Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 5 — 2 décembre 2010

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5



ARRET DU 02 DECEMBRE 2010



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 07/20199



Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Juin 2007 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2005078294





APPELANTE

 

SAS CORIOLIS TELECOM

ayant son siège : [Adresse 2]



représentée par la SCP ROBLIN - CHAIX DE LAVARENE, avoués à la Cour,

assistée de Me Frédéric FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J044, plaidant pour la SELARL REDLINK,







INTIMEE 



SOCIETE XR COM

ayant son siège : [Adresse 1]



représentée par Me Frédérique ETEVENARD suppléante de Me Jean-Jacques HANINE, avoué à la Cour,

assistée de Me Christian BRASSEUR, avocat au barreau de GRENOBLE, plaidant pour la SCP CONSOM'ACTES,







COMPOSITION DE LA COUR :



Après le rapport oral de Madame Patricia POMONTI, Conseillère, et conformément aux dispositions de l'article 785 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Octobre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente

Madame Janick TOUZERY-CHAMPION, Conseillère

Madame Patricia POMONTI, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mademoiselle Anne BOISNARD





ARRET :



- contradictoire 

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

 FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE



La SARL XR Com est une société de démarchage de contrats d'abonnements pour téléphones mobiles.



Dans les années 1990, lorsque les opérateurs commençaient à implanter leurs réseaux, ils ont fait appel à des sociétés de commercialisation de services (SCS) dont l'objet était la recherche d'abonnements pour le compte d'un opérateur.



En application d'un contrat signé le 27 juin 1994 avec la SCS Locatel Systèmes Mobiles, la société XR Com a effectué, pour le compte de cette société, du démarchage afin d'obtenir des abonnements auprès d'une clientèle de médecins ou para-médicaux.



Ce contrat prévoyait au profit de la SARL XR Com une rémunération fixe au titre de la prise d'abonnement, ainsi qu'une rémunération par commission correspondant à 3,5% du chiffre d'affaire généré par les communications transitant par le réseau sans fil dit UR par opposition à celles passant par le réseau filaire dites UT.



Estimant que la société Locatel ne respectait pas ses engagements en matière de rémunération, la SARL XR Com l'a assignée devant le tribunal de commerce de Paris et a obtenu, au terme d'une procédure qui a duré de décembre 1996 à novembre 2004, un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 26 Novembre 2004 condamnant cette société à lui verser les commissionnements contractuels, soit 119.164 €.



Mais, la société Locatel Systèmes Mobiles ayant été déclarée, le 3 juillet 2003, en redressement judiciaire et un plan de cession ayant été arrêté le 3 février 2004, la condamnation n'a pas pu être exécutée.



Par ailleurs, il est apparu que, le 1er novembre 1996, la SCS Locatel systèmes Mobiles avait cédé à la SA Vodafone son fonds de commerce de téléphonie mobile puis que cette dernière avait, en date du 23 octobre 1998, transféré son activité de téléphonie mobile à la société Vodafone Service, devenue la SAS Coriolis Télécom le 16 avril 1999.



C'est ainsi que, devant l'impossibilité d'obtenir le paiement de la part de la SCS Locatel Systèmes Mobiles, la SARL XR Com s'est retournée contre les sociétés Vodafone et Coriolis Telecom par assignation du 25 octobre 2005.



Par jugement du 28 juin 2007, le tribunal de commerce de Paris a condamné la SAS Coriolis Télécom, venant aux droits de la SA Vodafone, à payer à la SARL XR Com la somme de 43.953,15 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2005 , avec capitalisation conformément à l'article 1154 du code civil et celle de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



LA COUR :



Les sociétés Coriolis Télécom et XR Com ont chacune interjeté appel de la décision, le 30 novembre 2007.

Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 13 septembre 2010, la SAS Coriolis Telecom demande à la Cour :

d'infirmer le jugement rendu le 28 juin 2007,

de prononcer la résiliation du contrat de distribution conclu le 27 juin 1994 entre la société Locatel et la société XR Com au 15 août 1998,

de constater que la société Coriolis Telecom a versé aux débats l'ensemble des factures objets du présent litige, conformément à la demande de XR Com,

de constater que la société Coriolis Telecom reconnaît devoir la somme de 9.378,41 euros TTC à la société XR Com et se propose de la lui régler,

de condamner la société XR Com à rembourser à la société Coriolis Télécom la somme de 49 467,15 euros à laquelle elle a été condamnée en première instance, outre les intérêts capitalisés au taux légal à compter de la date de paiement.

A titre subsidiaire :

de désigner un expert aux frais exclusifs de la société XR Com ayant pour mission d'établir les factures donnant droit à rémunération ou pas,

de fixer la provision à consigner à titre d'avance sur honoraires de l'expert,

En tout état de cause :

de condamner la société XR Com à payer à la société Coriolis Telecom une somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La SARL XR Com, dans ses dernières conclusions du 30 Aout 2010, demande à la Cour de :

constater qu'aucune preuve n'est apportée par la société Coriolis ni de la résiliation de certains contrats, ni des communications mensuelles des abonnés concernés, et dire en conséquence qu'elle est tenue de payer les commissions sur l'ensemble des contrats initialement souscrits,

condamner à ce titre la société Coriolis à payer à titre de commissionnement la somme de 1.138.368 euros,

condamner en outre, la société Coriolis, pour résistance abusive et donc à payer la somme de 50.000 euros au titre de dommages et intérêts,

condamner à compter de l'arrêt à intervenir, la société Coriolis à communiquer à la société XR Com les relevés hebdomadaires contractuels et à verser les commissions mensuellement, et ce sous astreinte d'un montant de 1.000 euros par semaine de retard,

condamner la société Coriolis à payer une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



 *



 MOYENS DES PARTIES





Au soutien de son appel, la SAS Coriolis Telecom fait valoir que :



-le rapport d'expertise de Monsieur [Z] en date du 28 octobre 2003, qui sert de document de base à la SARL XR Com pour formuler ses demandes est très contestable dans la mesure où ses conclusions reposent sur des extrapolations,



-le procès-verbal de Maître [S] démontre que ce sont en réalité 3.779 contrats qui ont été conclus par l'intermédiaire de la SARL XR Com,



-en réalité, la SARL XR Com n'a droit qu'à une somme de 9.378,41 €, soit 3,5 % du chiffre d'affaires réalisé sur les UR, de sorte qu'elle doit lui rembourser ce qui a été payé à tort,



-c'est à juste titre que des modifications d'abonnement ont été assimilées à des résiliations dès lors que certaines modifications nécessitent la signature d'un nouveau contrat, ce qui prive la SARL XR Com de tout droit à rémunération,



-il est normal que des abonnés disparaissent régulièrement dès lors que les contrats sont conclus pour des périodes déterminées,



-les critiques de la SARL XR Com concernant la distinction entre UR et UT sont farfelues,



-le contrat du 27 juin 1994 doit être résilié judiciairement, la SARL XR Com n'ayant plus apporté un seul client à Locatel depuis le 23 octobre 1998,



-à titre subsidiaire, une expertise permettrait de faire le compte entre les parties. 



La SARL XR Com, intimée, réplique que :



-les commissions prévues initialement, à concurrence de 3,5 % du chiffre d'affaires des communications passées par l'intermédiaire des abonnements souscrits, sont dues jusqu'à l'expiration de chaque abonnement,



-l'expertise est opposable à la société Coriolis dès lors qu'elle vient aux droits de la société Locatel dans le cadre de la cession intervenue initialement,



-elle constitue un élément de preuve parfaitement recevable alors que le constat d'huissier sur lequel se fonde la société Coriolis n'est pas probant,



-il n'a été fourni à l'huissier qu'un seul code concernant la SARL XR Com alors qu'elle bénéficiait de 3 codes,



-la société Coriolis n'a jamais justifié des résiliations et semble amalgamer à des résiliations des modifications d'abonnement,



-la prétention des UR présentée par Coriolis est mensongère, car elle simule que le montant des UR, sur lequel devrait être établi le commissionnement , ne correspondrait qu'au dépassement des forfaits, ce qui n'est pas prévu au contrat,



-la société Coriolis n'a pas déféré à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 janvier 2010 qui lui enjoignait de produire divers justificatifs,



-il n'y a pas lieu à résiliation du contrat initial alors que c'est l'inexécution par les opérateurs successifs de leurs obligations qui n'a pas permis à la SARL XR Com d'exécuter elle-même ses obligations,



-au surplus, le contrat n'imposait aucune durée d'activité et la SARL XR Com n'a aucune obligation contractuelle de continuer aujourd'hui le démarchage qu'elle faisait à l'époque. 

 



 MOTIFS





Les relations contractuelles résultent d'un courrier adressé par la SCS Locatel Systèmes Mobiles à la société XR Com le 27 juin 1994, signé par les deux parties, organisant la rémunération des abonnements obtenus par la seconde pour le compte de la première.



Ce contrat de distribution prévoyait au profit de la SARL XR Com une rémunération fixe au titre de la prise d'abonnement, ainsi qu'une rémunération par commission correspondant à 3,5% du chiffre d'affaire généré par les communications UR.



Il n'est pas contesté que la SAS Coriolis Telecom vient aux droits de la SCS Locatel Systèmes Mobiles et que donc les relations contractuelles résultant du contrat du 27 juin 1994 se sont poursuivies entre la SAS Coriolis Telecom et la SARL XR Com.



Dans la mesure où le contrat initial ne prévoit pas de durée de commissionnement, les commissions prévues sont dues jusqu'à l'expiration de chaque abonnement pendant la durée du contrat.



 ***



Si le contrat passé n'imposait aucune condition de durée d'activité de la SARL XR Com, il s'agit bien d'un contrat synallagmatique, la contrepartie de la rémunération de la SARL XR Com étant la recherche par elle d'abonnements téléphoniques pour le compte de la SAS Coriolis Telecom.



Or, dès lors que la SARL XR Com n'a plus apporté aucun client à la SAS Coriolis Telecom depuis août 1998, ce qu'elle ne conteste pas, il est évident qu'elle n'exécute plus le contrat.



De son côté, la SAS Coriolis Telecom n'exécute pas plus le contrat puisqu'elle n'a, ni procédé à la fourniture des pièces nécessaires à la mise en oeuvre du commissionnement de la SARL XR Com, ni régulièrement payé les commissions dues.



Il convient donc de prononcer la résiliation judiciaire du contrat, du fait de sa non exécution par les deux parties, à compter du prononcé du présent arrêt. 





 ***



Pour établir les commissions qu'elle réclame, la SARL XR Com se fonde notamment sur le rapport d'expertise de Monsieur [Z] du 28 octobre 2003 qui avait pour mission, aux termes d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 14 décembre 2001, 'de consulter les relevés de communications téléphoniques des clients abonnés par l'intermédiaire de la SARL XR Com...., d'établir le relevé de leurs factures de communication depuis le jour de la souscription de l'abonnement jusqu'à ce jour ou celui de la résiliation de l'abonnement, de donner son avis sur les droits à rémunération de la SARL XR Com sur la base du contrat du 27 juin 1994 et de les chiffrer...'



Il résulte de ce rapport d'expertise les éléments suivants :



-sur les 3872 abonnements enregistrés par la SARL XR Com, les documents fournis par Locatel ne correspondaient qu'à 1214 contrats portant uniquement sur la période juin 1994/avril-mai 1997, d'où une obligation pour l'expert de procéder par extrapolation;



-sur ces 1214 contrats, 21 contrats ne devraient pas figurer dans la liste, soit parce qu'ils n'ont pas été souscrits par la SARL XR Com, soit parce qu'ils font double emploi, soit parce qu'aucune facture se rapportant à ces contrats n'est produite, de sorte que l'analyse de l'expert a porté sur 1193 contrats;



-l'analyse des contrats communiqués démontre que leur très grande majorité présente des chiffres d'affaires mensuels inférieurs à 250 francs, la consommation mensuelle moyenne s'établissant à 278,58 francs;

 

-il est probable que l'absence de factures au delà de mai 1997 découle davantage d'une lacune administrative que de l'arrêt total de l'ensemble des contrats. S'il est vrai que dans ce type de contrat, il existe une volatilité certaine des clients (981 en décembre 1994, 496 en décembre 1995 et 255 en décembre 1996) il peut paraître étonnant de constater une disparition totale du portefeuille de contrats en avril et mai 1997 (ce d'autant plus que la SARL XR Com a été en mesure de produire quatre exemples de contrats encore en vigueur en mars 2003 en contradiction avec les indications de Locatel);

 

-sur la période de janvier 1995 à décembre 1995, il a été constaté sur l'échantillon examiné une perte de 41,5 % du nombre de contrats et encore de 40,9 % sur la période de janvier 1996 à octobre 1996, soit une perte moyenne de 4 % par mois;



-une simulation effectuée sur la base d'un chiffre d'affaires mensuel moyen s'établissant à 278,58 francs conduit à un chiffre d'affaires total de novembre 1997 à décembre 2002 de 1.731.932 francs;



-le contrat prévoyant que la commission doit être calculée sur les communications nationales et non sur les appels internationaux, il a pu être déterminé par sondage que le montant des communications internationales représentait 0,08 % soit un chiffre d'affaires soumis à commission de 99,92 % du chiffre d'affaires total;



-par extrapolation de l'échantillon examiné (rapport entre l'échantillon et l'ensemble des contrats = 3,98), le chiffre d'affaires total pour la période antérieure au 30 octobre 1996 s'établit à 4.221.995 x 3,98 = 16.803.540 francs, soit net de communications internationales 

16.803.540 x 99,92 % = 16.790.097 francs, d'où un montant de commissions de 16.790.097 x 3,5 % = 587.653 francs, dont il convient de déduire les commissions déjà payées de 47.016,92 francs, c'est à dire un montant restant dû à XR Com de 540.636 francs;



-pour la période postérieure au 31 octobre 1996 jusqu'à décembre 2002, le chiffre d'affaires total s'établit à 1.731.932 x 3,98 = 6.893.089 francs, soit net de communications internationales 6.893.089 x 99,92 % = 6.887.575 francs, d'où un montant de commissions de 6.887.575 x 3,5 % = 241.065 francs, soit 43.953,15 € TTC.



C'est ce dernier montant que réclamait la SARL XR Com dans son assignation et qui lui a été alloué par les premiers juges.



Pour s'opposer au paiement de ce montant, la SAS Coriolis Telecom fait tout d'abord valoir que le rapport d'expertise de Monsieur [Z] du 28 octobre 2003 ne lui serait pas opposable dès lors qu'elle n'était pas partie à la procédure.



Cependant, dès lors que la SAS Coriolis Telecom vient aux droits de la SCS Locatel Systèmes Mobiles, qui était partie à la procédure dans le cadre de laquelle a été ordonnée l'expertise en cause, le rapport d'expertise de Monsieur [Z] lui est bien opposable.



En tout état de cause, la SAS Coriolis Telecom a eu tout loisir de discuter les conclusions de ce rapport, tant en première instance que devant la Cour, de sorte que le principe du contradictoire a été respecté.



Par ailleurs, la SAS Coriolis Telecom n'est pas fondée à critiquer l'extrapolation qui a été faite par l'expert pour procéder au calcul des commissions dues à la SARL XR Com alors que la SCS Locatel Systèmes Mobiles puis elle même ont été dans l'incapacité au cours des procédures qui se sont succédées depuis décembre 1996 de produire les pièces permettant de procéder à ce calcul alors qu'elles seules étaient en mesure de les produire.



Encore dans le cadre de la présente procédure, la société Coriolis n'a pas déféré à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 janvier 2010 qui lui enjoignait de produire divers justificatifs.



Si, elle produit bien sur un CD-Rom l'intégralité des factures des abonnés XR Com, et sur un autre CD-Rom un tableau contenant par année la liste des abonnés par XR Com ainsi que les montants facturés et les dates de début et fin d'engagement, elle est manifestement dans l'incapacité de produire les justificatifs de toutes les résiliations intervenues sur tous les contrats conclus par l'intermédiaire de la SARL XR Com de même que les situations bi-hebdomadaires depuis janvier 2004 de tous les contrats non justifiés comme résiliés. 



Dès lors, le procès-verbal de Maître [S], au demeurant non contradictoire et donc inopposable à la SARL XR Com, dont voudrait se prévaloir la SAS Coriolis Telecom ne présente que peu d'intérêt pour la solution du litige puisqu'il ne permet pas à l'appelante d'apporter la preuve, dont elle a la charge, des résiliations alléguées par elle.



En outre, la prétention au titre des UR présentée par la SAS Coriolis Telecom n'est pas acceptable, car elle simule que le montant des UR, sur lequel devrait être établi le commissionnement , ne correspondrait qu'au dépassement des forfaits, ce qui n'est pas prévu au contrat.



Par ailleurs, le défaut de production par la SAS Coriolis Telecom des pièces sollicitées par l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 janvier 2010 n'implique par pour autant, comme le voudrait la SARL XR Com, que celle-ci serait tenue de payer indéfiniment les commissions sur l'ensemble des contrats initialement souscrits, dès lors qu'il ne peut être sérieusement envisagé que l'ensemble des contrats aient perduré pendant une quinzaine d'année et que les données objectives de l'expertise ont démontré le contraire.



Dans ces conditions la seule méthode envisageable pour déterminer la diminution progressive du nombre des abonnements souscrits par l'intermédiaire de la SARL XR Com est celle qui a été adoptée par l'expert judiciaire qui a abouti à une perte moyenne de 4 % par mois.



Une nouvelle expertise judiciaire ne permettrait pas d'apporter plus d'éléments, faute des pièces nécessaires pour aboutir à une évaluation parfaite de la perte de contrats souscrits par la SARL XR Com.



La simulation effectuée sur la base d'un chiffre d'affaires mensuel moyen s'établissant à 278,58 francs a conduit à un chiffre d'affaires total de novembre 1997 à décembre 2002 de 1.731.932 francs.



Sachant que la majorité des contrats ont été souscrits entre le 27 juin 1994 et décembre 1996 et que la SARL XR Com n'a plus apporté aucun client à la SAS Coriolis Telecom depuis août 1998, il peut en être déduit logiquement qu'il ne subsiste quasiment plus aucun contrat issu de l'activité de la SARL XR Com depuis janvier 2003. 



Cette dernière n'a, en effet, été en mesure de justifier que de quatre contrats encore en vigueur en 2003, d'un contrat encore en vigueur en 2009 et un contrat encore en vigueur en 2010.



Il conviendra donc d'ajouter au montant retenu pour la période pour la période postérieure au 31 octobre 1996 jusqu'au 31 décembre 2002 de 43.953,15 € TTC le montant de 4 contrats pour 12 mois en 2003, de deux contrats pendant 7 ans entre 2003 et 2009 (84 mois) et d'un contrat pendant 11 mois en 2010, sur la base du chiffre d'affaires moyen par contrat retenu de 278,58 francs.



On aboutit à un chiffre d'affaires de 53.208,78 francs (278,58 x 12 + 278,58 x 84 x 2 + 278,58 x 11) pour les contrats subsistant entre le 1er janvier 2003 et le 2 décembre 2010.



La résiliation judiciaire du contrat du 27 juin 1994 étant prononcée à compter du présent arrêt, plus aucune rémunération n'est due à la SARL XR Com à compter de cette date, le commissionnement ne pouvant exister que pendant le cours de l'exécution du contrat. 

 

En conséquence, le chiffre d'affaires total s'établit à 53.208,78 francs x 3,98 = 211.770,94 francs, soit net de communications internationales 211.770,94 x 99,92 % = 211.601,52 francs, d'où un montant de commissions de 211.601,52 x 3,5 % = 7.406,05 francs, soit 1.129,05 € TTC.



Le montant total dû par la SAS Coriolis Telecom à la SARL XR Com au titre des commissionnements jusqu'au 2 décembre 2010 s'établit à :43.953,15 € + 1.129,05 € = 45.082,20 € , étant précisé que la SARL XR Com ne réclame pas d'intérêts.



Aucun montant ne pouvant être dû au delà du 2 décembre 2010, il convient de rejeter la demande de la société XR Com tendant à la communication par la SAS Coriolis Telecom des relevés hebdomadaires contractuels sous astreinte.



Le simple fait de se méprendre sur l'étendue de ses droits ne constitue pas un abus de procédure, de sorte qu'il convient de rejeter la demande de de la société XR Com en dommages et intérêts pour résistance abusive.



Compte tenu des éléments développés ci-dessus, les parties doivent être déboutées de leurs plus amples demandes



L'équité commande d'allouer à de la société XR Com une indemnité de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





 PAR CES MOTIFS



Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,



LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



INFIRME le jugement déféré,



Statuant à nouveau,



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat du 27 juin 1994 à compter du présent arrêt,



CONDAMNE la SAS Coriolis Telecom à payer à la SARL XR Com au titre des commissionnements jusqu'au 2 décembre 2010 la somme de 45.082,20 €,



DEBOUTE les parties de leurs plus amples demandes,



CONDAMNE la SAS Coriolis Telecom à payer à la SARL XR Com la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la SAS Coriolis Telecom aux dépens de première instance et d'appel,



AUTORISE Maître Frédérique Etevenard, suppléante de Maître Jean-Jacques Hanine, avoué à recouvrer directement les dépens d'appel conformément à l'article 699 du code de procédure civile.





Le Greffier







A. BOISNARD

La Présidente







C. PERRIN