Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 2 — 17 décembre 2010

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 2



ARRET DU 17 DECEMBRE 2010



(n° 306, 11 pages)







Numéro d'inscription au répertoire général : 05/11921.



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2005 - Tribunal de Grande Instance de PARIS 3ème Chambre 3ème Section - RG n° 02/09416.







APPELANTE :

 

SARL de droit allemand KINOWELT FILM ENTERTAINMENT GmbH

prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège [Adresse 5] (ALLEMAGNE),



représentée par Maître Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour,

assistée de Maître Christophe GRONEN plaidant pour le Cabinet B & H Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : R216.







INTIMÉE :



Société des Auteurs et Composieurs Dramatiques (SACD) 

prise en la personne de son gérant,

ayant son siège [Adresse 1],



représentée par la SCP ARNAUDY - BAECHLIN, avoués à la Cour,

assistée de Maître Stéphane ROBERT-GARY plaidant pour Maître Olivier CHATEL, avocat au barreau de PARIS, toque : R039.







INTIMÉ :



Monsieur [D] [U] dit [D] [H]

demeurant [Adresse 2],



représenté par la SCP HARDOUIN, avoués à la Cour,

assisté de Maître Antoine WEIL, avocat au barreau de PARIS, toque : A0364.





INTIMÉE :



S.A.R.L. BEL AIR MEDIA

prise en la personne de son représentant légal,

ayant son siège [Adresse 4],



représentée par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY, avoués à la Cour,

assistée de Maître François POUGET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1458.







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 910 - 1er alinéa du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 novembre 2010, en audience publique, devant Madame DARBOIS, conseillère chargée du rapport, et Madame NEROT, conseillère, les avocats ne s'y étant pas opposés.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



 Monsieur GIRARDET, président,

Madame DARBOIS, conseillère,

Madame NEROT, conseillère.





Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN.





ARRET : 

Contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.







M. [D] [U] dit [D] [H] a, en exécution de seize contrats passés de 1992 à 2001 avec la société BEL AIR MEDIA (ci-après BEL AIR), réalisé l'enregistrement de nombreux ballets et opéras. A l'exception de cinq enregistrements concernant 'Le Lac des Cygnes' (1ère version de 1992), 'Les Grandes Journées de Clérambault', 'Les Noces de Figaro', 'Les Troyens' et 'Otello', ces conventions ont été passées avec l'assistance de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (ci-après SACD). 



Estimant, d'une part, que les clauses de rémunération figurant dans certains contrats étaient nulles, d'autre part, que l'exploitation de plusieurs de ses oeuvres sous forme de DVD édités par la société de droit allemand KINOWELT HOME ENTERTAINMENT GmbH (ci-après KINOWELT) constituaient des contrefaçons et, pour deux DVD édités par cette société avec l'autorisation de la société BEL AIR, contenant des extraits de ses enregistrements, portaient atteinte à son droit moral en troisième part, que la société BEL AIR n'avait pas rendu de comptes et, enfin, que l'enregistrement de 'Boris Godounov' remis à FR3 constituait une atteinte à son droit moral, M. [D] [U] a, par acte du 23 avril 2002, fait assigner la société BEL AIR, la société KINOWELT et la SACD pour obtenir la nullité des clauses de rémunération et fixer la redevance sur une assiette de 3 % du prix public HT, pour obtenir réparation du préjudice causé par les actes de contrefaçon et les atteintes portées à son droit moral ainsi que la reddition de comptes sous astreinte et, à titre provisionnel, la condamnation des sociétés BEL AIR et KINOWELT au paiement de dommages et intérêts à compléter après expertise.

 

Il demandait, également, en ce qui concerne les conséquences du prononcé de la nullité des clauses de rémunération, la condamnation de la société BEL AIR à payer une somme provisionnelle de 100 000 euros et subsidiairement, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, de la SACD pour manquement à son devoir de conseil, à lui payer la même somme à titre provisionnel. 



Le tribunal de grande instance de Paris, troisième chambre, troisième section, par jugement contradictoire rendu le 16 février 2005, après avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société KINOWELT et partiellement accueilli les fins de non-recevoir soulevées par les défenderesses, a statué sur les demandes de M. [U], retenant notamment un certain nombre d'atteintes portées aux droits patrimoniaux et moraux d'auteur par diverses exploitations incriminées, prononçant une mesure d'interdiction sous astreinte, condamnant les sociétés BEL AIR et KINOWELT à payer des dommages et intérêts provisionnels et à fournir, sous astreinte, les éléments comptables permettant de définir le nombre de DVD contrefaisants.



La société KINOWELT a interjeté appel de ce jugement.



Parallèlement, au vu des documents comptables produits, le préjudice a été fixé par le tribunal dans une décision du 21 février 2007 dont il a été interjeté appel par M. [D] [U], procédure, enrôlée sous le numéro RG 07/3752, qui n'a pas été jointe à celle dont la cour était déjà saisie sous le numéro 05/11921. 



Selon arrêt rendu le 28 septembre 2007, cette chambre de la cour, statuant sur l'appel interjeté par la société KINOWELT du jugement en date du 16 février 2005, a :



- dit irrecevables :

~ les demandes en nullité des clauses de rémunération relatives aux exploitations télévisuelles portant sur les oeuvres suivantes 'Le Lac des Cygnes' (1992), 'La Bayadère', 'Roméo et Juliette', 'Giselle', 'Les Grandes Journées de Clérambault', 

~ les demandes en résiliation des contrats relatifs aux oeuvres 'La soirée du 25ème anniversaire des ballets de Roland Petit', 'L'Enlèvement au Sérail', 'Le Grand Pas Classique', 'Le Lac des Cygnes' (1998), 'Boris Godounov', 'Don Quichotte', 'Otello',

~ la demande en violation du droit moral pour l'exploitation de l'oeuvre 'La Bayadère',

~ la demande en responsabilité de la SACD pour défaut de surveillance dans l'exécution des contrats,



- rejeté tous autres moyens d'irrecevabilité soulevés par les parties,



- infirmé le jugement :

~ en ce qu'il a condamné la société BEL AIR pour atteinte au droit moral de M. [U] par la diffusion de vidéocassettes et DVD 'Giselle' sans mention du nom de ce dernier au début du générique, 

~ en ce qu'il a rejeté la demande en contrefaçon pour l'exploitation du DVD 'L'Enlèvement au Sérail', 

~ en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de la société BEL AIR MEDIA pour l'atteinte portée aux droits patrimoniaux de M. [U] par l'exploitation du DVD SAMPLER 1,

~ sur le montant des provisions allouées au titre des exploitations des DVD SAMPLER 1 et 2 ,

~ en ce qu'il a fait droit aux demandes de reddition de comptes,

~ en ce qu'il a rejeté la demande en garantie formée par la société KINOWELT pour le DVD SAMPLER 1, 



- confirmé ce jugement pour le surplus, 



Statuant à nouveau et ajoutant, a : 



- dit que la société BEL AIR MEDIA n'a pas porté atteinte au droit moral de M. [U] lors de la diffusion de vidéocassettes et DVD 'Giselle' ; 



- rejeté, en conséquence, les demandes formées par M. [U] sur ce fondement, 



- dit que la société BEL AIR MEDIA s'est rendue coupable de contrefaçon par la diffusion du DVD 'L'Enlèvement au Sérail', 



- condamné la société BEL AIR MEDIA de ce chef à verser à M. [U] la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts, 



- désigné, aux frais avancés de M. [U], M. [B] [M] en qualité d'expert avec mission d'entendre les parties et tous sachants, de compulser tous documents utiles et notamment de rechercher le nombre d'exemplaires de DVD de 'L'Enlèvement au Sérail' qui ont été fabriqués et vendus, le stock ainsi que le prix public de vente afin de recueillir tous éléments permettant de déterminer le préjudice, 



- interdit à la société BEL AIR MEDIA de continuer la diffusion des DVD 'L'Enlèvement au Sérail' à compter d'un délai d'un mois de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 200 euros par infraction passé ce délai, 



- condamné in solidum la société BEL AIR MEDIA et la société KINOWELT HOME ENTERTAINMENT à payer à M. [U] la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages et intérêts dus au titre du préjudice patrimonial relatif à l'exploitation par extraits du 'Lac des Cygnes' (1998) dans le DVD SAMPLER 1, 



- condamné la société KINOWELT à payer à M. [U] la somme de 10 000 euros 'à titre de provision (à vérifier)' -sic- pour le préjudice moral subi du fait de l'absence de son nom sur les jaquettes et les DVD des SAMPLER 1 et 2, 



- dit que la société BEL AIR MEDIA devra garantir la société KINOWELT de la condamnation prononcée en réparation du préjudice patrimonial, 



- rejeté la demande en résiliation des contrats pour lesquels cette demande a été déclarée recevable, 



- rejeté toutes autres demandes, 



- dit que chacune des parties à l'exception de la SACD supportera la charge de ses propres dépens, 



- dit que les dépens relatifs à la mise en cause de la SACD seront supportés par M. [U] et recouvrés par la SCP ARNAUDY-BAECHLIN, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du (nouveau) code de procédure civile. 



Les pourvois formés contre cet arrêt respectivement par M. [D] [U] et par la société BEL AIR MEDIA ont été déclarés non admis par la Cour de cassation, selon arrêts rendus le 19 mars 2009.



M. [F] [V], désigné par ordonnance du 7 novembre 2008 en remplacement de M. [E] [N], lui-même désigné en remplacement de M. [B] [M] ayant dû renoncer à poursuivre ses opérations d'expertise en raison de son état de santé, a déposé son rapport le 20 janvier 2010 et a adressé, le 21 janvier 2010, le dernier dire reçu la veille par télécopie du conseil de la société BEL AIR MEDIA.



Avant même le dépôt de ce rapport d'expertise et alors que l'arrêt du 28 septembre 2007 était devenu définitif, M. [D] [U] a signifié des conclusions, le 4 décembre 2009, à l'encontre de l'ensemble des parties, identiques à celles qu'il avait précédemment signifiées dans le cadre de l'appel du jugement du 21 février 2007 (dossier RG 07/3752), pour en définitive, aux termes de ses dernières écritures signifiées le 18 octobre 2010, demander à la cour, de :



- constater que la société BEL AIR MEDIA n'a ni respecté la décision du 28 septembre 2007, ni communiqué à l'expert un quelconque élément concernant la diffusion du DVD de 'L'Enlèvement au Sérail', 



- condamner la société BEL AIR MEDIA à lui verser la contrepartie de la somme de 117 000 dollars, soit 143 910 euros, sauf à parfaire, en principal,



- dire que cette somme produira intérêt au taux légal multiplié par trois, par application de l'article L. 441-6 du code de commerce, à compter du 28 septembre 2007,



- déclarer tant irrecevables que mal fondées les demandes formées par la société KINOWELT et la société BEL AIR MEDIA,



- condamner la société BEL AIR MEDIA au paiement de la somme de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise. 



Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 30 septembre 2010, la société BEL AIR MEDIA prie la cour, au visa notamment des articles 242 et 243 du code de procédure civile, de :



- prononcer la nullité du rapport d'expertise de M. [F] [V] en date du 20 janvier 2010,



- constater que le préjudice effectivement subi par M. [U] se situe entre 508 et 1 831 euros,



- ordonner en conséquence le remboursement à la société BEL AIR MEDIA de la différence entre le montant de ce préjudice en définitive arrêté et la provision de 10 000 euros allouée par la cour aux termes de son arrêt en date du 28 septembre 2007,



- débouter M. [U] de toutes autres demandes,



- condamner M. [U] aux dépens.



Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 17 février 2010, la société KINOWELT FILM ENTERTAINMENT, anciennement dénommée KINOWELT HOME ENTERTAINMENT, demande à la cour de :



- dire que M. [D] [U] est irrecevable dans l'ensemble de ses demandes visant d'autres 'uvres que la captation qu'il a réalisée de 'L'Enlèvement au Sérail', 



- dire qu'elle-même a été mise hors de cause quant à la violation des droits de M. [D] [U] portant sur la captation de l''uvre 'L'Enlèvement au Sérail' par l'arrêt du 28 septembre 2007,



- à titre subsidiaire, en tant que de besoin, la mettre hors de cause quant à la violation des droits de M. [D] [U] portant sur la captation de l''uvre 'L'Enlèvement au Sérail',



- condamner M. [D] [U] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.



Aux termes de ses dernières écritures, la Société des auteurs et compositeurs dramatiques -SACD demande à la cour de :



- constater en tant que de besoin qu'elle a été définitivement mise hors de cause aux termes de l'arrêt du 28 septembre 2007,



- constater que 'M. [H]' ne formule aucune demande à son encontre,



- lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur la question de l'expertise,



- condamner 'M. [H]' à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner la ou les partie(s) succombante(s) aux entiers dépens.



Il est renvoyé aux dernières écritures précitées des parties pour plus ample exposé des moyens et prétentions.





SUR CE, LA COUR, 



Sur l'irrecevabilité des demandes formées à l'encontre de la société KINOWELT :



Considérant que, dans ses écritures du 4 décembre 2009, M. [U] a formé à l'encontre de la société KINOWELT, des demandes identiques à celles qu'il a formulées concomitamment dans le cadre de l'instance enrôlée sous le numéro 07/3752 portant sur l'appel du jugement qui s'était prononcé sur l'indemnisation de son préjudice résultant, non pas de la commercialisation du DVD de 'L'Enlèvement au Sérail', laquelle n'avait pas été retenue comme illicite par le tribunal aux termes de son premier jugement, mais de l'exploitation d'autres enregistrements qu'il avait réalisés ;



Que, cependant, dans la mesure où, dans son arrêt du 28 septembre 2007, cette chambre de la cour s'est définitivement prononcée sur l'ensemble des actes incriminés à l'encontre de cette société et, particulièrement, n'a pas retenu sa responsabilité dans la commercialisation du DVD de 'L'Enlèvement au Sérail', laquelle, au demeurant, n'était imputée qu'à la société BEL AIR MEDIA, M. [U] a, dès les conclusions suivantes signifiées le 4 juin 2010, renoncé aux différentes prétentions qu'il avait émises contre la société KINOWELT ;



Qu'il s'ensuit que les demandes de ladite société tendant, d'une part, à ce que M. [U] soit déclaré irrecevable en ses demandes visant d'autres oeuvres que la captation de 'L'Enlèvement au Sérail' et, d'autre part, à ce qu'il soit dit que, s'agissant de cette dernière captation, elle a elle-même été mise hors de cause sont devenues sans objet.





Au fond :



Considérant que, se fondant sur les conclusions du rapport de M. [V] qui propose de retenir un prix moyen de vente du DVD de 'L'Enlèvement au Sérail' de 32,85 euros et estime que le total des ventes de ce vidéogramme est de l'ordre de 34 500 à 36 000 exemplaires, M. [U], qui soutient que chaque DVD vendu rapportait à la société BEL AIR MEDIA une redevance de 3,25 dollars, sollicite l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de cette exploitation illicite à hauteur de la somme de 143 910 euros représentant la contrepartie de la somme de 117 000 dollars (3,25 x 36 000 DVD) ; 



Que, stigmatisant l'attitude de la société BEL AIR MEDIA qui aurait tenté de paralyser l'expertise en ne communicant aucun document, en ne se prononçant pas dans le calendrier fixé sur les éléments techniques recueillis par l'expert et en se gardant d'appeler en garantie la société RM ARTS et en intervention forcée la société IMAGE ENTERTAINMENT, M. [U] prétend que cette société ne saurait, par conséquent, reprocher à l'expert d'avoir recherché des éléments auprès des organisations professionnelles et déposé son rapport sur ces éléments, pour conclure à la nullité de ce dernier ;



Que, de son côté, la société BEL AIR MEDIA soulève la nullité du rapport d'expertise aux motifs que l'expert a excédé les limites de sa compétence et n'a pas respecté les droits de la défense ; qu'elle soutient, à titre subsidiaire, que le rapport est inexploitable en raison de l'adoption d'un raisonnement par analogie et que le préjudice réel de M. [U] se situe, en toute hypothèse, entre 508 et 1 831 euros.





Sur la nullité de l'expertise :



Considérant que, rappelant que l'expert avait reçu mission 'de compulser tous documents utiles et notamment de rechercher le nombre d'exemplaires de DVD de 'L'Enlèvement au Sérail' qui ont été fabriqués et vendus, le stock ainsi que le prix public de vente afin de recueillir tous éléments permettant de déterminer le préjudice', la société BEL AIR MEDIA soutient, en premier lieu, qu'en ayant décidé, sans en référer au préalable au magistrat chargé du contrôle de l'expertise, d'adopter un raisonnement par analogie pour fournir une idée de ce qu'aurait pu être cette exploitation et non de ce qu'elle avait été effectivement, au motif qu'il était dans l'impossibilité de recueillir une information matérielle sur cette exploitation, M. [V] a outrepassé les limites de sa compétence ;



Que, cependant, dès lors qu'il lui était donné également mission d'entendre 'tous sachants' pour l'aider à recueillir les éléments utiles, l'expert a pu, en l'absence de réponses apportées aux demandes formées auprès de la société BEL AIR MEDIA et de la société de droit américain IMAGE ENTERTAINMENT (cf pages 4 à 7 du rapport), ainsi qu'auprès de la SACEM -SDRM (cf page 10 du rapport) et après avoir énoncé les éléments recueillis dans le cadre de ses recherches sur Internet (site de la société IMAGE ENTERTAINMENT - pages 7 et 8 du rapport-, site de 'House of Opera - dénomination figurant sur un DVD remis par l'auteur -pages 8 et 9 du rapport) ainsi que par l'analyse des mentions figurant sur les divers supports remis par l'auteur (pages 11 à 17 du rapport), valablement décider de sa propre initiative, sans avoir à en référer au magistrat chargé du contrôle des expertises, de procéder à une recherche par analogie auprès de tous sachants qu'il a qualifiés d''acteurs clés du secteur' tels que des organismes professionnels ou des entreprises intervenant dans le domaine du commerce de DVD ; 



Que le recours à cette méthode de recherches par analogie, qui est motivé par la volonté de procéder à 'une investigation plus générale', entre donc dans le cadre de la mission confiée à l'expert ;



Qu'en outre, cette méthode, dont les limites tiennent à la nature même de l'analogie, fait l'objet dans le rapport d'un traitement distinct des autres recherches, en sorte qu'il ne peut y avoir aucune méprise quant au contenu des éléments recueillis dans ce cadre ; 



Que ce moyen de nullité ne peut donc prospérer.



Considérant qu'en second lieu, la société BEL AIR MEDIA fait grief à l'expert d'avoir violé les droits de la défense en ce qu'en dépit des prescriptions de l'article 242 du code de procédure civile, il est impossible de connaître l'identité de tous les organismes et entreprises consultés et de savoir quelles personnes auraient été interrogées et selon quelles modalités, dans le cadre de sa démarche par analogie ; qu'elle-même s'est trouvée dans l'impossibilité de débattre contradictoirement des informations recueillies alors que ces informations ainsi collectées confidentiellement constituent les seuls éléments sur lesquels l'expert s'appuie pour ses estimations de vente. 



Considérant que l'article 242, alinéa premier, du code de procédure civile dispose que 'le technicien peut recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leurs nom, prénoms, demeure et profession ainsi que, s'il y a lieu, leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles.'.



Considérant que M. [V] décrit ses recherches par analogie dans les termes suivants : '(...) Les éditeurs de musique, de même que les producteurs, ne semblent pas disposer de renseignements très précis.

Dès lors, seul un distributeur de ce genre de DVD musicaux et/ou une chambre syndicale peuvent véritablement nous éclairer sur ces questions.

Pour cela nous avons contacté un certain nombre d'acteurs clés du secteur et, entre autres, le SNEP (Syndicat national de l'édition phonographique), la CSDEM (Chambre syndicale de l'édition musicale), le Bureau export de la musique française, ainsi que les entreprises SONY ATV MUSIC PUBLISHING et EMI MUSIC PUBLISHING.

Nous avons pris en compte le fait que les ventes varient énormément en fonction des éléments suivants : (...).

Compte tenu de ces critères et ayant constaté que «L'Enlèvement au Sérail» filmé au festival de Salzburg par Monsieur [U] est une 'uvre de qualité aussi bien en ce qui concerne le son que l'image, les estimations que nous pouvons faire pour ce DVD sont aujourd'hui les suivantes : 

- en France : de 1.500/2.000 exemplaires

- à l'international, de l'ordre de 10.000 exemplaires.

Nous pensons donc raisonnable de considérer que la diffusion d'un DVD analogue à celui de Monsieur [U] serait aujourd'hui de l'ordre de 11.500 à 12.000 exemplaires.

Mais, selon nos sources, ces chiffres étaient, jusqu'en 2006, trois fois plus élevés que ceux de 2009/2010. (...)

Dès lors le total des ventes totales estimées, pour une oeuvre produite en 1997 et singulièrement pour «L'Enlèvement au Sérail» filmé par Monsieur [U], serait de l'ordre de 34.500 à 36.000 exemplaires. 

Ces chiffres sont du même ordre de grandeur que les 29.851 DVD vendus du «Lac des cygnes» cité par Maître [W] dans son dire évoquant un état qui ne couvrait pas, il le précise, toutes les ventes dudit DVD.

Il convient ici de préciser qu'il s'agit d'une évaluation relativement grossière et que ce chiffre peut varier de plus ou moins 30 %.

(...)

Nous avons mené ces investigations complémentaires avec l'assistance de notre collègue expert judiciaire [S] [Z], agissant à titre de sapiteur.' ;



Que les annexes au rapport sont constituées des fiches de présence, des notes aux parties n° 1 à 3 et de la lettre de l'expert à M. [R], responsable juridique à la SACEM-SDRM.



Considérant que par l'emploi des expressions 'un certain nombre d'acteurs clés du secteur et, entre autres' et 'selon nos sources', l'expert n'a pas permis aux parties de s'assurer de l'identité précise de tous les organismes et entreprises auxquels il s'est adressé non plus que de l'identité des représentants de ces tiers qui lui ont fourni des informations et, par conséquent, d'être en mesure de procéder aux vérifications utiles dans la perspective d'un débat contradictoire sur les éléments recueillis ;



Qu'il n'a joint aucun document émanant de ces tiers en réponse à ses demandes pas plus, d'ailleurs, que ces dernières afin de justifier de la teneur des investigations qu'il a menées auprès d'eux, au surplus avec l'assistance d'un sapiteur dont le rôle exact n'est pas mentionné ;



Qu'enfin, si l'examen des feuilles de présence montre qu'une dernière réunion a été organisée par l'expert avec les parties le 6 janvier 2010, avant le dépôt de son rapport le 20 janvier, et s'il a envoyé à la cour le dire du 20 janvier 2010 du conseil de la société BEL AIR MEDIA, ce qui a permis qu'il soit joint au dossier pour être pris en considération, il reste que, d'une part, aucun des autres dires n'a été annexé au rapport, en sorte que leur contenu n'est connu qu'à travers les réponses que l'expert y a apportées dans ses notes aux parties et, d'autre part, qu'il n'est pas fait état des points abordés lors des réunions, notamment de la dernière ;



Que l'expert ayant l'obligation de préciser ses sources, de soumettre à la discussion des parties les éléments obtenus des organismes et entreprises tiers consultés par lui et qui ont déterminé ses conclusions et d'annexer à son rapport les informations ainsi collectées, il y a lieu de constater qu'en l'espèce, le rapport déposé par M. [V] l'a été en violation des droits de la défense;



Que l'obstruction de la société BEL AIR MEDIA au bon déroulement des opérations d'expertise, dénoncée par M. [U], si elle a permis de légitimer le recours à la méthode par analogie, ne peut, en revanche, justifier l'atteinte ainsi portée au principe de la contradiction.







Considérant, dans ces conditions, qu'il y a lieu d'annuler le rapport d'expertise.





Sur l'appréciation du préjudice subi par M. [U] :



Considérant que la responsabilité de la société BEL AIR MEDIA dans la contrefaçon de l'enregistrement de l'opéra 'L'Enlèvement au Sérail' de Mozart a été retenue parce qu'à défaut de communiquer le contrat conclu avec la société RM Associates, il ne pouvait être vérifié que l'affirmation selon laquelle elle n'avait pas cédé de droits d'exploitation à cette société était exacte ;



Que dans ses dernières écritures, prenant acte de cette situation définitivement jugée, elle produit le contrat conclu le 11 octobre 1999 entre la société RM Associates et la société IMAGE ENTERTAINMENT portant sur l'exploitation d'un catalogue de DVD aux Etats-Unis et au Canada pour une période de cinq ans et demi, du 1er juillet 2000 au 31 décembre 2005 ; que l'oeuvre en cause figure parmi 110 références ; qu'il était convenu d'une avance de 1 500 000 dollars US dont 25 000 dollars US au titre de 'L'Enlèvement au Sérail' et, une fois ce minimum garanti amorti, du paiement d'une redevance égale à 25 % de la recette encaissée avec un minimum de 3,25 dollars US par DVD contenant un programme d'une durée supérieure à 60 minutes, comme c'est le cas pour l'oeuvre litigieuse ; 



Qu'il est constant que M. [U] a acquis un DVD aux Etats-Unis au prix de 29,99 dollars ;



Que si M. [U] a pu relever la mise sur le marché de ce DVD sur des sites de vente en ligne postérieurement au 31 décembre 2005, il n'est cependant pas établi que le DVD reproduisant l'enregistrement de 'L'Enlèvement au Sérail' a été maintenu au catalogue de la société IMAGE ENTERTAINMENT après l'expiration de la cession qui lui avait été consentie par la société RM Associates ; que, par conséquent, la responsabilité de toutes les ventes ultérieures ne saurait être imputée à la société BEL AIR MEDIA ;



Que cette dernière communique des éléments comparatifs sur l'exploitation de DVD reproduisant le même opéra de Mozart dans d'autres versions ou d'autres opéras de ce compositeur qui permettent de constater que, 

- selon une estimation arrêtée au mois d'août 2000, l'enregistrement de 'L'Enlèvement au Sérail' au festival de Salzburg 2006 a été vendu à environ 4 300 unités et à 5 800 unités dans le coffret de 22 boîtes consacrées aux oeuvres de Mozart, 

- l'enregistrement de 'L'Enlèvement au Sérail' capté en 2003 à Zurich a été vendu, entre le 30 juin 2006 et le 30 juin 2008, à 2 802 unités, celui du même opéra capté au festival d'[Localité 3] 2004, entre le 31 décembre 2007 et le 30 juin 2008, à 3 418 unités, celui de 'Cosi Fan Tutte' au festival d'[Localité 3] 2005, entre le 31 mars 2007 et le 30 juin 2008, à 4 829 unités, celui des 'Noces de Figaro' version Théâtre des Champs-Elysées 2004, entre le 31 décembre 2006 et le 30 juin 2008, à 8 430 unités et celui de 'Don Giovanni' capté en 2002, entre le 31 décembre 2005 et le 30 juin 2008, à 8 197 unités ;



Qu'il s'ensuit, qu'eu égard au gain manqué pour l'auteur estimé par rapport au montant des redevances qu'il pouvait escompter percevoir à l'issue de la chaîne de contrats au titre de la commercialisation d'un DVD reproduisant cet enregistrement réalisé en 1997 dont la qualité n'est pas contestée, le préjudice subi par M. [U] du fait de la contrefaçon de 'L'Enlèvement au Sérail' sera justement réparé par l'allocation de la somme de 2 000 euros, sans qu'il soit fait application des dispositions de l'article L. 441-6 du code de commerce.



Considérant qu'il y a donc lieu de condamner M. [U] à restituer la somme de 8 000 euros, perçue en trop en exécution de l'arrêt du 28 septembre 2007 lui ayant accordé une provision de 10 000 euros à ce titre.

 

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :



Considérant que, s'agissant de la liquidation d'un préjudice incontestablement subi par M. [U] sur décision de la cour ayant ordonné une mesure d'instruction avant dire droit, les dépens, y compris les frais d'expertise, seront supportés par la société BEL AIR MEDIA, déclarée responsable des agissements contrefaisants, sauf à ce que celle-ci fasse supporter, par l'expert, les frais de l'expertise annulée, et ce, en application des dispositions de l'article 698 in fine du code de procédure civile.



Considérant que, pour des motifs tirés de l'équité, il n'y a pas lieu d'allouer, dans ses rapports avec la société BEL AIR MEDIA, une indemnité de procédure complémentaire à M. [U] au titre des frais non répétibles exposés depuis l'arrêt du 28 septembre 2007.



Considérant, par ailleurs, que si la signification qu'il a faite le 4 décembre 2009, dans les conditions rappelées ci-dessus, de conclusions portant sur des demandes étrangères à celles dont la cour demeurait saisie dans la présente instance a contraint la société KINOWELT et la SACD à prendre de nouvelles écritures en défense avant que M. [U] n'y renonce, l'équité, toutefois, ne commande pas de prononcer de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de celui-ci au titre des frais non répétibles que ces sociétés ont exposés en fin de procédure.





PAR CES MOTIFS,





Annule le rapport d'expertise déposé le 20 janvier 2010 par M. [F] [V] ;



Fixe à 2 000 euros la réparation du préjudice subi par M. [D] [U] du fait de la contrefaçon de l'enregistrement de 'L'Enlèvement au Sérail' ;



En conséquence,



Condamne M. [D] [U] à restituer à la société BEL AIR MEDIA la somme de 8 000 euros, perçue en trop en exécution de la provision accordée par l'arrêt du 28 septembre 2007 ;



Déclare les demandes de la société KINOWELT FILM ENTERTAINMENT sans objet ;



Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société BEL AIR MEDIA aux dépens, y compris les frais de l'expertise annulée, sauf son recours contre l'expert en application de l'article 698 du code de procédure civile, dont recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT