Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 5 mai 2011

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 05 MAI 2011



(n° , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 10/07872



Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Février 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - 9ème Chambre 1ère Section RG n° 07/05293





APPELANTE:

 

S.A.S. COSMETIC COLLECTIONS-SOINS & PARFUMS, 

ayant son siège [Adresse 3]

[Localité 4]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



représentée par la SCP PETIT - LESENECHAL, avoué à la Cour

assistée de Maître Michel HERLEMONT, avocat au barreau d'Annecy



INTIMEE: 



Société AUDIT CONSEIL UNION

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par la SCP ARNAUDY ET BAECHLIN, avoué à la Cour

assistée de Maître Francesca PARRINELLO, avocat au barreau de PARIS Toque R 98





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2011, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président, et Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président

Monsieur Edouard LOOS, Conseiller

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,



Greffier, lors des débats : Monsieur Daniel COULON,







ARRET :



- contradictoire,



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



- signé par Monsieur Edouard LOOS, Conseiller, aux lieu et place de Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président, empêché, et par Monsieur Daniel COULON, Greffier présent lors du prononcé.





La totalité des titres sociaux composant le capital social de la SAS [F] PARFUMERIE COSMÉTIQUE -BPC- , initialement dirigée par Monsieur [B] [F], a été cédée à Monsieur [P] [N], le 4 août 2006, moyennant le prix de UN euro. La société s'est ultérieurement dénommée COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS (à compter du 30 novembre 2006) et a été placée en redressement judiciaire par jugement du 22 novembre 2007 du tribunal de commerce de Nanterre, la procédure collective ayant abouti à l'adoption d'un plan de redressement par voie de continuation par jugement du 20 novembre 2008.



Le nouveau dirigeant, cessionnaire des titres sociaux du capital de la société BPC, indique avoir découvert des manquements graves commis sous la gestion des anciens dirigeants et estime, qu'en ne les révélant pas, le commissaire aux comptes, la société AUDIT CONSEIL UNION représentée par Monsieur [E] [Z], a manqué à ses obligations professionnelles, engendrant un dommage au préjudice de la société BPC, dont il est demandé réparation.



Le 19 mars 2007, la société BPC a attrait la société AUDIT CONSEIL UNION et Monsieur [E] [Z] personnellement, devant le tribunal de grande instance de Paris.

Evaluant ses préjudices à hauteur de 1.612.874 €, outre le droit au bail de la société, la société BPC, a demandé, dans le dernier état de ses écritures en première instance, la condamnation solidaire de la société AUDIT CONSEIL UNION et Monsieur [E] [Z] à lui payer une indemnité de ce montant, outre 7.500 € de frais irrépétibles. 

La société AUDIT CONSEIL UNION et Monsieur [E] [Z] ont soulevé l'irrecevabilité des demandes à l'encontre de ce dernier et s'opposant à celles-ci ont sollicité 10.000 € de frais non compris dans les dépens.



Par jugement contradictoire du 3 février 2010, le tribunal a :

- déclaré irrecevable l'action à l'encontre de Monsieur [E] [Z] personnellement,

- débouté la société COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS [anciennement BPC] de l'intégralité de ses demandes,

- débouté Monsieur [E] [Z] et la société AUDIT CONSEIL UNION de leurs demandes reconventionnelles,

- condamné la société COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS à payer 4.000 € de frais irrépétibles à Monsieur [E] [Z] et la société AUDIT CONSEIL UNION, chacun.



La SAS COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS (ci-après société BPC) a interjeté appel le 6 avril 2010 en intimant la seule société AUDIT CONSEIL UNION (société AUDIT CONSEIL). 



Vu les ultimes écritures signifiées le 18 janvier 2011, par la société BPC, réclamant 15.000 € de frais irrépétibles et, au visa de nombreuses constatations intégrées dans le dispositif de ses écritures, poursuivant l'infirmation du jugement en sollicitant une indemnité d'un montant de 1.708.757 € 'à parfaire ou à diminuer', outre le préjudice supplémentaire, d'un montant de 548.550 € au titre du non-respect de la délégation de loyer en 2004 ;



Vu les dernières conclusions signifiées le 17 février 2001, par la société AUDIT CONSEIL réclamant 12.000 € de frais non compris dans les dépens et à titre principal :

- soulevant l'irrecevabilité intégrale de trois demandes nouvelles outre l'irrecevabilité partielle d'une quatrième,

- poursuivant le défaut de fondement des autres demandes en responsabilité en contestant les fautes alléguées à son égard, ou, subsidiairement, le défaut de lien de causalité entre les fautes invoquées et les préjudices allégués,

- reconventionnellement, renouvelant sa demande indemnitaire d'un montant de 15.000 € pour procédure abusive tout en suggérant, à nouveau le prononcé d'une amende civile sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile ;



SUR CE, la cour :



Considérant qu'il convient liminairement d'observer : 

- qu'après avoir pris le contrôle de 100 % du capital social moyennant l'euro symbolique, le nouveau dirigeant de la société BPC, agit ès qualités à l'encontre du commissaire aux comptes au regard d'actes qui auraient été commis par l'ancien dirigeant et les membres de sa famille, lesquels ne sont cependant pas civilement poursuivis en paiement d'indemnités en réparation des préjudices dont ceux-ci seraient directement les auteurs,

- que les articles L 822-17 et L 822-18, visés par l'appelante [conclusions page 12], sont issus de l'article 18 de l'ordonnance n° 2005-1126 du 8 septembre 2005 (J.O. du 9 septembre 2005) relative au commissariat aux comptes,

- qu'au moment des faits, outre les textes de droit commun, la responsabilité des commissaires aux comptes a relevé :

. jusqu'au 8 septembre 2005 : des articles L 225-241 (ancien) et L 225-242 (ancien) du code de commerce,

. à partir du 9 septembre 2005 : des articles L 822-17 et L 822-18 précités du code de commerce ;



sur la recevabilité des demandes en appel de la société BPC



Considérant que l'intimée soulève l'irrecevabilité intégrale des demandes nouvelles à hauteur de 293.000 €, 67.000 € et 617.000 € et l'irrecevabilité partielle à hauteur des sommes requises au delà de 459.828 € concernant l'acquisition des titres BTA ;



Considérant qu'il ressort de l'exposé du jugement (non contesté par les parties et

 implicitement approuvées par les dernières écritures de l'appelante [page 10]) qu'aux termes de l'assignation du 19 décembre 2007 et de ses dernières écritures devant le tribunal, la société BPC, invoquant des manquements relatifs au contrôle des exercices clos les 31 décembre 2004, 2005 et 2006, (mais ne visant pas l'exercice 2003), demandait la condamnation du commissaire aux comptes à lui payer 1.612.874 €, outre le droit au bail de la société [F] PARFUMERIE COSMÉTIQUE [jugement pages 3 et 4], en réparation des préjudices allégués résultant des fautes alors imputées à l'encontre du commissaire aux comptes ; 



Que l'évaluation des préjudices concernaient (outre les procédures d'alerte déclenchées les 24 mars 2006 et 14 février 2007) :

- le bâtiment de [Adresse 5] à hauteur de 534.458 €,

- l'acquisition en 2003 et la revente en 2004 des titres de la société [F] TREGOR ASSEMBLAGE (BTA) à hauteur de 429.828 €,

- la cession en 2004 de la créance de Monsieur [B] [F] à hauteur de 177.600 €,

- des comptes courants des sociétés EBB et BBC à hauteur de 440.988,03 € ;



Qu'en appel la société BPC, déclarant adopter une méthode différente pour la relation des faits en les exposant chronologiquement [conclusions page 4], estime désormais que les événements qui expliquent les difficultés se concentrent du 26 au 31 décembre 2003, outre plusieurs faits significatifs en 2004 et expose essentiellement que : 

- sur les cinq derniers jours de l'exercice social 2003, le dirigeant de l'époque et sa famille ont effectué, dans l'intérêt personnel de cette dernière et/ou du holding familial, des cessions de titres et de créances en compte courant d'associés d'un montant global de 1.708.757 € à la charge de la société BPC, en la mettant ainsi en péril, alors que ses capitaux propres s'élevaient, à l'époque, à hauteur de 1.431.419 €,

- au cours de l'exercice social 2004, des opérations significatives, dont l'opération de 'lease back' du bâtiment industriel de [Localité 6], ont été réalisées au préjudice des intérêts de la société BPC,

- alors que la plupart desdites opérations constituaient des conventions réglementées, l'appelante reproche à la société de commissariat aux comptes de ne pas les avoir rapportées en totalité dans son rapport spécial et/ou de l'avoir fait et de manière inexacte sans avoir révélé les faits délictueux au Parquet, dès 2004, à l'occasion de l'examen des comptes de l'exercice social clos le 31 décembre 2003,

- nonobstant les difficultés financières, la société de commissaires aux comptes n'a pas déclenché la procédure d'alerte et a, au contraire, certifié les comptes sans réserve alors que le bilan de l'exercice social 2003, faute de provisions ad-hoc, ne représentait pas une image fidèle et sincère de la société, d'autant qu'au mépris du principe de prudence, des provisions n'ont pas été constituées en dépit d'un litige fiscal ;



Qu'au titre de ses dernières conclusions devant la cour, la société BPC réclame désormais des indemnités correspondant aux paiements mis à sa charge par la cession par le dirigeant de l'époque, sa famille et le holding familial de : 

- titres sociaux (9.000 actions de la société BTA cédés par Monsieur [B] [F] pour le prix de 548.816 €, les actions de la société BTA cédées par la société FINANCIERE [F] pour le prix de 182.939 €, 80 parts de la société BBC pour le prix de 1 €, 80 parts de la société EBB pour le prix de 1 €), soit au total 731.757 € (548.816 + 182.939 + 1 + 1) 

- créances en comptes courant de

. Monsieur [B] [F] dans les livres des sociétés EBB (60.000 €), BBC (131.000 €), et FINANCIÈRE [F] (102.000 €),

. Madame [R] [F] dans les livres de la société BBC (67.000 €), 

. la société FINANCIERE [F] dans les livres de la société BTA (617.000 €) 

soit au total 977.000 € (60.000 + 131.000 + 102.000 + 67.000 + 617.000) correspondant au montant global de la demande de l'appelante à hauteur de 1.708.757 € ( 731.757 + 977.000) ; 



Que parmi les demandes formulées en appel on ne retrouve, par rapport aux demandes formulées en première instance, que les demandes concernant :

- la cession en 2003 des titres BTA (par Monsieur [B] [F] et la société FINANCIÈRE [F]) à la BPC, le préjudice étant évalué à hauteur de 429.828 € en première instance contre 731.755 € (548.816 € + 182.939) en appel,

- la cession des comptes courant dans les sociétés EBB et BBC par Monsieur [B] [F], le préjudice étant évalué à hauteur de 177.600 € en première instance contre191.000 € (60.000 + 131.000) en appel ;



Que les autres demandes formulées en appel n'ayant pas pour objet d'opposer une compensation ni de faire écarter des prétentions adverses ou faire juger des questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait, sont irrecevables comme nouvelles en cause d'appel, étant observé que les demandes antérieurement formulées devant les premiers juges, mais non reprises dans les dernières conclusions signifiées en appel, sont réputées avoir été abandonnées ;



sur les fautes alléguées à l'encontre du commissaire aux comptes



Considérant qu'il convient d'analyser les fautes alléguées au regard des seules demandes d'indemnités recevables en appel, soient les demandes concernant les cessions en 2003 :

- des titres BTA (par Monsieur [B] [F] et la société FINANCIÈRE [F]) à la BPC,

- des comptes courant dans les sociétés EBB et BBC par Monsieur [B] [F] ;



Que la société BPC est une société par actions simplifiée ;



Qu'il appartient à la société BPC, demanderesse initiale en réparation des dommages qu'elle prétend avoir subis, de rapporter la démonstration: 

- d'une part qu'elle aurait été victime d'agissements de son ancien dirigeant qui lui auraient causer un préjudice

- d'autre part, qu'en ayant eu connaissance, le commissaire aux comptes s'est volontairement abstenu de les révéler aux actionnaires dans ses rapports aux assemblées générales et auprès du procureur de la République ;



Que l'appelante, qui estime que les opérations financières qu'elle dénonce étaient d'une importance disproportionnée avec les capacités financières de la société BPC, la mettant ainsi en péril, vise désormais essentiellement des opérations (cession de titres sociaux de sociétés et de comptes courants d'actionnaires) affectant l'exercice social clos le 31 décembre 2003 ;



Que l'appelante reproche au commissaire aux comptes de ne pas avoir :

- accompli de diligences spécifiques pour en examiner l'importance et les conséquences, 

- déclenché la procédure d'alerte dès 2004 (sur les comptes de l'exercice 2003), dans la mesure où, selon la société BPC, les faits concernés étaient de nature à compromettre la continuité d'exploitation,

- révélé les faits d'abus de bien social au procureur de la République,

outre que le rapport spécial du commissaire aux comptes sur l'exercice concerné serait inexact et incomplet en ce qu'il ne mentionnait pas le montant du rachat des titres BTA (189.939 €) et que Monsieur [B] [F] n'en détenait pas 100 % ;



Qu'il convient dès lors, de relever que l'appelante n'a pas cru utile de produire les rapports, général et spécial, du commissaire aux comptes concernant les comptes de cet exercice 2003, parmi les 41 pièces visées sur le bordereau annexé à ses dernières conclusions (correspondant au demeurant aux pièces antérieurement communiquées en première instance), mais que néanmoins, le rapport spécial sur l'exercice 2003 a été versé aux débats par l'intimée (pièce n° 2) duquel il ressort que, conformément à l'article L 227-10 du code de commerce (dans sa version en vigueur à l'époque), le commissaire aux comptes vise toutes les conventions ci-dessus critiquées par l'appelante en précisant que Monsieur [B] [F] et Madame [R] [F] sont concernés par celles-ci ;



Que l'appelante indique que la société BTA, dont les titres sociaux avaient été cédés à la société BPC, était en difficulté et n'était pas initialement filiale du holding FINANCIÈRE [F], de sorte qu'il ne s'agissait pas, selon l'appelante, d'opérations au sein d'un groupe ;



Qu'outre que l'appelante ne tire aucune conséquence précise de sa contestation de l'existence d'un groupe, la cour relève que les titres litigieux appartenaient au dirigeant et à son épouse et que leur cession au holding familial avait précisément pour but de constituer ou de parfaire le groupe dans le cadre de la restructuration des différentes sociétés appartenant à la famille [F], lesquelles rencontraient de grandes difficultés que les dirigeants de la famille [F] cherchaient alors, à surmonter ;



Qu'en se bornant à affirmer que, selon son analyse des faits, mais dans la limite des demandes recevables en appel (cessions en 2003 des titres BTA par Monsieur [B] [F] et la société FINANCIÈRE [F] et cession des comptes courant dans les sociétés EBB et BBC par Monsieur [B] [F]), que la continuité de l'exploitation aurait été alors compromise et que les cessions opérées seraient constitutives d'abus de bien social, la société BPC ne rapporte pas pour autant les démonstrations qui lui incombent ; 



Considérant que l'appelante fait encore grief au commissaire aux comptes de ne pas avoir visé, dans son rapport spécial sur l'exercice 2004, des opérations significatives, dont l'opération de 'lease back' du bâtiment industriel de [Localité 6], qui, selon la société BPC, ont été réalisées au préjudice de ses intérêts et d'avoir faussement indiqué l'existence d'un bail commercial entre la société BPC et la société FINANCIÈRE [F], l'opération de crédit-bail profitant à la holding de la famille [F], sans que le commissaire aux comptes ne s'interroge sur l'opportunité réelle de cette opération pour la société BPC ;



Mais considérant que la société FINANCIERE [F] était devenue bailleresse commerciale de la société BPC pour l'immeuble de [Adresse 5], à la suite du transfert universel de patrimoine de la société initialement propriétaire, cette nouvelle relation contractuelle entre la société FINANCIERE [F] et la société BPC étant expressément visée dans le rapport spécial du commissaire aux comptes sur l'exercice 2004 ;



Que dans le cadre de l'opération de 'lease back' ultérieure permettant au groupe [F] de dégager la trésorerie à hauteur de la valeur de cession du bien à la société de crédit-bail, la perte corrélative de la propriété commerciale par la société BPC se trouve compensée par l'avantage de trésorerie qu'en a retiré l'ensemble des sociétés du groupe et pas seulement la société holding ;



Qu'en conséquence, les griefs correspondants ne sont pas fondés, de sorte qu'il devient inopérant de s'interroger sur le prétendu préjudice qui aurait pu résulter du défaut de la description de l'opération complexe de 'lease back' dans le rapport spécial du commissaire aux comptes ;



Que le rejet des demandes de la société BPC sera confirmé.



sur la demande reconventionnelle de la société AUDIT CONSEIL 



Considérant que pour sa part, la société AUDIT CONSEIL, mettant en perspective chronologique les faits survenus depuis la cession de la société en 2006, fait valoir que :

- le dirigeant actuel, qui a repris l'ensemble pour l'euro symbolique, n'a pas versé, depuis, d'apport de fonds propres nouveaux, pour en déduire que par la présente action, la société COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS [anciennement BPC] recherche des fonds pour se re-capitaliser à partir des indemnités qu'elle pourrait obtenir de la mise en cause de la responsabilité professionnelle du commissaire aux comptes, 

- que cette éventualité aurait, au demeurant, été envisagée avec l'administration fiscale à laquelle il aurait été promis d'affecter les 2/3 de l'indemnité ainsi obtenue, à l'apurement des dettes fiscales; 



Que l'intimée en conclut que l'instance a été engagée à son encontre avec une 'toute particulière mauvaise foi aggravée encore en cause d'appel', laquelle a porté atteinte à son honneur et à sa réputation professionnelle dont elle demande réparation en suggérant en outre, le prononcé d'une amende civile ;



Mais considérant que c'est à juste titre que le tribunal a relevé que la recherche d'un moratoire avec l'administration fiscale en prévoyant de mobiliser l'éventuelle indemnité qui résulterait des actions judiciairement engagées, ne caractérise pas une faute qui aurait fait dégénérer en abus, le droit de la société BPC de saisir les juridictions en indemnisation des préjudices dont elle pouvait, de bonne foi, croire qu'ils résultaient, au moins en partie, de ce qu'elle estimait avoir été des abstentions injustifiées à ses yeux, de la part du commissaire aux comptes ;



Que le rejet de la demande reconventionnelle de la société AUDIT CONSEIL sera également confirmé étant précisé que la cour n'estime pas devoir faire application de l'article 32-1 du code de procédure civile ;



Considérant, en revanche, qu'il serait inéquitable de laisser à l'intimée, la charge définitive des frais irrépétibles supplémentaires qu'elle a dû exposer en cause d'appel ;



PAR CES MOTIFS:



Statuant dans les limites de la saisine,



Déclare recevables en appel les demandes de dommages et intérêts en réparation des préjudices allégués au titre des cessions des titres BTA et des comptes courant dans les sociétés EBB et BBC,



Déclare irrecevables en appel, les autres demandes de l'appelante,



Confirme le jugement,



Condamne la SAS COSMETIC COLLECTIONS SOINS ET PARFUMS (anciennement dénommée [F] PARFUMERIE COSMÉTIQUE -BPC-) aux dépens d'appel et à verser à la société AUDIT CONSEIL UNION dix mille euros (10.000 €) de frais irrépétibles,



Admet la SCP ARNAUDY-BAECHLIN au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.



LE GEREFFIER, POUR LE PRESIDENT EMPÊCHE,















 D. COULON E. LOOS