Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 30 juin 2010

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRÊT DU 30 juin 2010



(n° 5 , 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/10432



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 24 novembre 2009 par le conseil de prud'hommes de Créteil section commerce RG n° 08/00924







APPELANT



M. [R] [S] et Mme [P] [F] épouse [S]

[Adresse 3]

[Localité 4]

comparants en personne, assistés de Me Claudine BOUYER FROMENTIN, avocate au barreau de HAUTS DE SEINE, toque : PN471







INTIMÉE



SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Yann BOISADAM, avocat au barreau de LYON, toque : 8











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 02 mars 2010, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente

Monsieur Serge TRASSOUDAINE, conseiller

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, conseillère 

qui en ont délibéré





Greffier : Monsieur Eddy VITALIS, lors des débats





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente, et par M. Eddy VITALIS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





LA COUR 



Statuant sur les appels régulièrement formés par M. et Mme [S] contre les jugements rendus le 24 novembre 2009 par le Conseil de prud'hommes de Créteil (section commerce) qui les a déboutés de leurs demandes contre la SAS Distribution Casino France et joignant ces appels pour les juger ensembles,



Vu les conclusions du 2 mars 2010 au soutien de ses observations orales à l'audience de M. [S] qui demande à la cour, infirmant le jugement entrepris le concernant, de requalifier le contrat de cogérance l'ayant lié à la société de distribution Casino France en un contrat de travail subordonné, de joindre la procédure l'opposant avec son épouse à Mme [J], qu'ils avaient engagée en exécution de ce contrat de gérance et le mettre hors de cause ; subsidiairement, de dire la société Distribution Casino France tenue à le garantir de toute condamnation à ce titre ; condamner la société intimée à lui payer la somme de 123.006,27 euros à titre de solde de créance salariale et à lui rembourser la somme de 9.788,35 euros à titre de prélèvements indus, de requalifier sa démission en la disant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner la société Distribution Casino France à lui payer à ce titre, sur la base d'un salaire mensuel de référence de 3717,99 euros, les sommes suivantes :

- 1.487,20 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 7.435,98 à titre d'indemnités de préavis,

- 743,98 au titre des congés payés incidents,

- 8.9231,76 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 36.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence qui le liait à la société intimée,

ainsi que la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

et assortir les condamnations de l'intérêt légal à compter de l'introduction de l'instance





Vu les conclusions du 2 mars 2010 au soutien de ses observations orales à l'audience de de Mme [S] qui demande à la cour, infirmant le jugement entrepris la concernant, de joindre également la procédure d'appel l'opposant avec son mari à Mme [J] et la mettre hors de cause ; subsidiairement, de dire la société Distribution Casino France tenue à la garantir de toutes condamnations au bénéfice de celle-ci ; requalifier le contrat de cogérance qui la liait aussi à la société Distribution Casino France en un contrat de travail subordonné, condamner la société à lui payer la somme de 72.000,14 euros à titre de solde de créance salariale et à lui rembourser la somme de 9.788,35 euros à titre prélèvements indus, dire nul et de nulle effet la rupture de son contrat au regard de son statut protecteur procédant de sa qualité de représentante élue des gérants de la société Distribution Casino France, condamner en conséquence celle-ci à lui payer, sur la base d'un salaire mensuel de référence de 3.717,99 euros, les sommes suivantes :

- 1.487,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 7.435,98 euros à titre d'indemnité de préavis,

- 743,98 au titre des congés payés incidents,

- 89.231,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 36.000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence qui la liait à la société intimée,

ainsi que la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et assortir les condamnations de l'intérêt légal à compter de l'introduction de l'instance,



Vu les conclusions du 2 mars 2010 au soutien de ses observations orales à l'audience de la société Distribution Casino France qui demande à la cour de confirmer les jugements déférés et de condamner les appelants à lui payer chacun la somme de 3.000 en application de l'article 700 du code de procédure civile,







Attendu que le contrat de cogérance ayant lié les époux [S] à la société Distribution Casino France est un même contrat dont ils demandent la requalification pour chacun d'eux en un contrat de travail subordonné avec toutes conséquences de droit ; qu'il convient de joindre les appels à ce titre pour les juger ensemble dans un but de bonne administration de la justice,



qu'au contraire il n'y a pas lieu de joindre l'appel des époux [S] à l'encontre de 

Mme [J], le contrat de travail concernant cette dernière étant distinct du contrat de cogérance ci-dessus, et partant l'objet du litige différent ;



Attendu que l'existence d'une relation de travail subordonné ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination donnée par celles-ci à leur convention mais des conditions dans lesquelles s'exercent l'activité du travailleur ;



qu'en l'espèce, la société Distribution Casino France - ci-après Casino - et les époux [S] ont signé le 12 juillet 1999 un contrat qualifié de contrat de cogérance par laquelle la première donnait aux seconds mandat, 'qu'ils acceptaient conjointement et solidairement, ... d'assurer la gestion et l'exploitation d'un de ses magasins de vente de détail, de telle sorte que soit par eux-mêmes, soit par tout tiers qu'ils se substitueraient sous leur responsabilité dans les conditions de l'article 1994 du Code civil, l'ouverture du magasin soit assurée, conformément aux coutumes locales des commerçants-détaillants d'alimentation générale' ;



qu'il était précisé que les rapports de la société Casino et des cogérants étaient régis par leur convention, les dispositions de l'article 782-1 du Code du travail (L7322-1 nouveau) et les clauses de l'accord national du 18 juillet 1963 et divers avenants ;



que les cogérants devaient être rémunérés par un commissionnement fixe sur les ventes déterminé par avenant, les frais afférents au local de vente et à leur logement de fonction, à l'exclusion de la taxe d'habitation sur ce dernier, restant à la charge du mandant ;



que le contrat pouvait être rompu avec un préavis d'un mois par l'une ou l'autre des parties ;



qu'il était stipulé que l'indivisibilité du contrat donné par l'entreprise et la solidarité des deux cogérants constituaient un élément essentiel emportant en cas de rupture par l'un d'eux résiliation de plein droit du contrat vis à vis du second ;



Que M. et Mme [S] prenaient alors la charge de l'exploitation d'un magasin à [Localité 8] puis suivant avenants successifs à [Localité 7], [Localité 5], [Localité 6] ;



qu'en 2006, Mme [S] se portait candidate Force Ouvrière aux élections du comité d'établissement de la région Nord ;



Que par courrier du 14 septembre 2007, M. [S] démissionnait 'seul' de ses fonctions de 'gérant mandataire du magasin C3815" ; 



que la société Casino prenait acte le 18 septembre 2007 de 'la rupture à l'initiative [de M. [S]] du contrat de cogérants mandataires qu'il avait signé le 28 novembre 2006", en lui rappelant son préavis d'un mois, son droit individuel à la formation, l'inventaire de cession définitive à effectuer et la libération le soir même de 'l'appartement mis gracieusement à sa disposition' ;



que par lettre du 18 septembre 2007, la société Casino informait Mme [S], avec préavis d'un mois, de la fin de son mandat en même temps que celui du co-gérant en application de l'article 15 du contrat de cogérance avec les mêmes précisions quant aux conséquences de la rupture ;



que M. et Mme [S] saisissaient le 21 avril 2008 le Conseil de prud'hommes de Créteil, section commerce, aux fins de requalification de leur contrat de cogérance en contrat de travail pour chacun d'eux avec toutes conséquences de droit quant à leur rémunération, la durée de leur travail, les repos compensateurs et quant à la rupture de leur relation contractuelle ;



Attendu en droit d'une part, que le contrat de travail est celui par lequel une personne (le salarié) accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne (l'employeur) en se plaçant dans un état de subordination juridique par rapport à cette dernière moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres er des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;



que d'autre part, l'article L7322-2 du Code du travail (anciens articles L782-1 et suivants) dispose qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales de commerce de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé étant une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat ;



que dans son préambule, l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, gérants mandataires du 18 juillet 1963 telle que mise à jour le 1er mars 2008 rappelle lui-même que ce statut spécifique du gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du magasin qui lui est confié, c'est à dire autonomie de celui-ci dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, 'ces principes gouvernant le mandat d'intérêt commun entre les sociétés et les gérants non-salariés' ;



qu'en conséquence, le contrat de gérance succursaliste constitue un contrat de mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance certaine, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel ;



qu'en l'espèce, M. et Mme [S] pour soutenir que le contrat les ayant liés depuis l'origine à la société Casino n'est que l'habillage juridique d'une situation de subordination réelle soutiennent que la société Casino ne respectait par leur statut et relèvent les éléments suivants :

* concernant leurs relations avec la clientèle, selon le cahier de gestion remis à tout gérant avec pour titre 'exercices sur le thème accueillir et servir les clients', des préconisations sur leur tenue (cravate, chaussure, blouse propre), leur coiffure, maquillage, l'accueil du public, sous le contrôle de managers en charge selon la fiche de poste correspondant, de 'contrôler lors de chaque visite du magasin de contrôler le respect des concepts du réseau et informer le directeur commercial des manquements constatés' ; l'obligation d'ouvrir leur compte commercial à la Banque postale à l'instar de tous les autres gérants ; l'information de la banque directement en cas d'incident bancaire (courrier du 5 juillet 2007 du centre de traitement de la carte bleue à Distribution Casino France),

* concernant la gestion du personnel, processus de recrutement défini par la société Casino ; gestion de la paie par le cabinet comptable, les cabinets DUKARNE et FIDUCIAL lien direct avec la société Casino qui pouvait contrôler leur masse salariale ; ruptures induites par la société Casino ; salariés ne les suivant pas lorsqu'ils ont changé de succursale ; aucun avenant à leur nom au titre d'un changement d'employeur pour le personnel attaché à leur nouveau fonds ; absence de choix de leur comptable ; choix forcé de l'avocat dans le procès prud'homal les opposant à Mme [J] dont la reprise du contrat de travail leur avait été imposée par la société Casino,



* concernant leur activité commerciale : absence de tout contact avec le cabinet comptable et défaut de lisibilité par suite de leur activité,

* concernant leurs congés, planning de remplacement établi par la société Casino et embauche par elle du gérant intérimaire ; absence de choix quant aux dates ; obligations de prendre leurs congés en une seule fois ; refus de fractionnement ; accord préalable pour toute absence, même de faible durée comme pour un rendez-vous chez un médecin,

* concernant les horaires, fixation des heures d'ouverture à la clientèle par la société Casino, soit non-compris les temps de livraison, de réception de la marchandise inventaire de la gestion de la caisse, 61h30 par semaine à [Localité 5] (magasin ouvert du Lundi au Samedi et le Dimanche matin) du 8 mars au 28 avril 2003, 52 heures ensuite ; à [Localité 6] 81 heures ; horaires contrôlés ; obligation en fait d'ouvrir en permanence,

* concernant les locaux, absence de toutes possibilités de travaux d'agencement par eux-mêmes, de travaux indispensables ; contrôles de la disposition des légumes, de leur quantité, de leur prix,

* concernant les marchandises : obligation d'accepter des marchandises non commandées par eux ou en plus grande quantité que commandée ; périmés conservés en réserve jusqu'au passage du manager ; sanction pécuniaire en cas d'inobservation d'une telle procédure, du fait du non-remboursement alors des périmés ; rémunération à la baisse du fait de la mise à leur charge de frais, portant atteinte au principe de leur rémunération au chiffre d'affaires ;



que M. Et Mme [S] font donc valoir qu'il n'était pas un domaine où ne leur étaient pas données des instructions ;



qu'en réplique, la société Casino soutient que M. et Mme [S], gérants mandataires non-salariés n'établissent pas qu'ils ont été de manière effective soumis aux ordres et directives et au contrôle de la société Casino dans l'organisation et l'exercice de leur travail, que des observations générales ne peuvent suffire, que les trois conditions d'application du statut de gérants non salariés, à savoir des commissions proportionnelles aux ventes, une libre détermination de leurs conditions de travail et une possibilité d'engager du personnel, étaient réunies les concernant au regard de leurs conditions réelles d'activité ;



qu'elle fait valoir :

* sur la première condition, qu'en conformité avec l'article 6 de l'accord précité et de l'article 9 de leur contrat de cogérance les époux [S] ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6% des ventes réalisées ; qu'ils bénéficiaient d'un minimum garanti ; qu'ils n'ignoraient pas devoir subir un certain nombre de frais, qu'ils bénéficiaient de nombreux avantages, qu'ils ont ouvert leur propre compte bancaire ;

* sur la deuxième condition, qu'ils ont accepté le mandat qui leur a été confié de gérer et d'exploiter une succursale, qu'ils ont eux-même déterminé, pour les gérances qui leur ont été confiées, dans des courriers signés, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin pris en charge par eux, qu'ils n'établissent pas que leur ait été imposée une présence obligatoire à des horaires qu'elle aurait unilatéralement fixés, que l'amplitude des horaires d'ouverture et de fermeture des magasins n'a pour but que de permettre aux gérants non-salariés d'améliorer leurs résultats, que M. et Mme [S] étaient libres de prendre leurs congés aux dates qui leur convenaient, conformément à l'article L7322-1 aliéna 4 du code du travail, aux avenants à leur contrat ainsi qu'à l'article 35 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, à charge pour eux de s'organiser pour se faire substituer par tout tiers de leur choix, que certes la société organise le planning des congés des cogérants mandataires et affecte des gérants intérimaires pendant leurs congés dans leur succursale mais cela dans le but d'assurer la permanence de l'exploitation de celle-ci et éviter la fuite de la clientèle dans l'intérêt des deux parties, que les époux [S] ne rapportent pas la preuve qu'elle leur impose leurs dates de congés et qu'elle exerce sur eux un pouvoir disciplinaire ;

* sur la dernière condition, que selon leur contrat de cogérance, les époux [S] devaient engager à leurs frais pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité le personnel qu'ils estimaient utile à leur exploitation, qu'au mois de Novembre 2006, il leur a été confié la gestion de la supérette Petit Casino à [Localité 6] et ont eu toute latitude d'embaucher du personnel ; ainsi, Mme [J], initialement embauchée le 5 septembre 2004 en qualité de caissière employée libre service par la société Grandbel, transférée par avenant du 18 janvier 2006 à la société METROPOLIS puis affectée au magasin de [Localité 6] acheté par la société Casino, et en conséquence salariée des époux [S] comme présentée par eux par courrier du 20 novembre 2006 à l'intéressée ; 



qu'elle fait valoir enfin que les clauses contractuelles liant les parties n'emportaient que des contraintes commerciales auxquelles ils ont librement adhérées, avec en contre partie l'aide à la gestion fournie par la société mais en aucun cas un lien de subordination juridique ; ainsi s'agissant de la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé ; celle sur les livraisons et produits commandés ; celle sur les prix, les cogérants ne supportant pas les changements de prix et les écarts ; celle sur la gestion des périmés dont les cogérants sont remboursés dès lors qu'ils respectent la procédure à suivre à cet effet ; celle sur les 'freintes' (remboursement visant à compenser les pertes dues à la dessiccation et aux avaries) ; celles sur leur participation aux actions commerciales, promotionnelles et publicitaires dans le but de rendre cohérente celles-ci sur l'ensemble de réseau commercial ;

celle sur le port de blouse ; 



que l'aide venant en contrepartie consiste dans l'assistance commerciale, professionnelle et administrative et emporte responsabilité de la société en tant que mandante (formulaires généraux, non-individualisés, de gestion sur des thèmes variés facilitant le travail des cogérants, la préparation mensuelle de leur commissionnement, le respect de la législation en matière d'hygiène ou de législation sociale) ; que sur le plan comptable, les inventaires pouvaient donner lieu à observations des intéressés ; que le contrôle des managers n'avait trait qu'à l'exécution du contrat de cogérance ;



Attendu en fait, que sont produits par les époux [S], non seulement leur contrat de cogérance mais également des documents et attestations démontrant que leur étaient imposées sous l'empire d'un cadre général de collaboration, des conditions d'exécution de leur contrat caractérisant à leur égard tant un lien de subordination économique qu'un lien de subordination jurdique ;



que certes la société Casino a entendu rendre éligibles au statut des gérants non-salariés des succursales des commerces de détail alimentaire défini à l'article L7322-12 du code du travail, M. et Mme [S], en faisant signer à ces derniers un contrat de gérance prévoyant remises proportionnelles au montant des vente en contrepartie de l'exploitation des magasins qu'elle devait successivement leur confier et la possibilité d'embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais sous leur entière responsabilité ; 



que pour autant leurs conditions de travail étaient fixées et sanctionnées selon leur contrat et ses avenants avec notamment : 

* l'interdiction de modifier la nature, la qualité ou la présentation des marchandises fournies exclusivement par la société Casino France SAS ou tout fournisseur habilité par elle ; 

* la responsabilité et partant la possibilité de sanctions quant aux quantités livrées et les avaries aux marchandises et matériel, quant au refus de présence aux inventaires ; 

* le débit de leur compte en cas de manquants de marchandises ou d'espèces provenant des ventes et résiliation immédiate du contrat ; 

* la définition de 'fautes lourdes' emportant une telle résiliation sans indemnité : manquants ; vente au-dessus des prix fixés ; infraction pénale grave et infraction à la réglementation économique ; achat, détention, vente de produits étrangers à ceux livrés par la SAS Casino France ou fournisseurs habilités, modification, altération touchant la qualité ou la présentation des produits livrés ; refus caractérisé de suivre la politique commerciale de l'entreprise ;



qu'à ces éléments s'ajoute l'ensemble des directives données à tous les gérants mandataires par la société Casino lors des réunions de la représentation du personnel ou par envoi en nombre de documents et circulaires dont les appelants apportent la preuve qu'elles s'appliquaient notamment à eux : directive pour l'ouverture 7 jours sur 7 des succursales, les amplitudes horaires d'ouverture ; plans d'action ; liste régionale d'intérimaires ; règles de 'bonnes pratiques' en matière de retrait de produit périmés, conditions de conservation, présentation des rayons notamment ; 



que les cogérants étaient contrôlés toutes les trois semaines par un manager qui rendait compte lui-même à la direction commerciale ; que le manager, selon attestation de l'un d'eux, M. [D], était en charge du contrôle notamment de l'attitude des gérants à l'égard de la clientèle, leur tenue vestimentaire, la tenue du magasin (étiquettes ; prix ; propreté ; manquants ; normes sanitaires ; respect des horaires affichés ; périmés) ;



Que M. et Mme [S] démontrent pour eux-mêmes la réalité de ces contrôles par la production de l'attestation d'une caissière du magasin de [Localité 6] venant dire, notamment, avoir rencontré plusieurs fois «'le manager du magasin'», M. [K], qui contrôlait les bancs de fruits et légumes, la présence des tacas (promotions), la tenue [des] blouses et la tenue du magasin avec les rayons chargés de marchandises surtout en frais «'et avoir constaté que M. et Mme [S] ne discutaient pas les ordres de M. [K] (attestation de Mme [H]) ;



qu'ils produisent aussi une attestation d'un chef de secteur «'commerce'», M. [T], ayant suivi un stage au sein du magasin de M. et Mme [S] en mars 2004 et venant dire avoir constaté le contrôle des périmés par un «'manager'», lequel «'contrôlait en même temps que le magasin soit bien ouvert le dimanche, que le port de la tenue Casino soit [effectif] et que les prix imposés par le groupe'» ;



qu'ils démontrent de même n'avoir eu aucune liberté de recruter ou licencier ;



que Mme [H], auteur de la première des attestations précitées, indique avoir assisté aux conversations téléphoniques de Mme [S] avec le directeur des ressurces humaines au sujet du licenciement de Mme [J], attachée au fonds de [Localité 6] avant même sa prise en charge par eux-mêmes, M. [Y], lequel «'donnait les décisions à prendre et à suivre, dictait les lettres à faire'» et avoir dû quant à elle se mettre en rapport avec M. [Y] après la cessation d'activité de M. et Mme [S] et M. [A], nouveau gérant de la succursale ;



qu'il n'est pas contesté que M. et Mme [S] ne pouvaient de même embaucher pour prendre librement leur congés, la société Casino établissant des plannings de remplacement pour embaucher des intérimaires ;



que M. et Mme [S] ne disposaient donc d'aucune latitude pour embaucher, pour faire fructifier le commerce qui leur était confié ou licencier ;



que les appelants démontrent que contrairement aux principes conventionnels d'indépendance du gérant mandataire dans l'exploitation du magasin, ils étaient dans un lien de dépendance économique totale du fait de la déduction de frais importants sur leur commissionnement (charges salariales, frais de carte bleue, chèques impayés, pertes de produit frais au-delà des freintes subies, consommables des imprimantes, prise en charge des vols par seuils), de promotions imposées, de livraisons non commandées mais imposées (attestation de M. [T]), de sanctions pécuniaires en matière de périmés et de manquants, non compensées par le paiement de primes détachées du montant des ventes, d'absence de liberté d'inventaire ;



que cette subordination économique imposait des conditions de travail drastiques, M. et Mme [S] devant travailler sans cesse pour avoir quelques revenus, la société Casino leur imposant de fait contrairement aux clauses contractuelles l'amplitude de leur journée de travail, le nombre de jours d'ouverture dans la semaine, leur prise de congés en continu du fait de l'établissement d'un planning de remplacement, avec la perte de revenus d'exploitation pendant leur absence, leur remplaçant étant embauché par la société Casino ;



que M. [T] vient témoigner que M. et Mme [S] étaient en poste dès 6 heures afin de préparer le magasin avant son ouverture pour réceptionner la marchandise, ranger le magasin selon la charte imposée, mettre en place les bancs ' fruits et légumes-, poser l'étiquetage contrôler et effectuer les relevés quotidiens des meubles réfrigérés, stocker les périmés en chambre froide ; qu'il s'évince de l'attestation de M. [T] que M. et 

Mme [S] travaillaient également le Dimanche ;



que Mme [H] vient exposer elle-même que M. et Mme [S] devaient respecter les «'horaires de Casino'», que le magasin de [Localité 6] était ouvert de 8h à 12h30 et de 15h30 à 20h le Dimanche, de «'8h à 20 heures non-stop'» la semaine, avec fermeture le Lundi ; que «'M. et Mme [S] arrivaient quotidiennement tous deux entre 6h et 6h30 pour réceptionner les livraisons, mettre en rayon, retirer les périmés, faire les fruits et légumes ainsi que faire, les prix fixés par Casino et cela jusqu'à l'ouverture du magasin, [qu'] ils ne repartaient pas avant 21 heures car après la fermeture ils restaient à faire le ménage, les caisses et la gestion, le rangement des rayons'» ;



qu'il s'évince de ces éléments que par son mode de gestion de son réseau commercial, les contrôles effectués, les conditions d'exploitation de ses succursales, la société Casino a imposé à M. et Mme [S] leurs conditions de travail, leur a servi une rémunération détachée en partie de leurs ventes et ne leur a donné qu'en apparence pouvoir de recrutement ; 



que l'intimé ne peut donc se prévaloir du statut spécifique des gérants mandataires de succursales, M. et Mme [S] n'étant pas de fait, titulaires d'un mandat d'intérêt commun mais placés dans un lien de subordination économique et juridique caractérisé, emportant application du droit commun du contrat de travail à durée indéterminée ;



qu'en conséquence de l'ensemble des motifs qui précèdent les appels au titre de l'exécution d'un travail subordonné sont fondés ; que les créances salariales doivent être reconsidérées au regard de la durée légale de travail et appliqué le droit du licenciement au titre de la rupture des relations contractuelles ;



Attendu sur la créance salariale, que M. et Mme [S] font valoir que leur rémunération était dérisoire au regard du travail fourni et de leur temps de travail, la société Casino ayant fixé leur rémunération en retenant un pourcentage fixe de commissionnement et laissant à leur charge les salaires des employés, les frais résiduels de carte bleue, les chèques impayés, les pertes de produits frais au-delà des freintes, les consommables des imprimantes, le résidu des vols pris en charge forfaitairement à la fourchette, le pourcentage résiduel des frais bancaires ;



que la société Casino leur oppose qu'ils ne démontrent pas que dans le cadre de l'exécution de leur contrat, elle leur aurait imposé individuellement l'accomplissement d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, étant rappelé également qu'ils ont eu des périodes d'inactivité ;



que cependant au vu des éléments ci-dessus consignés, des conditions de travail imposées à M. et Mme [S], de leurs heures de travail avant et après l'ouverture de leur magasin, dont il est attesté, des heures d'ouverture et fermeture imposées, la cour a la conviction au sens de l'article L3171-4 du code du travail que M. et Mme [S] ont accompli, chacun d'eux, de manière récurrente, un nombre important d'heures supplémentaires ;



que M. [S] comme Mme [S] ont produit leurs bulletins de commissionnement, établi un décompte précis, non critiqué, des commissions qui leur ont été versées distinctement à chacun d'eux, des salaires et charges sociales qu'ils ont eux-mêmes versés, des frais qui leur ont été décomptés ;



qu'ils établissent en conséquence valablement le montant de leur créance respective au regard des tâches ci-dessus décrites, d'une durée journalière de travail de 6h30 à 20heures avec une pause déjeuner de 13h à 14h45, déterminent par rapport à l'horaire légal de 35 heures les seuils de majorations pour heures supplémentaires, et leur indemnité compensatrice de repos compensateur, en effectuant leur calcul par rapport au SMIC ; qu'ils ont pris en compte leurs périodes d'inactivité ; qu'il reste dû à M. [S] une créance de salaire de 123.006,67 euros et à Mme [S] celle de 72.000,14 euros ;



Attendu que le salaire mensuel moyen de référence sur la période des douze derniers mois complets travaillés s'élève pour chacun d'eux à 3.717,99 euros bruts ;



Attendu sur la rupture, que la société Casino oppose que M. [S] a donné le 

14 septembre 2007 sa démission sans réserve et n'est pas en mesure de prouver un vice du consentement ou une quelconque pression, que sa démission est l'expression d'une volonté libre et réfléchie, que du fait de l'indivisibilité de leur contrat la rupture notifiée à 

Mme [S] est justifiée, que M. et Mme [S] n'ont contesté la rupture qu'au moment où Mme [J] ayant travaillé avec eux , les a assignés devant le conseil de prud'hommes ;



que cependant en première part, M. [S] expose n'avoir jamais été rémunéré de la formation qu'il a suivie avant sa prise de fonction en 1999, n'avoir jamais bénéficié d'une autre formation administrative, comptable, commerciale malgré la multiplicité de ses fonctions, que la société Casino l'a obligé à ouvrir un compte commercial alors qu'il n'était pas commerçant, qu'il a dû supporter les charges d'exploitation, les honoraires du comptable, les salaires versés, les frais de tenue de comptes, les frais de carte bancaire, les agios, les chèques impayés non remboursés, les périmés non remboursés, que du jour où Mme [S] s'est présentée aux élections professionnelles les entraves à la gestion de la succursale qui leur était confiée se sont multipliées, qu'un conflit a éclaté avec une société FDG ayant conclu un accord avec la société Casino imposant la vente de produits complémentaires à la gamme Casino dans des consoles de produits de soins et de santé, produits pour bébé, produits ménagers, de bricolage, qu'aucun contrôle de la livraison n'a pu être effectué, la mise en place des consoles s'étant faite dans la précipitation alors qu'ils étaient en caisse et la société FDG ayant laissé des bordereaux invérifiables avec des centaines de référence, qu'ultérieurement la société Casino leur a imputé une ligne au débit de 8.755,70 euros au 19 juillet 2007, sans explication ni facture, que bien qu'ils n'aient pas signé et approuvé les comptes la société Casino leur a compté des intérêts et retenu leurs commissions et indemnités de congés payés, que dans le même temps sont apparus en caisse des prix inférieurs à ceux des étiquettes ;



que M. [S] fait donc valoir qu'excédé par des charges anormales, le défaut de paiement de salaires, de remboursement de frais, de comptes incontrôlables, de pressions pour payer des sommes injustifiées et en fait indues, l'obligation de se défier de tout, de tout contrôler, il a, épuisé, démissionné ;



que la cour constate que les circonstances antérieures et contemporaines de la rupture, imputables à la société Casino ont conduit de fait M. [S] à démissionner ;



que cette démission équivoque constitue une prise d'acte de la rupture et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



qu'en conséquence, M. [S] doit percevoir des indemnités de préavis, de congés payés selon la règle du dixième et de licenciement non critiquées en leur montant (4/10e du mois pour l'indemnité conventionnelle de licenciement) ;



que M. [S] qui a perdu son emploi et son logement de fonction, en même temps que son épouse alors qu'ils étaient en charge de quatre enfants, justifie d'un préjudice de carrière, une préjudice financier, n'ayant pas eu droit à percevoir des allocations-chômage, et un préjudice moral au regard des circonstances ; qu'une indemnité de 50.000 euros doit lui être allouée au regard des éléments de préjudice démontrés (réorientation professionnelle, emplois précaires notamment) ;



qu'en seconde part, Mme [S] rappelle qu'elle n'a pas pris acte de la rupture, mais a été licenciée par la société Casino au motif de la démission de son époux et sa qualité prétendue de cogérante, sans procédure préalable ni allusion à son statut protecteur et saisine de l'inspection du travail ; qu'elle fait valoir que cette rupture s'analyse en conséquence en un licenciement nul puisque non autorisé ; que la protection statutaire dont elle est bénéficiaire ne connait pas d'exception ; que peu importe en conséquence l'indivisibilité du contrat de travail à son égard ;



qu'il doit être fait droit à la demande de Mme [S] en application des dispositions combinées des articles L.2411-2 et suivants du code du travail, la notification de la rupture au motif de la démission de son époux s'analysant en un licenciement nul ;



que Mme [S], son licenciement étant nul, doit percevoir puisqu'elle ne sollicite pas sa réintégration, ses indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement dont les montants sollicités ne sont pas critiqués (4/10e de mois concernant l'indemnité conventionnelle de licenciement) ;



qu'au regard de la violation de son statut protecteur, des circonstances ayant présidé à la rupture de son contrat de travail, du motif de celui-ci, Mme [S] qui souffrait d'ennuis de santé et qui a été licenciée avec son mari nonobstant leur situation de famille et qui n'a retrouvé un emploi que le 23 mai 2008 dans le secteur de la parfumerie, sans pouvoir dans l'intervalle percevoir d'allocations chômage justifie d'un préjudice dont l'indemnisation doit être fixée à 50.000 euros ;



Attendu sur l'obligation de non-concurrence liant les deux époux, que l'article 18 de leur contrat avec la société Casino leur impose le respect de cette obligation pendant trois ans dans toutes villes selon un rayon variant suivant l'importance de celles-ci, sans contrepartie financière ; que cette atteinte à la liberté de travailler et à la liberté d'entreprendre de par son importance, comme l'absence de contrepartie financière, emporte nullité de cette clause de non-concurrence ; que la nullité de la clause, dont les époux [S] n'ont pas été libéré d'exécution, leur a occasionné un préjudice professionnel qui au regard de l'étendue géographique et de la durée imposées justifie l'allocation à chacun d'eux de la somme de 15.000 euros ;



Attendu sur les prélèvements indus, que M. et Mme [S] expliquent que le 7 octobre 2007, leur dernier jour de travail, l'inventaire de cession a fait ressortir des comptes invraisemblables avec un débit de marchandises de 13.889,69 euros et un crédit limité à 5,37 euros en emballage, que sur leur compte général de gestion est apparu une commission de 6% également mise à leur débit, que onze mois après la société Casino après l'arrêté des comptes s'est aperçu que les comptes étaient excédentaires de 451,69 euros ; qu'ils font valoir que la société Casino a pris en compte plus de marchandises et plus d'emballage que ce qui leur avait été livré ; qu'ils établissent un décompte des prélèvements effectués par la société Casino , que celle-ci n'est pas, avec l'exposé théorique qu'elle effectue, en mesure de justifier, à hauteur de 9.788,35 euros ;



Attendu que les intérêts légaux courent dans les conditions des articles 1153 et 1153-1 du code civil ;









PAR CES MOTIFS 



Joint les procédures d'appel n°09/10432 et 09/10437,



Infirmant les jugements entrepris,



Requalifie en contrat de travail subordonné le contrat de cogérance ayant lié et M. et 

Mme [S] à la société Casino France SAS, maintenant Distribution Casino France,



Dit que la démission de M. [S] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la notification subséquente à Mme [S] de la rupture de son contrat par la société Distribution Casino France constitue un licenciement nul,



Dit que M. et Mme [S] devaient percevoir chacun un salaire mensuel brut de base de 3.717,99 euros,



Condamne la société Distribution Casino France à payer, avec intérêts de droit, à 

M. [S] les sommes de :

123.006,67 euros à titre de solde de salaire,

1.487,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

7.435,98 euros à titre d'indemnité de préavis,

743,59 euros à titre d'indemnité incidente de congés payés,

50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

15.000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de l'obligation illicite de non-concurrence,



A Mme [S], les sommes de :

72.000,14 euros à titre de solde de salaires,

1.487,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

7.435,98 euros à titre d'indemnité de préavis,

743,59 euros à titre d'indemnité incidente de congés payés,

50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

15.000 euros à titre de dommages et intérêts résultant de l'obligation illicite de non-concurrence,

Condamne la société Distribution Casino France à rembourser à M. et Mme [S] la somme de 9.788,35 euros à titre de prélèvements indus,



Condamne la société Distribution Casino France aux dépens,



Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à chacun des appelants, M. et Mme [S], la somme de 3.000 euros.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE