Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 25 octobre 2011

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRET DU 25 OCTOBRE 2011



(n° ,10 pages) 



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/10044



Saisine sur renvoi après cassation d'un arrêt rendu le 22 janvier 2009 par la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation ayant cassé et annulé un arrêt rendu le 23 octobre 2007 par la 7ème Chambre A de la Cour d'appel de Paris (RG : 07/06551) rendu sur l'appel d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 20 mars 2007 ( RG : 06/08241).





APPELANTE

 

SELAFA MJA représentée par Maître [W] [F]

ès qualités de liquidateur judiciaire de la STE UNIVER GYM

[Adresse 1]

[Localité 5]



représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU et PELIT JUMEL, avoués près la Cour

assistée de Me François-Genêt KIENER, de l'association d'avocats HASCOET & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : P544.





INTIMEES 



Société GAN EUROCOURTAGE

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 6]

[Localité 4]



représentée par la SCP ROBLIN CHAIX de LAVARENNE, avoués près la Cour

assistée de Me Guillaume REGNAULT, de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocats au barreau de Paris, toque : P133.



S.A.R.L PROASSUR ( désistement à son encontre constaté par ordonnance du 09 novembre 2009) 

prise en la personne de son gérant,

[Adresse 3]

[Localité 7]





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 19 Septembre 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Dominique REYGNER, présidente de chambre

M. Christian BYK, conseiller 

Mme Sophie BADIE, conseillère

qui en ont délibéré.



Rapport a été fait par Mme Dominique REYGNER, présidente, en application de l'article 785 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Melle Fatia HENNI

 



ARRET :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Dominique REYGNER, présidente et par Melle Fatia HENNI, greffier.





* * * 





La société UNIVERS GYM a souscrit le 2 mars 2004 à effet du 20 avril suivant auprès de la société GAN Eurocourtage IARD (GAN), par l'intermédiaire de la société Groupe PROASSUR (PROASSUR), courtier, un contrat d'assurance multirisques professionnels pour l'activité déclarée de salle de culture physique avec petit bar-sandwicherie qu'elle exerçait dans des locaux commerciaux situés [Adresse 2].



 Le 10 octobre 2005 un incendie a partiellement détruit ses locaux, la contraignant à interrompre ses activités.

 

Contestant l'indemnisation proposée par l'assureur après application de réductions proportionnelles en raison du non respect de clauses contractuelles et d'une aggravation du risque due à l'activité de soirées à thèmes non déclarée d'une part, d'une insuffisance de la marge brute à garantir déclarée d'autre part, la société UNIVERS GYM, par acte du 15 mai 2006, a assigné les sociétés GAN et PROASSUR devant le tribunal de grande instance de Paris.



Par jugement rendu le 20 mars 2007, le tribunal a débouté la société UNIVERS GYM de toutes ses demandes, débouté la société PROASSUR de sa demande de constatation et condamné la société UNIVERS GYM à verser aux sociétés GAN et PROASSUR une indemnité de 2 000 euros chacune en application de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux dépens. 



Par arrêt du 23 octobre 2007, la cour d'appel de Paris a :

- confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que le contrat souscrit auprès de la société GAN était opposable à la société UNIVERS GYM dans toutes ses dispositions,

- infirmé le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau

- dit la société GAN fondée à faire application au préjudice de la société UNIVERS GYM de la règle proportionnelle de primes et de capitaux,

En conséquence

- donné acte à la société GAN de son offre de verser à la société UNIVERS GYM, une fois la reconstruction achevée et au vu des justificatifs produits, la somme de 84 962 euros, soit 92 869 euros (indemnité différée) moins le trop-versé de 7 907 euros (différence entre 200 000 euros et 192 093 euros),

- condamné la société PROASSUR à verser à titre de dommages et intérêts à la société UNIVERS GYM la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice résultant de sa faute,

- constaté que la garantie 'perte d'exploitation' n'est mobilisable qu'en cas de reprise de l'activité, condition non remplie aujourd'hui,

- dit qu'après reprise d'exploitation, si tel est le cas, la société UNIVERS GYM sera fondée à réclamer à la société GAN à ce titre la somme de 77 794 euros arrêtée après application de la règle proportionnelle de capitaux et de primes,

- en tant que de besoin, donné acte à la société GAN de son offre de procéder au règlement de cette somme après justification d'une reprise des activités de la société UNIVERS GYM,

- débouté la société UNIVERS GYM du surplus de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- dit que chaque partie au litige supportera la charge de ses dépens.

 

Sur le pourvoi formé par la société UNIVERS GYM, agissant par son liquidateur judiciaire, la selafa MJA, la Cour de cassation, par arrêt rendu le 22 janvier 2009, a cassé l'arrêt du 23 octobre 2007, sauf en ce qu'il a retenu que le contrat souscrit auprès de la société GAN était opposable à la société UNIVERS GYM, et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.



La selafa MJA, représentée par Maître [W] [F], es qualités de liquidateur judiciaire de la société UNIVERS GYM, a saisi la cour de renvoi par déclaration du 9 mars 2009.



Par ordonnance du 9 novembre 2009 un magistrat de la mise en état a constaté le désistement de la selafa MJA es qualités à l'encontre de la société PROASSUR.



Dans ses dernières conclusions du 12 septembre 2011, la selafa MJA es qualités demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris,

A titre principal

- débouter le GAN de sa fin de non-recevoir relative à une prétendue demande nouvelle,

- rejeter la demande du GAN visant à l'application de la règle proportionnelle de prime,

- condamner le GAN à verser à Maître [W] [F] es qualités les sommes suivantes

* 617 272 euros au titre de la garantie dommage matériel

* 816 000 euros au titre de la garantie pertes d'exploitation

* 500 000 euros au titre de la garantie perte totale du fonds de commerce,

* 504 671 euros en raison de la faute commise dans le cadre de l'application du contrat d'assurance,

A titre subsidiaire

- débouter le GAN de l'ensemble de ses demandes au titre de la règle proportionnelle prévue à l'article L. 113-9 du Code des assurances, 

En tout état de cause

- condamner le GAN à verser à Maître [W] [F] es qualités la somme de 45 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Aux termes de ses dernières conclusions du 5 septembre 2011, la société GAN Eurocourtage (le GAN) prie la cour de :

- confirmer le jugement entrepris,

- dire et juger que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 octobre 2007 a autorité de la chose jugée concernant l'application d'une règle proportionnelle de prime au visa des clauses RIA 1 et LOC 5,

- dire et juger que la société UNIVERS GYM a déjà été intégralement indemnisée au titre de ces dommages matériels,

- déclarer irrecevables les demandes formées par Maître [W] [F] es qualités au titre de la garantie perte de valeur vénale du fonds de commerce,

- dire et juger en tout état de cause que les conditions d'application de cette garantie ne sont pas remplies,

- débouter Maître [W] [F] es qualités de l'ensemble de ses demandes à son encontre,

- le condamner à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- condamner la société UNIVERS GYM aux entiers dépens.



Ces conclusions sont expressément visées pour complet exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.





SUR CE, LA COUR,



Sur le désistement de la selafa MJA ès qualités à l'égard de la société PROASSUR



Considérant que le GAN demande à la cour de faire sommation à la selafa MJA ès qualités et au Cabinet PROASSUR de fournir toutes explications et/ou pièces sur l'accord qu'ils ont passés et l'indemnisation obtenue, dont il doit selon elle être tenu compte en cas d'éventuelle condamnation prononcée à son encontre ; 



Mais considérant que la selafa MJA ès qualités déclarant qu'aucun accord n'est intervenu entre elle et la société PROASSUR, le désistement résultant uniquement d'une initiative prise par le précédent conseil de la société UNIVERS GYM, et faisant à juste titre observer que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 octobre 2007 qui a condamné la société PROASSUR à verser à la société UNIVERS GYM 50 000 euros de dommages et intérêts a été cassé en toutes ses dispositions, sauf sur l'opposabilité à la société UNIVERS GYM du contrat souscrit auprès du GAN, la demande de celui-ci est sans objet ;



Sur l'application de la règle proportionnelle de primes 



Considérant qu'aux termes de l'article L. 113-9, alinéa 1er, du Code des assurances, 'l'omission ou la déclaration inexacte de la part de l'assuré dont la mauvaise foi n'est pas établie n'entraîne pas la nullité de l'assurance' ; que selon l'alinéa 3, dans le cas où la constatation de l'omission ou de l'inexactitude n'a lieu qu'après un sinistre, 'l'indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés' ;



Considérant qu'au soutien de son appel, la selafa MJA ès qualités soutient que l'assureur a renoncé, conformément à l'article L.113-4 du Code des assurances, à se prévaloir d'une quelconque aggravation des risques et qu'en toute hypothèse, la règle proportionnelle qu'il invoque ne peut trouver application, la société UNIVERS GYM n'ayant commis aucune fausse déclaration lors de la souscription du contrat, ni au cours de celui-ci ; qu'à titre subsidiaire, elle fait valoir que le GAN ne justifie pas de son calcul ;



Considérant que le GAN, déniant toute renonciation de sa part à s'en prévaloir, s'estime au contraire fondé à appliquer la réduction proportionnelle de primes à l'indemnité due à la société UNIVERS GYM en raison des déclarations inexactes de l'assurée concernant ses activités lors de la souscription et en tout état de cause, faute de déclaration en cours de contrat des 'nouvelles activités' qui rendaient caduques les déclarations effectuées à la souscription, mais également en raison des autres déclarations inexactes faites par l'assurée concernant les robinets d'incendie armés et la limitation de l'assurance au contenu ; 



Sur la renonciation à se prévaloir de l'aggravation des risques



Considérant que selon l'article L. 113-4, alinéa 1, du Code des assurances, 'en cas d'aggravation des risques en cours du contrat, telle que, si les circonstances nouvelles avaient été déclarées lors de la conclusion ou du renouvellement du contrat, l'assureur n'aurait pas contracté ou ne l'aurait fait que moyennant une prime plus élevée, l'assureur a la faculté soit de dénoncer le contrat, soit de proposer un nouveau montant de prime' ; que l'alinéa 3 précise toutefois que 'l'assureur ne peut plus se prévaloir de l'aggravation des risques quand, après en avoir été informé de quelque manière que ce soit, il a manifesté son consentement au maintien de l'assurance......en payant, après un sinistre, une indemnité' ;



Mais considérant que ces dispositions s'appliquant en cas d'aggravation des risques en cours de contrat, ne peuvent être utilement opposées à la demande principale du GAN, qui se prévaut de l'article L. 132-2 2° du Code des assurances faisant obligation à l'assuré de déclarer exactement le risque lors de la souscription du contrat ;



Considérant, ensuite, que si le GAN a versé à la société UNIVERS GYM deux acomptes d'un montant respectif de 100 000 euros, le premier le 20 octobre 2005 et le second le 6 décembre 2005, après un rendez-vous d'expertise sur place du 25 novembre 2005, il ne peut en être déduit qu'il a ainsi renoncé à se prévaloir d'une aggravation des risques alors qu'il est établi par une lettre de la société PROASSUR à la société UNIVERS GYM du 2 décembre 2005, confirmée par lettres des 8, 15 et 20 suivant, que l'assureur a dès après l'expertise informé le courtier de l'assurée qu'il entendait se prévaloir d'éléments (inexactitude de la marge brute déclarée et aggravation du risque liée à l'activité de l'assurée), pouvant entraîner l'application des règles proportionnelles, mais sans remettre en cause le principe même de sa garantie, et donc le droit de l'assurée au paiement de certaines indemnités ;



Sur l'inexactitude des déclarations de la société UNIVERS GYM lors de la souscription du contrat 



Considérant qu'il résulte de l'article L. 113-2 2° du Code des assurances que l'assuré est obligé 'de répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge' ;



Considérant que dans la proposition d'assurance établie par son courtier, la société PROASSUR, le 2 août 2003, la société UNIVERS GYM a déclaré à la rubrique 'Nature exacte de l'activité' : 'salle de gym', et à la rubrique 'Caractéristiques du risque non conformes aux déclarations ci-dessus' : 'il y a un bar avec sandwicherie, produits préparés à l'extérieur de l'établissement' ; que les conditions particulières du contrat souscrit le 2 mars 2004 reprennent comme suit ces déclarations quant aux activités du souscripteur : 'salle de culture physique, le risque comporte un petit bar-sandwicherie' ;



Or considérant qu'il est établi notamment par les plaquettes publicitaires de la société UNIVERS GYM, des publicités parues sur Internet et dans la presse spécialisée, et le rapport d'étude acoustique et d'impact des nuisances sonores du 5 janvier 2004 réalisé dans le cadre du litige ayant opposé la société UNIVERS GYM au syndicat des copropriétaires, que si des soirées exceptionnelles pouvant regrouper jusqu'à 500 participants se sont déroulées à partir d'avril 2005, la société UNIVERS GYM organisait depuis 2003 au moins, date admise par l'appelante elle-même dans ses conclusions, plusieurs fois par semaine et jusqu'à deux heures du matin, des animations et des soirées à thème à destination d'une clientèle exclusivement masculine (Hammam le lundi, Boy's Party le mardi, Orient X Treme un mercredi sur deux, Mousse Party un jeudi sur deux, Black out Party un vendredi sur deux, Shows XXX un samedi sur deux en alternance avec Mousse Party, [E] et Paradise le dimanche), avec présence régulière de disc-jockeys ;



Que cette activité, dont il importe peu qu'elle réponde ou non à la qualification de 'discothèque', et qui ne saurait être considérée comme relevant d'une simple 'technique commerciale' visant à améliorer la fréquentation de l'établissement aux heures creuses comme le soutient la selafa MJA ès qualités, le fait que d'autres établissements parisiens pratiquent de même étant inopérant, n'a pas été déclarée à l'assureur lors de la souscription du contrat, alors que l'organisation habituelle de soirées avec diffusion de musique amplifiée, attirant un nombre important de clients pendant une partie de la nuit pour des divertissements n'ayant qu'un lointain rapport avec l'activité déclarée de 'salle de culture physique', constituait une circonstance ayant une incidence sur l'opinion du risque par l'assureur ;



Qu'à cet égard, si l'assuré n'a l'obligation de répondre qu'aux seules questions posées par l'assureur, il lui appartient néanmoins d'y répondre exactement et donc complètement, en portant à la connaissance de l'assureur les circonstances connues de lui seul qui ont une incidence pour l'évaluation du risque, ce qui était bien le cas de l'organisation régulière d'animations et soirées thématiques exercée en complément de l'activité déclarée, sans qu'il puisse être reproché au GAN de ne pas avoir interrogé spécifiquement la société UNIVERS GYM sur l'existence de circonstances qu'il n'avait pas lieu de soupçonner ; qu'au demeurant, la déclaration du 2 août 2003 ayant servi de base à la proposition d'assurance comportait une rubrique 'Caractéristiques du risque non conformes aux déclarations ci-dessus', dont celle relative à la nature de l'activité exercée, que la société UNIVERS GYM a renseignée en ne signalant que son bar avec sandwicherie ;



Considérant qu'il est par conséquent établi que la société UNIVERS GYM n'a pas répondu avec exactitude aux questions de l'assureur lors de la conclusion du contrat sur les circonstances de nature à faire apprécier par l'assureur les risques pris en charge au titre de l'activité exercée dans les lieux assurés ;



Considérant, par ailleurs, que l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 23 octobre 2007 est devenu définitif en ce qu'il a retenu que le contrat souscrit auprès du GAN était opposable la société UNIVERS GYM ;



Que les conditions particulières de ce contrat visent les conditions générales, un clausier et différentes annexes, dont le souscripteur a reconnu avoir reçu un exemplaire ; qu'au titre des clauses spécifiques figurent notamment la clause RIA1 du clausier, aux termes de laquelle 'le souscripteur déclare que tous les bâtiments assurés sont dotés d'une installation de robinets d'incendie armés' sans certificat de conformité, et la clause LOC 5, qui stipule que 'par dérogation aux conditions générales, la présente assurance porte exclusivement sur le contenu des locaux désignés aux conditions particulières, ainsi que sur le recours des voisins et des tiers, à l'exclusion de toute garantie bâtiments et risques locatifs' ; 



Or considérant qu'il n'est pas contesté qu'en réalité, contrairement aux déclarations faites le 2 août 2003, d'une part, les bâtiments assurés n'étaient pas dotés de robinets d'incendie armés, d'autre part, le bail dont la société UNIVERS GYM était titulaire ne comportait pas de clause de renonciation à recours réciproque ;



Que la société UNIVERS GYM ne pouvait donc se soustraire à son obligation d'assurer les risques locatifs, ce que son courtier, professionnel de l'assurance, qui a effectué la déclaration, ne pouvait ignorer, la selafa MJA ès qualités soutenant dès lors vainement le caractère obscur de la question posée ;



Que la société UNIVERS GYM a donc également fait une déclaration inexacte concernant ces deux points qui avaient une incidence sur l'appréciation du risque, puisqu'elle a bénéficié d'un rabais de prime de 5 % au regard de l'existence déclarée de RAI et qu'il est justifié par l'assureur que le taux 'Incendie risque ordinaire' afférent au contenu aurait été de 0,535 ;



Considérant qu'il s'ensuit que le GAN est bien fondée à faire application de la règle de réduction proportionnelle de primes ;



Considérant qu'il ressort des projets de règlement du dommage direct et de la perte d'exploitation versés aux débats que le GAN a calculé la réduction sur la base d'une proportion de 4 260,29 euros correspondant à la prime payée /12 218,53 euros correspondant à la prime due ; qu'en l'absence de justification d'un tarif spécial correspondant au risque en litige, la cour estime au regard des caractéristiques dudit risque pouvoir évaluer à la somme avancée par l'assureur de 12 218,53 euros la prime qui aurait été due si le risque avait été exactement déclaré, et donc à valider son calcul ;



Sur la garantie 'dommages matériels'



Considérant que la selafa MJA ès qualités demande au titre des dommages matériels le paiement d'une indemnité de 617 272 euros correspondant au montant arrêté contradictoirement par les experts de chacune des parties à 817 272 euros, dont 550 923 euros d'indemnité immédiate et 266 349 euros d'indemnité différée, déduction faite de l'acompte de 200 000 euros versé ;



Mais considérant qu'après application de la règle de réduction proportionnelle de primes, le GAN ne devait que192 093 euros au titre de l'indemnité immédiate, alors qu'il a réglé 200 000 euros ;



Que l'indemnité différée n'est pas exigible en l'absence de reconstruction ;



Que la demande de la selafa MJA ès qualités ne peut donc prospérer ;



Sur la garantie 'pertes d'exploitation'



Considérant que la selafa MJA ès qualités sollicite l'indemnisation de la perte d'exploitation subie par la société UNIVERS GYM prévue à l'article 10.1 des conditions générales du contrat ainsi rédigé : 'L'assureur garantit le paiement, pendant la période d'indemnisation, d'une indemnité correspondant à la perte de marge brute résultant de l'interruption ou de la réduction de l'activité de l'entreprise de l'assuré directement consécutive à des dommages matériels atteignant les biens garantis', pour une période d'indemnisation fixée aux conditions particulières à 12 mois et dans la limite contractuelle de 120 % de la marge brute déclarée au moment de l'établissement du contrat ; 



Considérant que le GAN lui oppose la disposition prévue au Chapitre XVII des conditions générales selon laquelle 'si, après le sinistre, l'assuré ne reprend pas une ou plusieurs des activités désignées aux conditions particulières, aucune indemnité n'est due au titre de ces activités' ;



Que la selafa MJA ès qualités se prévaut quant à elle de la dérogation suivante qui précise que 'si la cessation d'activité est imputable à un événement indépendant de la volonté de l'assuré et se révélant à lui après le sinistre, une indemnité, calculée suivant les modalités des chapitres ci-dessus, peut lui être versée en compensation des dépenses correspondant aux postes de charges assurés et qui ont été exposés jusqu'au moment où l'assuré a eu connaissance de l'impossibilité de poursuivre l'activité' ; 



Mais considérant que contrairement à ce qu'elle soutient, le refus justifié de l'assureur de faire droit aux demandes d'indemnisation de la société UNIVERS GYM au-delà de l'acompte de 200 000 euros, cause de difficultés financières ayant conduit à la mise en liquidation judiciaire de cette société, ne constitue pas un événement indépendant de la volonté de l'assuré au sens de la clause susvisée lui ouvrant droit au versement d'une indemnité de perte d'exploitation ;



Que cette demande de la selafa MJA ès qualités ne peut être accueillie ;

 

Sur la garantie 'perte totale du fonds de commerce'



Considérant que la selafa MJA ès qualités demande la garantie 'perte totale du fonds de commerce' prévue à l'article 14.1 des conditions générales de la police selon lesquelles : 'L'assureur indemnise l'assuré de la perte totale ou partielle de la valeur vénale du fonds de commerce, à la suite de dommages matériels subis par les biens garantis et résultant d'un événement assuré au titre de la garantie.....incendie......' dans la limite du plafond prévu aux conditions particulières, de 500 000 euros ; 



Considérant que le GAN soutient que cette demande est irrecevable en vertu de l'article 564 du Code civil et, subsidiairement, que les conditions de la garantie ne sont pas réunies ;



Considérant que cette demande d'indemnisation, nouvelle devant la cour de renvoi, n'est que le complément de celles initialement formées par la société UNIVERS GYM, alors in bonis, en ce qu'elle procède du même sinistre et de l'application du même contrat d'assurance, et résulte en tout état de cause de l'évolution du litige, cette société ayant été mise en liquidation judiciaire postérieurement au jugement entrepris et à l'arrêt de la cour du 23 octobre 2007 ; qu'elle est donc recevable ;



Mais considérant, sur le fond, que la perte totale de la valeur vénale du fonds de commerce est contractuellement définie comme la situation dans laquelle 'l'assuré est dans l'impossibilité complète et définitive de continuer à exercer ses activités dans les locaux et ne peut transférer son entreprise dans d'autres lieux sans perdre la totalité de sa clientèle' ; 



Or considérant que l'impossibilité complète et définitive dans laquelle se trouve aujourd'hui la société UNIVERS GYM de continuer à exercer ses activités dans les locaux sinistrés a pour cause sa mise en liquidation judiciaire, et non le sinistre lui-même, la selafa MJA affirmant que les dirigeants et actionnaires de la société ont tenté par tous moyens de reprendre une activité ; que malgré le règlement rapide d'acomptes conséquents, la société UNIVERS GYM n'a toutefois pas entrepris de travaux de reconstruction ; 



Qu'il n'est en outre pas justifié que les activités de la société UNIVERS GYM ne pouvaient être transférées dans d'autres locaux que ceux sinistrés sans perte totale de la clientèle ;



Considérant, par ailleurs, que l'article 14.1 des conditions générales du contrat stipule in fine que'l'assureur ne garantit pas la perte de valeur vénale du fonds de commerce' '1. résultant de la décision de l'assuré de ne pas poursuivre ses activités sur les lieux mêmes du sinistre' ou '3. consécutive à une absence ou à une insuffisance d'assurance des dommages aux biens et des pertes d'exploitation en résultant' ; 



Que si le GAN ne rapporte pas la preuve qu'ainsi qu'il le prétend, la société UNIVERS GYM a décidé de ne pas poursuivre ses activités dans les locaux sinistrés, il est en revanche établi que la perte du fonds est, au moins partiellement, due à une insuffisance d'assurance concernant la garantie 'perte d'exploitation' qui a conduit l'assureur à se prévaloir de la règle proportionnelle de capitaux, en sus de la règle proportionnelle de primes, puisque la marge brute à garantir aurait dû être de 1 604 310 euros au lieu de 680 000 euros ;



Considérant que la selafa MJA n'est dès lors pas fondée en ce chef de demande ;



Sur la demande de dommages et intérêts 



Considérant que la selafa MJA ès qualités soutient encore au visa des articles 1147 et suivants du Code civil que le GAN a engagé sa responsabilité en refusant pendant plusieurs années d'indemniser son assurée, entraînant la cessation des paiements de la société UNIVERS GYM et la perte de son fonds de commerce ; qu'elle évalue le préjudice correspondant à la différence entre la valeur du fonds et l'indemnisation contractuelle de cette perte ;



Considérant que le GAN fait valoir que la selafa MJA ès qualités ne rapporte pas la preuve d'une faute de l'assureur, du préjudice allégué et d'un lien de causalité ; qu'il ajoute à titre subsidiaire que le quantum du préjudice allégué (valeur du fonds de commerce) n'est pas démontré ;



Considérant que le GAN a versé à la société UNIVERS GYM deux acomptes de 100 000 euros chacun quelques semaines seulement après le sinistre, nonobstant le différend les opposant, et lui a fait connaître dès le début du mois de décembre 2005 son intention de faire application de la règle proportionnelle des primes et capitaux ; que sa position a été reconnue fondée tant par le jugement du 20 mars 2007 que par l'arrêt de la cour du 23 octobre 2007 et le présent arrêt ;



Qu'il ne peut dans ces conditions être retenu que l'assureur a, de mauvaise foi, abusivement résisté à la demande d'indemnisation présentée par la société UNIVERS GYM ;



Qu'il y a lieu en conséquence de débouter la selafa MJA ès qualités de sa demande à ce titre ;



Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens



Considérant que la solution du litige conduit à condamner la selafa MJA ès qualités aux dépens de la présente instance ;



Qu'il n'y a pas lieu, en équité, de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement entrepris, 



Rejette toutes autres demandes,



Condamne la selafa MJA ès qualités aux dépens d'appel que la SCP ROBLIN - CHAIX de LAVARENE, avoué, pourra recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.



LE GREFFIER LA PRESIDENTE