terrain est de la responsabilité des sites, avec des vendeurs spécialistes,

- que le rôle de chef de produit ou chef marché est d'appuyer les vendeurs terrain pour les gammes dont il a la charge, pas de se substituer à eux,

- que si vous êtes en droit de faire valoir vos observations et avis sur l'organisation, en particulier dans le domaine d'activité qui est le votre, la décision finale en la matière relève de la direction de l'entreprise.'.



Elle faisait état d'une facturation directe d'un fournisseur à un de ses clients alors que la commande du client lui avait été faite directement, la facture faisant référence au N° de commande de ce client; elle précisait qu'une enquête était en cours, mais que tout semblait indiquer que monsieur [W] serait à l'origine de ce qui n'est autre qu'un détournement, au profit d'un de ses commettants d'une partie de sa clientèle.



Monsieur [W], rappelant qu'il avait pris acte de la rupture, a contesté les termes de la lettre de licenciement, par un courrier du 30 octobre 2006, précisant qu'il était manifeste que depuis le courrier de son avocat, du 2 juin 2006, la société ne souhaitait pas le conserver, ne l'ayant pas convié à la réunion des chefs de produits/marchés du 17 juillet 2006, et ne lui ayant pas adressé le courriel du 21 juillet 2006 remettant une matrice pour bâtir 'le plan de développement commercial'.



En cours de procédure devant le premier juge, le salarié a conclu principalement sur la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, qui se substitue à la demande de résiliation judiciaire et qui doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes conséquences de droit, et subsidiairement sur l'absence de faute grave du licenciement prononcé par l'employeur.



La société BRENNTAG a conclu à l'absence d'objet de la demande de résiliation judiciaire et à la prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement, subsidiairement à l'existence d'une faute grave justifiant le licenciement.



Par un jugement en date du 20 mars 2008, le Conseil des prud'hommes, statuant sur le dernier état des demandes, a dit que la prise d'acte s'analyse en une démission et a débouté monsieur [W] de l'ensemble de ses demandes.



Le jugement a été notifié à monsieur [W] le 22 mars 2008; celui-ci a déclaré faire appel le 7 avril 2008.



Vu les conclusions de monsieur [W] soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement et à la condamnation de la société BRENNTAG à lui payer les sommes suivantes : 



* à titre principal:

- 56 599,91 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires,

-   3 602,49 euros brut à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires,

- 25 608,69 euros à titre de dommages intérêts pour non prise du repos compensateur,

* à titre subsidiaire, 

-   9 646,64 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires,

-      964,66 euros brut à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires,

- 18 000,00 euros brut à titre de contrepartie en application de l'article L 3121-4 du Code du travail,

-   1 800,00 euros brut au titre des congés payés afférents,

-      545,81 euros à titre de dommages intérêts pour non prise du repos compensateur obligatoire;



et en tout état de cause, à la requalification de la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et à la condamnation de la société BRENNTAG à lui payer les sommes suivantes:

- 24 690,00 euros à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article L324-11-1 du Code du travail,

-   3 142,17 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période du 7 au 26 septembre 2006,

-     314,27 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 16 622, 35 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 12 345,00 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

-   1 234,50 euros brut au titre des congés payés afférents,

- 23 409,00 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

outre intérêts au taux légal,

-   7 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Vu les conclusions de la société BRENNTAG, soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et y ajoutant, au constat de la prescription des demandes nouvelles d'heures supplémentaires formulées en cause d'appel pour les années 2001 - 2002 et au rejet des demandes, ainsi que de la demande nouvelle de dommages intérêts relative au temps de trajet.



A l'audience, les parties ont indiqué que les feuilles de temps ne sont pas contestées.



Monsieur [W] a indiqué qu'il travaillait pour un fabricant de produits composites.



DISCUSSION



SUR L'EMPLOI 



Monsieur [W] a été engagé en qualité de 'chef de produits/marché matériaux composites'.



Un document publicitaire (pièce 7) mentionne monsieur [W], en qualité d'ingénieur produits, et monsieur [A] en qualité de directeur marketing, et présente huit catégories de produits, charges-additifs, entretien des moules, gelcoats et dérivés polyester, renforts fibres de verre, renforts spéciaux, résines thermodurcissables, solvants et systèmes de durcissement, et neuf principaux fournisseurs.



La lettre d'embauche du mois de décembre 1996 précise que monsieur [W] accepte les contraintes liées à l'activité commerciale de la société qui implique une grande disponibilité et de fréquents déplacements.



L'accord d'entreprise signé le 11 décembre 1997 définit la fonction de chef produits de la manière suivante:



' dépend du responsable marketing.



Assure la promotion des ventes des produits/gammes dont il est chargé, en appui technique et commercial auprès des animateurs de ventes des sites.



Suit les contrats avec les fournisseurs, participe à leur négociation et veille au respect des engagements réciproques.



Etudie la structure du marché, recherche de nouveaux débouchés pour les produits/gammes dont il est chargé.



Participe à l'élaboration du budget annuel détaillé pour les produits/gammes qui lui sont confiés.'



Les fonctions s'exercent tant sur les sites du sud que du nord de la France: en décembre 2004, la société BRENNTAG dispose de 17 sites de produits chimiques industriels et 1 division de spécialités. Sont mentionnés notamment les sites BRENNTAG RHONE ALPES et BRENNTAG MEDITERRANEE.



L'accord définit la fonctions d'animateurs des ventes/ vendeur site: celui-ci dépend d'un directeur de site, il assure la promotion des produits distribués par le site, visite régulièrement les clients et les prospects...



Monsieur [W] soutient qu'il a dû occuper des tâches de commercial ce qui a eu pour conséquence d'accroître sa charge de travail et également d'entraîner de multiples déplacements, ce qui motive sa demande en paiement d'heures supplémentaires.



Il prétend qu'il n'a eu de cesse de demander l'embauche de vendeurs spécialisés et que notamment, après le départ de madame [V] (commerciale secteur Bourgogne, Rhône Alpes et Méditerranée) le 9 octobre 2003, il a proposé en vain une embauche, mais que cela lui a été refusé.



La société BRENNTAG répond qu'il n'y a jamais eu de vendeurs spécialisés en produits composites et qu'après le départ de madame [V], les vendeurs des sites RHONE ALPES ont continué à commercialiser les produits composites.



Monsieur [T], atteste cependant qu'il a été lui-même commercial dédié à 100% sur l'activité des composites d'avril 2003 à 2007 pour les secteurs, Loire Bretagne, Maine Bretagne et Aquitaine, soit 21 départements.



Ce qui est certain, c'est qu'il n'est pas démontré qu'il y ait eu un vendeur dédié à 100% sur l'activité des composites pour un seul site, et notamment le site méditerrannée.



La société BRENNTAG expose que c'est monsieur [W], qui, fin 2003, a proposé une organisation qu'elle a validée, soit que les vendeurs du site de [Localité 7] assurent le suivi du secteur RHONE ALPES, mais qu'il suive lui-même le secteur méditerranée; qu'il a ensuite demandé le recrutement inhabituel d'un vendeur spécialisé dans les composites sur le secteur méditerranée et que des démarches ont été faites mais n'ont pas abouties.



Chaque année sont arrêtés des objectifs quantitatifs sur le chiffre d'affaires de la gamme des composites et des objectifs d'activité: sur ce plan, pour 2004 (réunion de février 2004) l'activité vise les sites 'Formalisation pour une animation et un suivi des développements avec les sites, des listes de clients cibles par gamme de produits ou sujets traités. Elles constituent le support de travail et d'échange avec les sites concernés.'



Les éléments de fonctionnement sont déclarés inchangés:



'' communication régulière des programmes de tournées, visites, réunions

' établissement et communication des compte rendus correspondants

' synthèse mensuelle flash de l'activité

' synthèse trimestrielle faisant le point par rapport aux objectifs...'



Au titre des objectifs qualitatifs, est rappelée la stratégie de croissance pour BRENNTAG FRANCE et le plan d'action sites, parmi lesquels:

AQ Aquitaine 

Lob Loire Bretagne

Mab Maine Bretagne

Med Méditerrannée

Mid 

Rha-Marce Rhône Alpes

Vdl Nord Val de Loire Nord.



Aucune mission particulière commerciale n'est confiée à monsieur [W] en dehors de la référence aux sites.



Dans un courriel du 7 février 2004, monsieur [F], écrivait à monsieur [W] pour le féliciter de son travail et lui préciser: 'je sais que ta situation n'est pas toujours facile compte-tenu de la position de ta gamme chez nous'.



Monsieur [E], salarié de la société BRENNTAG atteste de ce que 'pendant toute la période d'activité de monsieur [W], la clientèle composites de la région Sud Est, regroupant principalement le site de RHONE ALPES [Localité 7], MEDITERRANEE, COTE D'AZUR a été régulièrement mise en charge par les équipes commerciales des sites.'



' La fonction de monsieur [W] était de soutenir le développement de cette activité, notamment par la formation des vendeurs et assistants en place et les développements techniques chez les clients en accompagnement de ces mêmes vendeurs.'



Monsieur [A], le supérieur hiérarchique de monsieur [W], avait dès le 18 novembre 2003, reçu la déclaration suivante de ce dernier: ' Sur Med, comme discuté au téléphone, je suis prêt à suivre les clients (visites + tarif), à condition que ma partie fixe soit elle aussi révisée, la proposition d'Olivier de faire suivre les clients par les 3 vendeurs n'est pas fiable (gestion des stocks, aucune motivation sur ces produits) je verrais avec F REMUZAT pour conserver [S] comme assistante (qui a toujours fait du super boulot). Il reste maintenant à proposer à [I] cette solution... qui je l'espère devrait lui convenir, il n'aurait plus à s'occuper de cette gamme (cela lui fera gagner très peu de temps).



De fait cette solution n'a pas été acceptée; il doit être retenu qu'il existe bien sur place, à tout le moins, une assistante commerciale qui travaille sur les composites.



Il résulte d'un échange de courriel du mois d'octobre 2004, que monsieur 

[W] a été actif dans le projet de recherche d'un candidat vendeur sur le marché des composites en région méditerranée.



Monsieur [G] dans un courriel du 3 février 2005 évoque qu'il a appris la recherche d'un vendeur composites pour la région med et mip et qu'il est à disposition pour en étudier la faisabilité. En mars 2005, monsieur [M] a fixé un rendez-vous à un candidat, ce qui démontre la participation de la société BRENNTAG à ce projet.



Le compte rendu d'une réunion BRENNTAG du 15 juin 2005 évoque cependant la situation du site Brenntag Méditerranée 'pas de commercial dont les ventes en tendance négative. Un nouveau commercial commencera en bref.'



En septembre 2005 un courriel portant la référence 'recrutement sur [Localité 9]' témoigne de ce que le candidat n'a pas été trouvé. Monsieur [W] adresse un courriel à monsieur [H], directeur adjoint du site méditerranée et lui rappelle qu'il y a un vendeur à 100% sur le marché des composites sur les trois sites ( Aqu, Lob et Mab). L'attestation de monsieur [T] démonte qu'après le départ de madame [V], il était bien le seul vendeur dédié à 100% sur ce marché, mais pour trois sites.



Monsieur [M], directeur du site méditerranée, a, le 2 novembre 2005, fait savoir à monsieur [W] l'abandon du projet de recrutement d'un commercial 'spécial composites' pour Brenntag Méditerranée, comme n'étant pas suffisamment porteur de résultat. Le courriel se terminait: ' nous continuerons donc à compter sur ton aide précieuse et efficace pour l'année qui vient'.



Monsieur [A], directeur marketing et supérieur hiérarchique de monsieur [W] destinataire en copie de ce courriel a répondu qu'il trouvait l'argument 'un peu juste et pas très étayé' et ajoutait: 'dans ces circonstances, je vais devoir adapter la mission de [Z] sur la région. Son rôle ne lui permet pas de remplir la fonction d'un vendeur sur un secteur donné et il le faisait jusqu'à maintenant en considérant qu'une solution serait apportée sur cette zone...'



Monsieur [A] avait attesté dans l'intérêt de la société BRENNTAG pour rappeler que monsieur [W] en tant que chef de marché composite '...n'avait pas à se substituer aux vendeurs ...si monsieur [W] s'est retrouvé dans cette situation, ce ne peut être que de sa propre initiative, libre qu'il était d'organiser son temps de travail comme il le souhaitait', ce qui est en contradiction avec son courriel.



Il résulte de ces faits et des échanges qui ont suivi, que de fait, monsieur 

[W] avait un projet de développement pour le site méditerranée dans son secteur des composites, et qu'il avait demandé un vendeur dédié; que cela a été envisagé par l'employeur qui y a renoncé ensuite, pour des motifs d'organisation qui lui appartiennent, mais que monsieur [W] s'est impliqué plus particulièrement dans cette zone dans l'attente de ce vendeur et ce, en toute connaissance de sa hiérarchie. Cette implication n'est toutefois pas mesurable, aucun document n'étant produit à cet égard et le compte rendu de la réunion 15 juin 2005 évoque la situation du site Brenntag Méditerranée 'pas de commercial dont les ventes en tendance négative. Un nouveau commercial commencera en bref'. Il doit être précisé par ailleurs que le chiffre d'affaires des ventes des composites a baissé en 2003 et 2004, revenant à son niveau de 2001, a progressé fortement en 2005:









2001



3 936,899,73





2002



4 315 242,50





2003



4 024 556,21





2004



3 925 296,32





2005



4 946 246,57







SUR LE TEMPS DE TRAJET ET LES HEURES SUPPLEMENTAIRES

 

L'accord du 11 décembre 1998, relatif à la réduction du temps de travail s'applique au sein de la société BRENNTAG.



Monsieur [W] est un cadre itinérant qui partage son temps de travail en temps passé au bureau et en temps passé en déplacement.



Le temps de travail passe de 39 heures à 35 heures en moyenne hebdomadaire sur l'année: le principe est l'annualisation du temps de travail .

( 1600 heures par an jusqu'au 31 décembre 2004, et 1 607 heures à compter du 1er janvier 2005.



Les plages d'ouverture du bureau sont les suivantes : 



- 8H30 - 12H

- 13H30 - 18H (sauf le vendredi fermeture à 17H)



L'article 9 traite du temps de travail des commerciaux itinérants:



"...ces personnels ont vocation, au même titre que les autres salariés de BRENNTAG, à bénéficier de la réduction de leur durée du travail.

En particulier les dispositions de l'article 8 relatives à l'attribution d'une demi-journée de repos supplémentaire par quinzaine leur sont applicables.



Néanmoins:



- dans la mesure où leur contrat implique que soient remplies des missions non directement liées au temps qu'il y consacrent,

- qu'une partie de leur rémunération est liée à leurs performances commerciales,

- qu'ils ont toute latitude quant à l'organisation de leur travail,

- qu'ils n'ont pas vocation à être présents sur les sites, sauf pour y rendre compte de leur activité,



il est prévu, en ce qui les concerne et pour le surplus de la réduction du temps de travail, un régime d'horaires individualisés, dérogatoires à l'horaire collectif de leur site de rattachement et répondant aux principes suivants:



- leurs horaires de travail doivent être effectués sur la base de la durée moyenne du travail applicable dans le cadre BRENNTAG, soit 35 heures hebdomadaires, répartis sur une semaine de 5 jours ouvrés,

- l'activité journalière est exercé à l'intérieur d'une plage pouvant débuter à partir de 8 heures pour se terminer à 20 heures,

- les heures de travail peuvent être réparties d'une manière inégale à l'intérieur de cette plage horaire, à condition de respecter les règles suivantes:

* 10 heures maximum de travail effectif/jour

* 41 heures maximum de travail effectif par semaine, avec compensation obligatoire des heures excédentaires par rapport à 35 dans la ou les semaines suivantes;

- toute journée doit comporter:

* une durée minimale de travail effectif de 4 heures,

* une coupure minimale d'une heure pour le déjeuner,

* un repos quotidien de 11 heures au minimum,



- la répartition des heures de travail à l'intérieur de la plage quotidienne est fixée librement par le salarié,



- Le temps de travail est décompté à partir de l'heure d'arrivée chez le premier client et s'achève au départ de chez le dernier client visité, sauf lorsque le salarié se rend dans les locaux de BRENNTAG auquel cas les heures à prendre en compte sont celles d'arrivée et de départ du site,



- en raison de la liberté laissée au personnel commercial dans l'organisation de son travail, l'enregistrement quotidien de la durée du travail est de sa responsabilité,



- il est réalisé une fiche remise chaque fin de mois au responsable hiérarchique,



- les heures supplémentaires, au delà de 35 heures, en moyenne sur l'année, ne peuvent être accomplies qu'avec l'accord exprès du supérieur hiérarchique."



L'article 10 traite du temps de travail des cadres itinérants:



" Les cadres itinérants (contrôle gestion, marketing, service sécurité, environnement.....) sont soumis aux règles applicables au site sur lequel ils sont présents.



Leur rémunération intègre déjà les contraintes de déplacement nécessités par les missions qui leur sont confiées.



L'accord d'établissement de la société BRENNTAG MARKETING renvoie à cet article 10 . Pour l'attribution de repos compensateurs, il est prévu pour les cadres itinérants:



" Chaque salarié bénéficiera en outre d'une journée de repos compensateur par période de 4 semaines. Ces journées pourront être prises à leur initiative, sauf nécessité impérieuse de service.



Compte tenu de la liberté de choix laissée au salarié de prendre sa journée dans les conditions qu'il souhaite, chacune de ces demi-journée sera considérée comme équivalente à 8 heures de travail.

 

Cependant, par un avenant à l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail en date du 1er décembre 2000, l'accord du 11 décembre 1998 a été modifié de la manière suivante:



" L'ensemble des salariés de BRENNTAG ... se verra attribuer dans les conditions ci-après des demi-journées ou journées complètes de repos supplémentaire (ci-après nommés jours RTT), à prendre globalement sur l'année mais selon la périodicité définie par l'accord site concerné et par le présent accord.



Les journées de RTT seront attribuées en contrepartie de l'accomplissement, sur chaque semaine, d'heures de travail effectif comprises entre 35 heures et la durée collective hebdomadaire fixée par chacun des sites, laquelle ne peut excéder 39 heures...".



Le chapitre IV pose le principe du caractère exceptionnel des heures supplémentaires: "conformément aux dispositions de l'article 13, les heures supplémentaires doivent être réservées aux stricts cas d'urgence et, chaque fois que possible, faire l'objet de compensation sous forme de repos supplémentaire..."



Sur les temps de trajet



De fait, monsieur [W] a rempli des fiches horaires mensuels itinérants qu'il a signées et qui sont produites par l'employeur.



Les règles conventionnelles n'étant pas plus favorables que les règles légales, ce sont les textes du Code du travail relatifs aux temps de trajet qui s'appliquent au salarié:



L'article L 3121-4 du Code du travail issu de la loi du 18 janvier 2005 a fixé les règles applicables compte tenu d'une évolution de la jurisprudence sur la notion de trajet inhabituel. Il dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.



Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou à défaut par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.



Cette dernière disposition vise le trajet inhabituel, le cas où le salarié se rend de son domicile directement sur le lieu d'exécution du travail et que ce lieu d'exécution est plus éloigné que le lieu habituel de travail: le salarié a droit à une contrepartie sous forme de repos ou sous forme d'indemnité.



Ces dispositions sont applicables aux cadres itinérants, non cadres dirigeants.



Il résulte de la situation de monsieur [W], qu'ainsi qu'il le soutient, les dispositions de son contrat de travail concernant la convention de forfait qui englobe tous les dépassements induits par 'la disponibilité qu'implique la nature de votre activité et de la latitude dont vous disposez dans l'organisation de vos horaires' doivent être réputées non écrites.



Monsieur [W] a signé les tableaux d'horaires mensuels qui comportent la remarque : 



' Les temps de trajet domicile-travail ne sont pas assimilés à du travail effectif.

Sont à comptabiliser les heures entre l'arrivée chez le premier client et le départ du dernier client.

La pause du repas est à décompter.'



Le cas du temps de trajet domicile travail inhabituel n'est pas visé.



Monsieur [W] est domicilié à [Localité 6], soit à proximité du lieu de rattachement, soit les bureaux de la société BRENNTAG à [Localité 5].



Il est en conséquence en droit de prétendre à la prise en compte d'heures de déplacement au sens de l'article L 3121-4 du Code du travail et de la jurisprudence antérieure à la loi du 18 janvier 2005, dans la mesure où ces déplacements ne se situent pas dans les heures déjà prises en compte au titre d'heures de travail, dans le relevé d'horaires mensuels signés par le salarié qui disposait, tant lorsqu'il était au bureau que lorsqu'il était en déplacement, de la plus grande liberté d'organisation.



La société BRENNTAG ne peut opposer le fait que la rémunération aurait dès l'origine pris en compte ces heures de déplacement, alors que le contrat de travail ne distingue pas cette rémunération supplémentaire ce qui ne permet pas de porter une appréciation sur la contrepartie financière réellement fixée. 



Elle ne peut opposer pour les mêmes motifs le fait non contesté que monsieur [W] a perçu une rémunération supérieure de 10% au salaire minimum conventionnel qui ne trouve pas application dans le cadre de l'annualisation du temps de travail et qui ne concerne pas les dépassements de trajet, mais l'absence de décompte du temps de travail pour certains cadres.



Monsieur [W] propose un calcul à partir du nombre d'heures passées sur la route et sollicite le paiement de la somme de 18 000 euros brut outre 1 800 euros au titre des congés payés afférents.



Les temps de déplacement de monsieur [W] représente en moyenne un peu moins que son temps de bureau.



 Il est certain que, pour partie, les heures de déplacement englobent des temps de trajet, les temps indiqués étant forfaitaires, le plus souvent, de 6, 7 ou 8 heures, sans qu'aucun élément ne permette de connaître la durée réelle du ou des rendez-vous, motifs du déplacement.



La société BRENNTAG sera condamnée à payer une contrepartie financière de 5 000 euros brut à ce titre outre 500 euros au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter de la demande par conclusions devant la Cour d'appel du 9 février 2009. Le jugement sera infirmé de ce chef de demande.



Sur la prescription et les heures supplémentaires de 2001 et 2002



La société BRENNTAG soulève la prescription de cette demande au motif que celle-ci a été formulée pour la première fois en cause d'appel.



Monsieur [W] s'oppose à cette fin de non recevoir en faisant valoir qu'il a saisi le Conseil de prud'hommes le 19 septembre 2006 d'une demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 63 000 euros et qu'il est recevable à augmenter le montant de sa demande en cause d'appel.



La saisine du Conseil de prud'hommes ne détaille pas les périodes d'heures supplémentaires demandées. Il a, en cours de procédure limité sa demande aux années 2003 à 2006 pour chiffrer le rappel d'heures supplémentaires à la somme de 36 024,91 euros.



En cause d'appel, il chiffre le rappel à la somme de 56 599,91 euros des années 2001 à 2006.



La demande n'est en conséquence pas prescrite pour la période postérieure au 19 septembre 2001.



La société BRENNTAG n'a pas discuté les feuilles mensuelles qui lui ont été remises signées par le salarié, mais elle ne les a pas portées sur les bulletins de paie: le décompte annuel porte 151,67 x12 = 1 820,04 heures.



Il convient en conséquence de prendre les décomptes signés par le salarié et d'examiner à la fois le plafond de la durée maximale hebdomadaire conventionnelle qui est de 41 heures pour déclencher le paiement d'heures supplémentaires, et le plafond annuel de 1600 heures de travail effectif. La présentation des feuilles d'horaires, en horaires du matin et en horaires de l'après-midi impose de considérer que la coupure du déjeuner ne doit pas être décomptée.



Il résulte des éléments conventionnels que les journées de travail effectif étaient en principe, celles de l'ouverture des bureaux de 9 heures par semaines, 8 heures du lundi au jeudi et 7 heures le vendredi, avec une coupure entre 12 heures et 13H30.



ANNEE 2001



Semaine du 19 au 21 septembre 20H

Semaine du 24 au 28 septembre43H (2H au delà de la limite)

Semaine du 1er au 5 octobre 38H

Semaine du 8 au 12 octobre39H

Semaine du 15 au 19 octobre 40H

Semaine du 22 au 26 octobre 33H

Semaine du 29 octobre au 2 novembre35H

Semaine du 5 novembre au 9 novembre41H

Semaine du 12 au 16 novembre38H

Semaine du 19 au 23 novembre33H

Semaine du 26 au 30 novembre35H

Semaine du 3 au 7 décembre36H

Semaine du 10 au 14 décembre39H

Semaine du 17 au 21 décembre43H.(2H au de là de la limite)



Sur l'année 2001, le total des heures effectuées a été de 1 654 heures.



Les jours RTT ont été de 10 jours ce qui correspond à 70 heures.



Les 4 heures effectuées au delà de la limite de 41 Heures ont été compensées dans les semaines suivantes, et pour les deux heures de décembre par les jours RTT de la semaine suivante.



Toutes les heures effectuées ont été payées ou compensées.



ANNEE 2002



Le total annuel des heures effectuées est de 1 613 heures. Les jours RTT ont été de 8 jours ce qui correspond à 56 heures.





Au titre du dépassement de la limite des 41 heures par semaine:



Semaine du 7 au 10 janvier 42H

Semaine du 27 au 31 mai43H

Semaine du 3 au 7 juin44H

Semaine du 15 au 19 juillet42H

Semaine du 23 au 27 septembre43H

Semaine du 14 au 18 octobre42H



Toutes les heures effectuées ont été payées ou compensées, et les 10 heures au delà de 41 heures, les semaines suivant le dépassement.



Sur les heures supplémentaires des années 2003 à 2006





ANNEE 2003



le total annuel des heures effectuées est de 1521 heures. 



Monsieur [W] a eu 9 jours de RTT.



Il n'y a qu'un seul dépassement de la durée de travail maximum de 41 heures immédiatement compensé par des semaines de durées inférieures.



Toutes les heures effectuées ont été payées ou compensées.



ANNEE 2004



Le total annuel des heures effectuées est de 1 626 heures.



Monsieur [W] a eu 8 jours et demi de RTT, ce qui correspond à 59,5 heures.



Monsieur [W] a accompli un certain nombre de journées au delà de 41H, 3 heures en février, mais le temps de travail a été de 37 heures à la fin du mois, il a accompli deux heures au delà de 41 heure au mois de mars 2004 mais a accompli une semaine de 27 heures en fin de mois avec un jour de RTT, une semaine de 42 heures en mai suivie d'une semaine de 18 heures, deux semaines respectivement de 43 et 44 heures en juin 2004 et début juillet de 42 heures , suivies de trois semaines respectivement de 36, 38 et 35 heures, une semaine de 42 heures fin juillet suivie d'une semaine de 33 heures avec un jour RTT la semaine suivante.



Toutes les heures effectuées ont été payées ou compensées.



ANNEE 2005



Le temps de travail annualisé pour 35 heures est de 1607 heures.



Les relevés mensuels d'horaires itinérants signés par monsieur [W] sont communiqués jusqu'au mois de mai 2005 compris; de juin à décembre 2005, sont communiquées des notes de frais avec l'indication d'un horaire quotidien signés tant par monsieur [W] que par le directeur du site.



Il en résulte un temps de travail annuel de 1 737,2 heures.



Le nombre de jours RTT est de 7,5 jours, soit 52,5 heures.



Toutes les heures effectuées ont été payées ou compensées.



ANNEE 2006



Monsieur [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 25 septembre 2006.



Les notes de frais sont produites du mois de janvier 2006 au mois de mai 2006 et contrairement aux précédentes, elles ne sont ni signées par monsieur 

[W], ni par le directeur du site. Monsieur [W] ne produit aucun élément qui puisse faire présumer que l'horaire quotidien indiqué correspond à des heures de travail effectif.



Aucun élément ne permet de présumer que monsieur [W] a effectué des heures au delà de 41 heures non compensées dans les semaines suivantes.



La réalité de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'est pas démontrée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté monsieur [W] de sa demande à ce titre, ainsi que de celle au titre de la non prise du repos compensateur et sur le fondement de l'article L 324-11-1 du Code du travail, L 8 223-1 nouveau du Code du travail.



SUR LA PRISE D'ACTE DE LA RUPTURE



En droit, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



En l'espèce, monsieur [W] a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur pour les motifs suivants:



- le refus de l'employeur, depuis 2003, d'engager des vendeurs formés dans le domaine des matériaux composites, domaine sur lequel il intervient, ce qui en l'absence de remplacement de madame [V], vendeuse dédiée à ce domaine, a entraîné pour lui une charge de travail et une augmentation des temps de trajets; d'une manière générale, d'avoir ajouté à son travail de chef produits marché, celui d'assistant commercial vendeur etc.... et le refus de régler les heures supplémentaires en résultant.



- le refus de payer le temps de trajet qui excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel 'qui constitue du temps de travail effectif', notamment par le fait du transfert d'appel de la ligne téléphonique fixe à la ligne téléphonique du mobile.



Sur le premier motif, il a été vu que monsieur [W] était porteur d'un projet de l'embauche d'un vendeur dédié à 100% sur les produits composites pour le site méditerranée (alors que le secteur de madame [V] recouvrait trois sites), projet qui n'a pas abouti, d'une part parce qu'aucun candidat n'a pu être retenu, d'autre part parce que l'employeur a renoncé par la suite à suivre ce projet: aucun vendeur n'était dédié pour les produits composites sur un seul site. Le seul autre vendeur subsistant après le départ de madame [V], et dédié aux produits composites, avait un secteur recouvrant trois sites. Le choix de l'employeur relève de son pouvoir de direction et n'est en rien fautif.



Par ailleurs, il a été vu que si monsieur [W] s'est impliqué dans ce projet, dont il était l'initiateur, cette démarche a été faite avec son plein accord et qu'il a rempli sa fonction de chef de produits sur la France entière, sans accroissement de son temps de travail global, et sans modification de la proportion à peu près constante de son temps au bureau et de son temps de déplacement, ainsi qu'en témoignent les relevés mensuels d'heures. Il a été vu que l'employeur était bien fondé dans son refus de payer les heures supplémentaires réclamées soudainement par le courrier de l'avocat de monsieur [W] au mois de juin 2006.



Sur le second motif, relatif au temps de trajet, c'est à tort que monsieur 

[W] considère ces heures comme du temps de travail effectif. Cependant, il est bien fondé à se prévaloir de la jurisprudence qui s'est développée, en l'absence de texte particulier sur le temps de trajet, consacrée par la loi du 18 janvier 2005.



Antérieurement à cette loi, l'article L 212-4 du Code du travail énonçait le principe de ce que 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles'.



La loi du 18 janvier 2005 a ajouté un alinéa à l'article L 212-4 (article 

L 3121-4 nouveau du Code du travail), pour poser le principe que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.



Cependant, la loi a posé également le principe de ce que lorsque ce temps de trajet dépasse le temps normal de trajet et le domicile et le lieu habituel de travail, le salarié a droit à une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière.



En l'espèce, la société BRENNTAG a pu ignorer le développement de la jurisprudence et monsieur [W] ne s'est pas manifesté avant la lettre de son avocat du 2 juin 2006 qui a, alors appelé l'attention de l'employeur sur les dispositions de la loi du 18 janvier 2005.



L'existence d'un litige entre les parties, notamment sur l'application d'une jurisprudence survenue en cours d'exécution du contrat de travail suivie d'un texte nouveau, en contradiction avec des dispositions contractuelles, impose, la saisine de la juridiction compétente, afin qu'il soit statué sur la difficulté: il doit être relevé que le Conseil de prud'hommes a précisément jugé, que monsieur [W] bénéficiait bien d'une contrepartie financière pour ses temps de déplacements professionnels et que sa situation était conforme aux dispositions de l'article 212-14 du Code du travail.



Par le présent arrêt il a été jugé que nonobstant les dispositions contractuelles, les dispositions nouvelles devaient s'appliquer.



Le fait pour l'employeur de s'en être tenu aux disposition contractuelles, ne constitue pas en soi, dans une telle situation d'évolution de la jurisprudence et du droit, une attitude gravement fautive qui puisse, à elle seule, justifier une prise d'acte de rupture du contrat de travail à ses torts.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la rupture produit les effets d'une démission et a débouté monsieur [W] de l'ensemble de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail.



Il n'y a pas lieu d'examiner le licenciement notifié par la société BRENNTAG du fait de la rupture antérieure du contrat de travail à l'initiative du salarié.



SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS



L'appel de monsieur [W] ne se trouve que partiellement fondé, sur la contrepartie financière des temps de trajet: la société BRENNTAG sera déboutée de ses demandes en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et au titre des dépens, et condamnée à payer à monsieur [W] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.



Monsieur [W] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



La Cour



Confirme le jugement qui a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par monsieur [Z] [W] produit les effets d'une démission et a débouté monsieur [Z] [W] de ses demandes afférentes à la rupture, et en paiement d'heures supplémentaires, dommages intérêts pour repos compensateur ainsi que d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Réforme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau.



Condamne la SA BRENNTAG à payer à monsieur [W] la somme de 5 000,00 euros brut à titre de contrepartie financière en application des dispositions de l'article L 3121-4 du Code du travail et la somme de 500,00 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que celle de 2 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Condamne monsieur [Z] [W] aux dépens de première instance et d'appel. 





Le greffierLe Président

S. MASCRIERD. JOLY