Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 8 — 8 septembre 2011

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8



ARRET DU 08 Septembre 2011

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/00423 et 11/00551- MAC



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Juin 2010 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section diverses RG n° 08/03310



APPELANT

Monsieur [J] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de Me Philippe HILAIRE-LAFON, avocat au barreau de NIMES substitué par Me Sylvie CUBELLES, avocat au barreau de NIMES

(Aide Juridictionnelle Totale - décision du 30.03.2011 BAJ N° 2011/009700)



INTIMEE

Association CONCORDE

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Jacques VALLUIS, avocat au barreau de PARIS, toque : R195 substitué par Me Florence MONTEILLE, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 Juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente

Mme Irène LEBE, Conseillère 

Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère

qui en ont délibéré



Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats



ARRET :



- CONTRADICTOIRE 

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. 

- signé par Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère, par suite d'un empêchement de la présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 























EXPOSÉ DU LITIGE :



M. [D] a été recruté le 21 mai 2004 suivant un contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité d'éducateur scolaire par l'association Concorde. 



Il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 décembre 2007, par une lettre du 6 décembre 2007 et s'est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception en date du 21 décembre 2007.



Contestant son licenciement, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny afin de se voir accorder les indemnités de rupture, une indemnité pour licenciement abusif, des dommages-intérêts pour le préjudice subi lors du suivi de sa formation après son licenciement ainsi que différentes sommes au titre d'arriérés de salaire, d'heures supplémentaires et primes, de dommages et intérêts pour des préjudices divers.



Par un jugement du 22 juin 2010, le conseil de prud'hommes de Bobigny a condamné l'association Concorde à verser à M. [D] les sommes suivantes :



- 3 599,20 € à titre d'indemnité de préavis ;

- 350,92 € au titre des congés payés afférents,

- 2699,40 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 850 € au titre des chèques vacances,

- 120 € au titre des chèques cadeaux,

- 250 € à titre d'indemnités de déplacement en Roumanie,

ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,



- 700 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Le conseil de prud'hommes a débouté M. [D] du surplus de ses demandes.



M. [D] a relevé appel de ce jugement.



Dans des conclusions déposées et soutenues oralement lors des débats, M. [D] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, et l'a débouté d'une partie de ses demandes.



Il sollicite de la cour qu'elle considère que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne l'association Concorde à lui régler outre l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, ainsi que l'a fait le conseil de prud'hommes mais aussi les sommes suivantes :



- 3374,25 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 15'000 € pour le licenciements abusif,

- 10'000 € pour les difficultés dans le suivi de formation consécutivement au licenciement ,

- 1344,33 € au titre des congés payés pour l'année 2006 2007;

- 5561,50 € au titre du remboursement des frais de transport,

- 3054,46 € au titre des salaires de novembre décembre 2007,







- 305,45 € au titre des congés payés sur les salaires de novembre et décembre 2007,

- 5598 € au titre des heures supplémentaires,

- 3500 € au titre du non respect du repos hebdomadaire,

- 873,36 € au titre des heures de nuit,

- 3 000 € au titre des conditions de travail,

- 10'797,60 € pour travail dissimulé,

- 2333,25 € à titre d'indemnités de repas.



Il demande que ces sommes portent intérêts à compter de la saisine du conseil des prud'hommes.



Il réclame également la remise sous astreinte de 150 € par jour de retard sous huitaine de la signification de l'arrêt à intervenir d'un certificat de travail conforme portant la mention 'éducateur scolaire'.



Il sollicite enfin une indemnité de 6000 € en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.



L'association Concorde a formé un appel incident et demande à la cour de retenir que le licenciement est justifié par une faute grave, qu'elle a respecté les dispositions du contrat de travail et de la convention collective en vigueur. Elle s'oppose à l'ensemble des demandes formulées par M. [D] et réclame une indemnité de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevait à la somme de 1799,60 euros.



L'entreprise employait plus de 11 salariés et était affiliée à la convention collective du travail des personnes inadaptées du 15 mars 1966.



Il est expressément renvoyé au jugement, aux conclusions respectives des parties visées par le greffier lors de l'audience, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés.



MOTIFS :



Pour une bonne administration de la justice, il convient de prononcer la jonction des procédures 11/00423 et 11/00551.



Sur le licenciement :



Est ou sont constitutifs d'une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



Il appartient à l' employeur qui s'est placé sur le terrain disciplinaire d'établir la réalité des faits visés par lui dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.



La lettre de licenciement du 21 décembre 2007 est ainsi rédigée :

' après avoir recueilli vos explications et notamment la réitération de votre refus d'être affecté sur le site du foyer [C] nous sommes au regret de prononcer votre licenciement pour faute grave.

Nous vous rappelons que dans le cadre de notre pouvoir de direction, et suite à une réorganisation des tâches du personnel au sein de plusieurs foyers, nous vous avons notifié dès le 31 octobre 2007 notre intention de vous affecter du foyer de [W] vers le foyer [C].

Vous n'avez pas déféré à notre demande.

Un second courrier en date du 12 novembre 2007 vous priait de vous conformer à cette instruction. Malgré ces différentes correspondances, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste.

En revanche nous avons reçu le 5 novembre 2007, un courrier de votre avocat dans lequel vous faisiez préciser que selon vous, il ne s'agissait pas d'une simple mutation mais d'une modification affectant substantiellement votre contrat de travail et que vous contestiez cette modification.

Le 15 novembre 2007, votre conseil écrivait 'je vous confirme une nouvelle fois que mon client n'entend pas accepter cette modification de son contrat de travail et qu'en conséquence il ne se rendra pas sur le site du foyer [C]'.

Nous n'avons pas manqué d'apporter réponse aux correspondances de votre avocat en la mettant en garde sur la faute que vous commettiez de la sorte. En tout état de cause, nous étions quelque peu surpris par le tour contentieux que vous donniez d'emblée à cette affaire cherchant manifestement à vous acheminer vers la rupture. Le SNASEA, organisme syndical des associations d'éducation populaire, nous a confirmé le bien-fondé de notre position en nous rappelant qu'un salarié ne peut refuser une mutation de son lieu de travail sur une distance de 2 km. Ce qui est précisément le cas, une telle modification n'ayant pas un caractère essentiel.

Au surplus, l'article 12 de la convention collective n'interdit absolument pas à un employeur d'affecter à salarié sur un autre lieu de travail.

Le 13 novembre, nous vous demandions de prendre contact avec Mme [K] [X] , directrice générale adjointe, afin d'étudier notre nouveau planning. Vous n'avez pas noué ce contact, manifestant ainsi votre subordination.

Nous vous avons relancé le 23 novembre, ce courrier est resté sans réponse.

En revanche, le 4 décembre, vous étiez placé en arrêt de travail pour une période courant du 4 décembre au 9 décembre prolongé jusqu'au 13 décembre.

Le 6 décembre, nous vous convoquions pour un entretien préalable. Vous avez persisté en votre refus inexplicable d'affectation sur le foyer [C].

Agissant ainsi, vous persistez en vos errements inacceptables et refusez de vous conformer au pouvoir de direction que nous détenons en notre qualité de chef d'entreprise et qui est mis en oeuvre sans le moindre abus de droit. Ce faisant, vous commettez une faute grave privative du préavis et de l'indemnité de licenciement ainsi que de tous les droits au DIF....



M. [D] considère que son refus de voir modifier sa qualification et ses attributions ne pouvait être qualifié d'abandon de poste. Pour lui, l'employeur lui imposait une double modification d'éléments essentiels de son contrat de travail puisque d'une part, il avait été embauché comme éducateur scolaire alors que la nouvelle fonction imposée par cette affectation au foyer [C] ne correspondait pas à sa qualification d'éducateur scolaire et d'autre part, la nouvelle affectation dans un lieu différent n'était pas conforme aux dispositions de l'article 12 de la convention collective expressément visée dans le contrat.



Toutefois, l'employeur considère, à juste titre, que l'article 12 de la convention collective n'avait pas vocation à s'appliquer, dès lors que ce texte vise spécialement les cas de fermeture de l'établissement ou de la suppression de poste, qu'au surplus, en l'absence d'une clause claire et précise stipulant que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu donné, la mention du lieu de travail dans un contrat de travail n'a qu'une valeur d'information, le changement de localisation dans le même secteur géographique constituant un simple changement des conditions de travail et non une modification du contrat.



Par ailleurs, s'agissant de la qualification et des attributions du salarié, l'examen du contrat de travail et des bulletins de salaire montre que M. [D] a été engagé en qualité d'éducateur scolaire.









S'il est exact et d'ailleurs parfaitement admis que M. [D] et l'association Concorde ont signé avec le centre de formation aux professions éducatives et sociales une convention tripartite, le 3 octobre 2005, reconduite à trois reprises pour permettre à M. [D] de suivre une formation ayant pour objectif l'obtention du diplôme d'éducateur spécialisé, l'employeur ne peut soutenir utilement que c'est dans le cadre de la réalisation de son projet pédagogique qu'il a demandé à M. [D] d'effectuer ses missions sur le site du foyer [C] correspondant à un service d'accueil des mineurs isolés, afin de lui permettre d'activer sa formation dans de meilleures conditions.



En effet, cette affectation au foyer [C] ne peut s'inscrire dans le déroulement de la formation elle-même étant observé qu'une convention particulière de stage avait été signée par l'association Concorde et M. [D] pour que celui-ci effectue le stage à responsabilité éducative imposée dans le cadre de la formation, au sein même de l'association du 30 mai 2006 au 25 mars 2007.



Par ailleurs, l'employeur ne peut soutenir utilement que la mission de M. [D] n'aurait pas été différente en raison du fait que le projet pédagogique était commun à tous les foyers de l'association ainsi que cela ressort de son projet pédagogique institutionnel.



En effet, si l'objectif premier de l'association est la scolarisation et la formation professionnelle des jeunes de 14 à 18 ans, il ressort du rapport moral de 2005 que le foyer [C] est un lieu d'accueil d'urgence provisoire dont le but est de créer une relation de confiance afin de faciliter le travail des équipes éducatives qui prendront le relais notamment au niveau scolaire (page 63 du rapport).



Le jeune arrivant dans ce foyer devait suivre le matin, un atelier scolaire, l'après-midi, un stage pédagogique en entreprise ou avec les techniciens de maintenance ou dans les services municipaux. 



M. [D] n'est pas démenti quand il soutient que les jeunes accueillis dans ce centre se rendaient dans l'un des autres centres de l'association pour suivre l'atelier scolaire.



Force est au surplus de constater que l'employeur à qui il incombe d'établir la réalité d'une faute grave de la part du salarié ne communique aucun élément, type organigramme, pour justifier que sont régulièrement employés, au sein de ce foyer [C], un ou plusieurs éducateurs scolaires étant observé que ce foyer est plus spécialement ouvert chaque soir à partir de 17 h et pendant 24 heures pendant les vacances scolaires et les week-ends, ce qui conforte l'allégation du salarié selon laquelle le soutien scolaire n'était pas assuré sur ce lieu d'accueil mais dans d'autres établissements de l'association.



Dans ces conditions, c'est à juste titre que M. [D] a considéré que l'employeur modifiait unilatéralement ses attributions pour l'affecter à un poste susceptible d'être assumé par un éducateur spécialisé ou à un éducateur spécialisé stagiaire alors qu'il avait été contractuellement engagé pour être éducateur scolaire.



C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a relevé que l'affectation de M. [D] au foyer [C] résultait d'une décision autoritaire, unilatérale, de modification des attributions du salarié dès lors qu'il n'était pas affecté dans ce foyer en sa qualité d'éducateur scolaire mais en qualité d'éducateur stagiaire.



Toutefois, le conseil de prud'hommes n'a pas tiré toutes les conséquences de ce constat dès lors qu'il a retenu que M. [D] ne pouvait s'abstenir de se rendre sur le lieu de son travail, étant observé que ce motif n'est pas visé dans la lettre de licenciement.



En effet, l'employeur a licencié M. [D] en raison de son refus d'être affecté sur le site du foyer [C] et n'a pas reproché au salarié de s'être abstenu de se rendre sur le lieu de son travail habituel.



En tant que de besoin, à cet égard il convient d'observer que par la voie de son conseil, M. [D] a exprimé son refus catégorique à la modification apportée à son contrat de travail et a demandé à connaître sans délai ses plannings de travail à compter du 7 novembre prochain sur l'établissement auquel il est affecté.



Or, l'employeur ne communique aucun élément tendant à établir qu'il a communiqué à M. [D] un planning pour qu'il se présente sur son lieu de travail habituel.



Dès lors que le refus de M. [D] d'être affecté sur le site du foyer [C] ne peut lui être utilement reproché s'agissant d'une modification unilatérale d'un élément substantiel de son contrat de travail, le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé.





Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Sur les indemnités de préavis et de congés payés afférents :



M. [D] pouvait en conséquence prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents qui lui ont été au demeurant alloués par le conseil de prud'hommes.



À défaut de toute objection sur le montant des sommes allouées, le jugement déféré sera confirmé sur ces points.





Sur l'indemnité de licenciement ;



S'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'article 17 de la convention applicable prévoit que le salarié a droit à une indemnité correspondant à un demi mois de salaire par année d'ancienneté.

L'ancienneté de M. [D] à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité est de trois années et neuf mois dès lors que la durée du préavis qu'il aurait dû effectuer est incluse dans la durée de l'ancienneté pour le calcul de l'indemnité elle-même.

C'est donc la somme de 3374,25 euros qu'il réclame légitimement qui lui sera accordée. 





Sur la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



M. [D] avait une ancienneté supérieure à deux années et travaillait au sein de l'association comptant plus de 11 salariés. 



Les dispositions de l'article L.1235 -3 du code du travail ont donc vocation à recevoir application.



Compte tenu des circonstances de la rupture alors qu'il était en cours de formation, de l'ancienneté, de l'âge de M. [D], de sa rémunération, du marché de l'emploi et des possibilités en résultant pour lui de trouver un emploi après l'achèvement de son cycle de formation, il convient de fixer à 12'500 € le montant de l'indemnité à lui revenir au titre de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.





Sur la demande de dommages et intérêts pour le préjudice distinct lié aux difficultés dans le suivi la formation :



Il résulte des circonstances de l'espèce que l'employeur s'était engagé à assurer l'intégralité du financement de la formation de M. [D], que consécutivement à son licenciement M. [D] a dû régler personnellement une somme de 700 € et se faire radier par le Pôle emploi jusqu'en septembre 2008 dès lors qu'il ne pouvait s'inscrire comme demandeur d'emploi et par ailleurs poursuivre une formation dans le cadre d'un processus professionnel.



Compte tenu de ces circonstances, du préjudice distinct résultant pour M. [D] des difficultés rencontrées en lien direct avec la poursuite et l'achèvement de sa formation en cours au moment de son licenciement, la cour est en mesure de fixer à la somme de 6000 € le montant des dommages-intérêts à lui revenir à ce titre.





Sur la demande de rappel de salaire pour les mois de novembre et décembre 2007 :



L'employeur considère que M. [D] avait obligation de se présenter au foyer [C], qu'à défaut pour lui de s'être présenté et d'avoir fourni une prestation de travail, il ne peut prétendre à la rémunération qu'il réclame.



Toutefois, il a été précédemment analysé que le refus de M. [D] de rejoindre le poste auquel il était affecté ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement et a fortiori une faute grave.



Dans ces conditions, il appartenait à l'employeur de fournir à M. [D] du travail sur le site sur lequel il était préalablement affecté et de lui adresser, ainsi que celui -ci lui avait expressément demandé à deux reprises par la voix de son conseil aux termes des lettres du 5 novembre 2007, et du 15 Novembre 2007, un planning de travail, du site auquel il était rattaché contractuellement. 



À défaut d'avoir fourni un planning, l'employeur ne peut prétendre être exonéré de l'obligation de payer les salaires dès lors que le salarié lui avait exprimé d'une part son refus de la modification substantielle de son contrat de travail et d'autre part, son maintien à sa disposition caractérisé par son attente de planning sur le site auquel il était affecté préalablement.



Dans ces conditions et compte tenu des plannings de formation pendant la période considérée, l'association sera condamnée à verser à M. [D] la somme globale de 3054,46 € au titre des salaires de novembre et décembre 2007 ainsi que les congés payés afférents à concurrence de 305,45 €.





Sur les congés payés pour la période du 1er juin 2006 au 1er juin 2007 :



L'examen du bulletin de salaire du 1er janvier 2008 montre que l'association reconnaissait devoir encore au salarié un solde de congés payés de 18,50 jours soit la somme de 1344,33 €. 



Toutefois, force est de constater que cette somme n'a finalement pas été prise en compte.



L'employeur ne formule aucune objection particulière à cet égard.



Il sera fait droit à la demande de M. [D] tendant à la condamnation de l'association Concorde à lui régler cette somme.





Sur le remboursement des frais de transport :



Par référence et pour application des articles 11 à 14 de l'annexe 8 de la Convention nationale applicable du 15 mars 2006, l'avenant du 10 décembre 1976 a pour objet de définir les conditions administratives et financières et les obligations qui en découlent applicables à tout salarié admis à suivre une formation en cours d'emploi d'éducateur spécialisé notamment.



En contrepartie de l'engagement pris par le salarié de suivre la formation, l'employeur lui assure le bénéfice de l'annexe 8 et les mesures particulières y figurant.



Aux termes de l'article 7 de l'avenant , il est précisé que les frais de transport nécessités par la formation théorique et technique, (le lieu de travail ou résidence à l'école)et par les stages de formation pratique, (lieu de travail ou résidence à l'établissement de stage) étaient remboursés au salarié en formation en cours d'emploi sur justification, à concurrence de 10 déplacements par an (aller-retour) sur la base du tarif SNCF deuxième classe, ou transports en commun ou aux taux conventionnels pour indemnité kilométrique, s'il n'y a pas possibilité de transports en commun ou SNCF.



Pour s'opposer à la demande de remboursement des frais de transport, l'employeur soutient à bon escient que M. [D] n'a jamais justifié les déplacements dont il demande les remboursements. 



Force est au surplus de relever que M [D] n'établit pas qu'il y avait aucune possibilité de transport en commun.



M. [D] sera débouté du chef de cette demande.





Sur la demande ayant trait aux chèques vacances et aux chèques cadeaux :



C'est à juste titre que les premiers juges ont relevé qu'une note d'information à l'entête de l'association a fait état de l'attribution d'une prime versée par le conseil général de la Seine-Saint-Denis pour les salariés prévus au budget 2006. Cette note précisait que la subvention serait remise sous forme de chèques vacances courant janvier 2008.



L'employeur s'oppose à la demande en indiquant que ces avantages ne sont accordés qu'aux salariés figurant toujours dans les effectifs de l'entreprise.



Toutefois, les premiers juges ont estimé avec pertinence que M. [D] pouvait prétendre à ces chèques vacances et chèques cadeaux dès lors qu'en l'absence de faute grave, le salarié aurait été présent dans l'entreprise jusqu'au 21 février 2008, terme de son préavis.



Le jugement ayant alloué à M. [D] les sommes de 850 € au titre des chèques vacances et de 120 € au titre des chèques cadeaux sera confirmé.













Sur les heures supplémentaires :



L'avenant du 10 décembre 1976 prévoit en son article 3 que pendant les périodes de formation théorique et technique au centre de formation et des stages pratiques, l'employeur assure le paiement des salaires dans les conditions, délais et procédures habituels.



Il s'ensuit que l'employeur, en signant la convention tripartite avec le centre de formation s'est engagé à libérer le salarié sur son temps de travail pour lui permettre d'accomplir son cycle de formation théorique et pratique et parfois même pour son travail personnel.



Ainsi, en application de la convention collective et de la convention tripartite signée, il incombait à l'employeur de permettre au salarié d'être libéré sur son temps de travail pour accomplir son cycle de formation théorique et ses stages pratiques.



Par ailleurs, il est patent que l'association Concorde a signé avec les partenaires sociaux un accord concernant l'aménagement du temps de travail, en 1999 en application de l'accord-cadre.Cet accord prévoit la réduction du temps de travail suivant plusieurs modalités possibles dès lors que s'agissant des personnels éducatifs notamment, une annualisation de la durée de travail permet à l'employeur de faire varier la durée hebdomadaire de travail en fonction des charges. Ledit accord d'entreprise prévoit que la durée du travail dans l'association peut être portée à 12h par dérogation aux dispositions légales, mais ce, en conformité avec l'annexe 3 de la convention collective.



M. [D] n'apporte aucune contradiction pertinente à l'employeur lorsque celui-ci soutient que l'annualisation lui est applicable, se limitant à prétendre à bon droit que sur un cycle de travail de 12 semaines consécutives, la durée moyenne hebdomadaire ne peut être supérieure à la durée légale de travail de 35 heures.



Au surplus, il est spécifié dans ces accords qu'il ne peut être accompli plus de 44 heures par semaine par un salarié travaillant de jour comme de nuit. Selon l'accord d'entreprise néanmoins, il est précisé que l'horaire individuel de travail ne peut dépasser 44 heures par semaine travaillée ou 44 heures sur quatre semaines consécutives ni être inférieur à 21 heures. Ledit accord d'entreprise fait aussi état qu'une dérogation sera demandée pour porter la semaine travaillée à 60 heures lors des transferts.



Enfin, il est aussi prévu, aux termes de cet accord d'entreprise, que si la situation fait apparaître que la durée du travail effectif a dépassé sur l'année 1449 heures pour le personnel éducatif, les heures effectuées au-delà de ces durées sont compensées par l'octroi d'un repos majoré de 25%.



Or, l'examen des plannings fait ressortir, le salarié a effectué une moyenne de  :



- 43,40 h par semaine sur un cycle de 12 semaines au cours du quatrième trimestre 2005

- 32,25 h par semaine au cours du premier trimestre 2006 , 

- 31, 40 h par semaine au cours du premier trimestre 2007,

- 28,87 h soit 29 heures au cours du second trimestre 2007,

- 36,1 h au cours du dernier trimestre 2007.













En l'absence de repos majoré dans les conditions de l'accord, M. [D] est fondé à réclamer paiement des heures supplémentaires effectuées au cours du quatrième trimestre 2005, étant précisé qu'il limite, dans ses écritures, le nombre d'heures supplémentaires effectuées sur cette période à 144 heures.



Par ailleurs, à défaut de précision conventionnelle sur les majorations à appliquer, il résulte des dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50%.



Dans ces conditions, sans qu'il y ait lieu de déduire 80 heures annuelles dès lors que les dispositions combinées des articles L 6321-10 et D 6321-5 du code du travail ouvrant droit à une allocation de formation, égale à 50 % de la rémunération nette n'ont pas été appliquées, la cour est en mesure d'allouer à M. [D] la somme de 2 183,04 € au titre des heures supplémentaires effectuées.





Sur la demande relative à l'absence de repos hebdomadaire :



Selon la convention collective, le repos hebdomadaire est fixé à deux jours dont au moins 1,5 consécutifs et au moins deux dimanches pour quatre semaines.



L'examen des plannings confirme que M. [D] n'a pas toujours bénéficié des repos hebdomadaires conventionnels prévus.



Il est fondé à réclamer réparation du préjudice en résultant.



La cour est en mesure de fixer à la somme de 1 500 € le montant des dommages-intérêts dûs à ce titre.





Sur la demande relative aux heures de nuit effectuées :



En qualité d'éducateur scolaire, il est patent que M. [D] n'était pas assujetti au travail de nuit.



Pour autant, aucune contradiction n'est apportée à M. [D] quand il soutient, au vu des plannings, avoir travaillé huit nuits au cours de l'ensemble de la période travaillée au sein de l'association.



Au regard de la majoration due pour le travail de nuit, la somme qu'il réclame à concurrence de 873,36 € lui sera accordée.





Sur la demande relative aux conditions de travail;



Il a été précédemment relevé que la journée de travail ne pouvait dépasser 12 heures et que l'amplitude de la semaine ne pouvait dépasser 44 heures, sauf en cas de transfert et sous réserve de dérogations.



L'examen des plannings de M. [D] conforte son allégation selon laquelle il a parfois travaillé plus de 12 heures par jour et travaillé plus de 44 heures par semaine en cumulant sa formation théorique ou technique et les heures travaillées au sein de l'association.











Le préjudice subi notamment en termes de fatigue et de surmenage consécutivement au dépassement des horaires quotidiens ou hebdomadaires justifie l'octroi d'une somme de 2 000 € au titre de dommages et intérêts au bénéfice de M. [D].



Sur la prime de déplacement en Roumanie :



En application de article 2 de l'annexe 1 bis de la convention collective du 15 mars 2006,' les personnels relevant de l'avenant, au titre de la compensation de la sujétion particulière que représente l'obligation de séjour hors le domicile personnel bénéficie d'une prime forfaitaire de transfert fixé à une valeur de trois points de coefficient par journée indivisible de participation, y compris repos hebdomadaire situé dans la période de transfert.'



C'est en vain que l'employeur entend s'exonérer du paiement de cette prime au prétexte que M. [D] s'est porté volontaire pour accompagner le groupe en voyage d'études, qu'à l'occasion de ce voyage, M. [D] a pu revoir sa femme et son fils, que tous ses frais d'hôtel, de repas et de voyages ont été pris en charge par l'association.



En effet, dès lors que M. [D] a rempli une mission d'accompagnement en Roumanie du 28 juin au 5 juillet 2004, qui plus est, a assumé une mission de traducteur, l'association devait lui régler la prime de déplacement, ainsi que l'a jugé, à bon droit, le conseil de prud'hommes.



Le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur les indemnités de repas :



M. [D] réclame paiement des indemnités de repas pris à l'extérieur en raison de ses déplacements et ce, sur le fondement de l'article 41 de la convention collective.



Toutefois, aucun élément communiqué ne permet d'apprécier la pertinence et le bien-fondé de cette demande. En effet, l'examen attentif des plannings ne fait ressortir aucun déplacement entrant dans le champ d'application de la convention collective.



M. [D] sera débouté de sa demande.





Sur la demande relative au travail dissimulé :



En application de l'article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé,par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombreux d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



Encore faut il établir le caractère intentionnel de l'abstention en cause.













Or, si la cour a effectivement retenu la réalité d'heures supplémentaires effectuées au cours du dernier trimestre 2005, aucun élément ne permet de retenir une intention frauduleuse de la part de l'employeur dans le contexte de l'annualisation et de la combinaison d'heures de travail au sein de l'association et d'heures de formation.



Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M [D] de sa demande tendant à percevoir l'indemnité forfaitaire légalement prévue en cas de dissimulation frauduleuse, des heures travaillées par l'employeur.





Sur la demande de remise d'un certificat de travail conforme :



Il est exact que sur le certificat de travail remis à M. [D], il est fait état de ce qu'il a exercé une activité professionnelle au sein de l'association en qualité d'éducateur stagiaire alors qu'il avait été embauché en qualité d'éducateur scolaire et a effectivement exercé une activité d'éducateur scolaire dans le cadre de son activité salariée, sauf pendant quelques mois au cours d'un stage ayant fait l'objet d'une convention particulière avec le centre de formation.



L'employeur devra remettre à M. [D] un certificat de travail conforme à leurs relations contractuelles et portant la mention d'éducateur scolaire.



Aucune astreinte ne sera pourtant prononcée dès lors que M. [D] serait susceptible de saisir le juge de l'exécution compétent dans l'hypothèse où l'association Concorde ne satisferait pas à l'obligation mise à sa charge par le présent arrêt.





Sur la demande d'indemnité à l'application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :



L'équité commande d'une part, de confirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a accordé à M. [D] une indemnité de 700 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d' autre part, de lui allouer une indemnité de 2000 € sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 afin de lui permettre d'honorer les frais exposés en cause d'appel, étant précisé que conformément aux dispositions de l'article 37, son conseil peut procéder directement au recouvrement de cette somme dans les conditions qu'elles déterminent.





PAR CES MOTIFS,



Statuant contradictoirement et publiquement,



Prononce la jonction des procédures n° 11/00423 et 11/00551



Confirme le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a alloué à M. [D] :



- l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, 

- diverses sommes au titre des chèques vacances et des chèques cadeaux,

- une prime au titre d'un déplacement en Roumanie, 

- une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 







et en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes au titre du travail dissimulé, des indemnités de repas, des frais de transport,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Dit que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse :



En conséquence,



Condamne l'association Concorde à verser à M. [D] les sommes suivantes :



- 3374,25 € à titre d'indemnité de licenciement,



- 12'500 € à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle sérieuse,



- 6000 € pour le préjudice résultant des difficultés subies dans le suivi de la formation consécutivement au licenciement,



Condamne également l'association Concorde à verser à M. [D] les sommes suivantes:

- 1344,33 € au titre des congés payés pour l'année 2006-2007,



- 3054,46 € au titre des salaires de novembre décembre 2007,



- 305,45 € au titre des congés payés afférents,



- 2 183,04 € au titre des heures supplémentaires effectuées,



- 1 500 € au titre du non respect du repos hebdomadaire,



- 2000 € au titre du préjudice spécifique résultant des conditions de travail,



- 873,36 € au titre des heures de nuit,



- 2000 € en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991,



Dit que les sommes allouées au titre des rappels de salaires de congés payés, d'heures supplémentaires et des heures de nuit portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'association Concorde de la convocation devant le bureau du conciliation,



Ordonne la remise par l'association Concorde à M. [D] d'un certificat de travail faisant mention de sa qualité d'éducateur scolaire,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



Condamne l'association Concorde aux entiers dépens. 



LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,