Cour d'Appel · 17e Chambre B — 17 janvier 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 17 JANVIER 2012



N°2012

GP













Rôle N° 10/22832

jonction

N° 10/22937





[O] [D]





C/



SA AMBULANCES ESCULAPE













































Grosse délivrée le :



à :

Me MASSA, avocat au barreau de GRASSE 





Me POLI, avocat au barreau de NICE 





Copie certifiée conforme délivrée le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 17 Novembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 08/871.





APPELANT



Monsieur [O] [D], demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Cécile SONSINO, avocat au barreau de GRASSE









INTIMEE



SA AMBULANCES ESCULAPE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-pierre POLI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Elise VAN DE GHINSTE, avocat au barreau de NICE









*-*-*-*-*





















COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 29 Novembre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Yves ROUSSEL, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2012.











ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2012



Signé par Monsieur Yves ROUSSEL, Président et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



































Monsieur [O] [D] a été embauché en qualité de chauffeur-brancardier le 18 mars 2003 par la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à effet du 18 mars 2003 jusqu'au 14 août 2003, puis en qualité d'ambulancier CCA à compter du 5 janvier 2004 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.



Il a adressé le 14 décembre 2005 une lettre de démission à son employeur.



Par requête du 24 mai 2006, Monsieur [O] [D] a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs et de primes. Il a par la suite présenté d'autres demandes en paiement de rappels de salaires, une demande en requalification de sa démission en une prise d'acte et une demande en paiement d'indemnités de rupture.



Par jugement de départage en date du 17 novembre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Nice a condamné la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS à payer à Monsieur [O] [D] :

-4302,44 € à titre de primes de paniers,

-1519,25 € à titre de rappel de salaire sur le temps d'habillage et de déshabillage,

-114,09 € à titre de rappel sur le taux horaire après intégration des primes,

-500 € à titre de préjudice moral,

a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et a condamné la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS à payer à Monsieur [O] [D] la somme de 800 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur [O] [D] et la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS ont respectivement interjeté appel du jugement de départage par plis recommandés des 15 et 20 décembre 2010. Les deux procédures d'appel enregistrées sous les numéros 10/22832 et 10/22937 doivent être jointes pour une bonne administration de la justice afin qu'il soit statué par le présent arrêt.



Monsieur [O] [D] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS à lui verser les sommes de 4302,44 € à titre de primes de paniers, de 1519,25 € à titre de rappel de salaire sur l'habillage et le déshabillage et 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à l'infirmation du jugement sur les autres points aux fins de voir constater les manquements de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail, de voir dire qu'il est bien fondé en ses demandes, de voir condamner la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS à lui payer les sommes suivantes :

-1311,75 € à titre de rappel de salaire sur le défaut de l'entretien des tenues vestimentaires,

-2637,26 € au titre des heures supplémentaires relatives au décompte sur la base de 90 % et congés payés y afférents,

-3259,19 € au titre des repos compensateurs relatifs au décompte sur la base de 90 % et congés payés y afférents,

-3259,19 € à titre de dommages-intérêts pour le non respect à la législation des repos compensateurs,

-815,93 € au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents,

-2491,78 € au titre des repos compensateurs et congés payés y afférents,

-1318,17 € à titre de rappel de salaire sur le calcul des heures supplémentaires majorées en intégrant les primes dans le salaire,

-12 086,98 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-12 086,98 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-3000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,

de voir dire que l'intégralité des sommes prononcées sera productive de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, à savoir le 24 mai 2006, et que ces intérêts seront même productifs d'intérêts par année entière conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil, de voir débouter la SAS AMBULANCES 

ESCULAPE SOS de ses demandes reconventionnelles, et à la condamnation de la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS au paiement de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS conclut à la réformation du jugement aux fins de voir débouter Monsieur [O] [D] de l'intégralité de ses prétentions, à la condamnation de Monsieur [O] [D] au paiement de 321,90 € à titre de remboursement de trop perçu et de 3000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et à la condamnation de Monsieur [O] [D] au paiement de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.





SUR CE :



Sur le défaut d'entretien des tenues :



Attendu que Monsieur [O] [D] soutient que son employeur n'a jamais respecté son obligation d'entretenir les tenues fournies par l'entreprise, qu'il a donc pris en charge le nettoyage de ses tenues de travail et réclame à ce titre la somme de 1311,75 € correspondant au nettoyage de ses tenues sur sa période d'emploi ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS expose qu'elle avait fait établir un devis au PRESSING GORBELLA pour l'entretien des blouses des salariés deux fois par semaine, devis affiché sur le panneau d'information de l'entreprise, que les salariés étaient donc informés de la possibilité dont ils bénéficiaient de laisser leurs blouses à ce pressing pour les faire nettoyer gratuitement et qu'elle ne saurait être tenue pour responsable si certains salariés n'usaient pas de cette faculté ; 

Qu'elle produit un devis daté du 3 Janvier 2005 du PRESSING GORBELLA mentionnant pour le nettoyage et l'entretien de deux blouses par semaine un prix de 16 € par mois, l'attestation du 22 mai 2008 de Madame [P] [W], commerçante du PRESSING GORBELLA, qui témoigne que « la Société AMBULANCES ESCULAPE SOS a été (sa) cliente pour les blouses du personnel qui venait régulièrement les apporter eux-mêmes quand la société était domiciliée au [Adresse 2] de 1991 à 2000. (Précisant que) en outre le compte des AMBULANCES ESCULAPE est toujours resté ouvert jusqu'en septembre 2006 » et deux factures du PRESSING GORBELLA des 31 mai et 31 juillet 1995 concernant le nettoyage de couettes, draps, et tenues ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS ne verse aucun témoignage de salariés justifiant que l'un d'entre eux apportait ses blouses au PRESSING GORBELLA et que le coût du nettoyage était pris en charge par l'employeur ; 

Que la représentante du PRESSING GORBELLA ne rapporte pas que des salariés ont continué à apporter leurs blouses au-delà de l'année 2000, étant précisé que la réclamation de Monsieur [O] [D] porte sur les années postérieures à son embauche du 18 mars 2003 ;



Attendu qu'à supposer que le devis du 3 janvier 2005 ait été effectivement affiché dans les locaux de l'entreprise, il ne démontre pas pour autant que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS s'était engagée à régler les frais de nettoyage et qu'elle en a informé le personnel ;



Attendu que l'employeur ne justifie donc pas du respect de son obligation conventionnelle d'entretenir les tenues du personnel ambulancier ;



Attendu que Monsieur [O] [D] verse au surplus des attestations de Messieurs [A] [J] (employé d'août 2002 à février 2003), [K] [E] (employé du 17.09.2002 au 21.06.2003), [L] [Y] (employé depuis le 02.04.2001) et [T] [S] (employé depuis le 16.02.2001), salariés de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS qui témoignent que leur direction n'a jamais entretenu les tenues et ne leur a jamais proposé de les entretenir, ainsi que des comptes rendus de réunions de délégués du personnel des 24 janvier et 30 avril 2007 au cours desquelles est abordée la question de l'entretien des tenues, qui n'est pas « envisagé » par l'employeur en raison de son coût, ce qui démontre que l'entretien des tenues n'était pas assurée par l'entreprise jusqu'à cette date ;



Attendu qu'il convient, dans ces conditions, d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande du salarié de ce chef et de lui accorder une indemnisation pour son préjudice résultant du non respect par l'employeur de son obligation d'entretenir les tenues de travail ;



Attendu que, sur la base d'un devis daté du 9 février 2006 du PRESSING LINCOLN pour l'entretien de deux pantalons et deux blouses par semaine pour un montant de 10,60 € produit par le salarié, la Cour rectifie le calcul présenté par le salarié sur la base de 2 ans et 9 mois d'embauche alors que l'embauche a été interrompue du 15 août 2003 au 4 janvier 2004 et alloue à Monsieur [O] [D] la somme de 1113 € à titre d'indemnisation pour défaut d'entretien des tenues vestimentaires ;



Sur les indemnités de repas :



Attendu qu'aux termes de l'article 8 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers des entreprises de transport, « 1° Le personnel qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail, perçoit une indemnité de repas unique'

Toutefois, lorsque le personnel n'a pas été averti au moins la veille et au plus tard à midi d'un déplacement effectué en dehors de ses conditions habituelles de travail, l'indemnité de repas unique qui lui est allouée est égale au montant de l'indemnité de repas...

2° Ne peut prétendre à l'indemnité de repas unique :

a) Le personnel dont l'amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures ;

b) Le personnel qui dispose à son lieu de travail d'une coupure ou d'une fraction de coupure, d'une durée ininterrompue d'au moins une heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures... » ;



Attendu que Monsieur [O] [D] expose que, s'il a reçu de son employeur des tickets restaurant certains jours travaillés, le nombre de tickets distribués ne correspond pas au nombre de jours de travail pour lesquels il devait bénéficier de l'indemnité de repas, qu'il n'était pas averti la veille des horaires et du lieu de la pause repas qui se déroulait à l'extérieur du siège de la société et qu'il n'a jamais disposé à son lieu de travail d'une coupure ininterrompue d'une heure pour prendre son repas ;

Qu'il indique qu'il a toujours eu une pause inférieure à 30 minutes à l'extérieur de son lieu de travail et réclame la somme de 4 302,44 € à titre d'indemnités de repas, déduction faite des tickets restaurant versés par l'employeur, sur la période de 2003 à 2005 ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS soutient qu'elle a remis au salarié un ticket restaurant d'une valeur de 7,62 € pour chaque jour travaillé dès lors que le temps de repas était d'une demi-heure et que, lorsque le salarié bénéficiait d'une heure de pause repas ininterrompue, il s'arrangeait pour rentrer manger chez lui et ne pouvait alors prétendre à la remise d'un ticket restaurant, de même lorsqu'il bénéficiait d'une heure de pause repas sur son lieu de travail où il disposait d'une cuisine ;

Qu'elle souligne qu'il ressort des fiches de facturation CPAM de Monsieur [D] que celui-ci bénéficiait régulièrement d'une coupure repas d'une heure ou, au minimum, d'une demi-heure ; 



Attendu qu'il convient de souligner qu'antérieurement à 2006, la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS n'avait pas mis en place la tenue des feuilles de route dont l'établissement était obligatoire en vertu des dispositions de l'article 7 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transports sanitaires, étendu par arrêté du 30 juillet 2001 et qui aurait permis de connaître les horaires et lieux de prise de repas ;



Attendu que, sur les fiches de facturation CPAM concernant Monsieur [D] et produites par l'employeur, sont mentionnées les heures les heures de fin de la prise en charge du dernier malade en fin de matinée et les heures de prise en charge du premier patient en début d'après-midi ;

Que ces fiches n'apportent aucune précision sur les horaires de retour du salarié à son domicile ou sur son lieu de travail et ne permettent pas de connaître la durée de la coupure ;



Attendu que Monsieur [O] [D] verse les attestations de Messieurs [A] [J], [T] [S], [L] [Y] et [K] [E], salariés de l'entreprise, qui témoignent qu'ils disposaient d'un temps « réduit » pour manger, moins de 30 minutes, et qu'il leur était impossible de rentrer manger à leur domicile ;



Attendu que l'employeur soutient que les témoignages ci-dessus des salariés de l'entreprise sont mensongers puisqu'il ressort des feuilles de route de 2006 remplies par Messieurs [Y] et [S] que ceux-ci disposaient d'une coupure repas d'une heure ou, au minimum, d'une demi-heure ; 



Mais attendu que les feuilles de route produites par l'employeur en ce qui concerne Messieurs [S] et [Y] ne viennent pas contredire les témoignages de ces salariés puisqu'elles mentionnent le plus souvent des coupures d'une demi-heure à partir de la fin de la prise en charge du dernier patient, quel que soit le quartier, en sorte que les salariés n'avaient manifestement pas le temps de rentrer à leur domicile ou sur leur lieu de travail pour déjeuner et ne disposaient donc pas d'une coupure d'une durée ininterrompue d'une heure ou d'une demi-heure ;



Attendu qu'eu égard aux éléments versés par le salarié et à défaut pour l'employeur de justifier par la production de feuilles de route des horaires et lieux de prise des repas, il est établi que le salarié disposait moins d'une heure de coupure pour prendre ses repas ;



Attendu que Monsieur [O] [D] réclame le paiement d'une indemnité de repas d'un montant de 10,83 € au motif qu'il n'était pas averti la veille de son planning et des horaires de la pause déjeuner ;



 Attendu, cependant, que Monsieur [O] [D] ne peut prétendre qu'il effectuait des déplacements en dehors de ses conditions habituelles de travail compte tenu qu'il ressort des fiches de facturation CPAM du 18 mars 2003 au 21 décembre 2005 produites par l'employeur que le salarié travaillait principalement sur la commune de [Localité 4] et exceptionnellement sur les communes limitrophes ;

Que tous ses déplacements professionnels s'accomplissant dans des conditions habituelles de travail, le salarié est en droit de réclamer le paiement de la seule indemnité de repas unique (6,52 € au 01.06.2002, 6,68 € au 01.02.2004, 6,70 € au 01.07.2004) ;



Attendu qu'il convient, en conséquence, de réformer le jugement sur le calcul des indemnités de paniers et d'accorder à Monsieur [O] [D] la somme de 2007,20 €, déduction faite des sommes versées au titre des tickets restaurant [(122 x 6,52) + (89 x 6,68) + (114 x 6,7) + (225 x 6,7) ' 228,66 ' 747,01 - 678,39] ;









Sur le décompte du temps de travail :



Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 3 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers roulants est calculé sur la base d'un pourcentage du cumul hebdomadaire des amplitudes journalières d'activité, pourcentage qui diffère selon le nombre de permanences assurées par le salarié dans l'année ;

Que les services de permanences assurés la nuit, les samedis, dimanches et jours fériés doivent avoir une amplitude minimale de 10 heures en vertu des dispositions de l'article 2 de l'Accord-cadre ;



Attendu que Monsieur [O] [D] soutient qu'il a assuré moins de 11 permanences par an et que la durée de travail effectif devait donc être décomptée par application du pourcentage de 90 % sur la durée du cumul des amplitudes de travail ;

Qu'il précise que son employeur considérait qu'il effectuait entre 11 et 21 permanences dans l'année en comptabilisant les samedis travaillés alors même qu'il effectuait moins de 10 heures de travail les samedis et qu'il n'a jamais été rémunéré sur la base de 10 heures par samedi travaillé ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS réplique que le salarié a été rémunéré sur la base de 10 heures de travail les samedis travaillés, qu'il a effectué :

-en 2003 : 7 permanences,

-en 2004 : 18 permanences,

-en 2005 : 14 permanences,

et que son temps de travail effectif doit être décompté sur la base de 85 % en 2004 et 2005 ;

Qu'à la suite de la réclamation du salarié, la société a recalculé la durée effective du travail et appliqué le coefficient réducteur de 0,90 pour l'année 2003 et de 0,85 pour les années 2004 et 2005 (courrier de l'employeur du 10.12.2005);

Qu'elle a régularisé la situation de Monsieur [D] sur son bulletin de salaire du mois de décembre 2005 en lui rémunérant 145,78 heures supplémentaires, précisant qu'un nouveau calcul établi postérieurement à la rupture du contrat de travail a montré que le salarié avait perçu en trop le paiement de 22,59 heures supplémentaires ;

 

Attendu que la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS produit des tableaux récapitulatifs des permanences effectuées par le salarié, tableaux établis par son expert comptable, le cabinet GIOANNI INTERNATIONAL ;

 

Attendu qu'il y a lieu d'observer qu'il existe une contradiction entre le nombre de permanences indiqué dans ces tableaux et le coefficient appliqué par l'expert-comptable dans son tableau récapitulatif des heures payées sur l'année puisqu'il a appliqué un coefficient de 0,90 % sur le cumul mensuel des amplitudes d'activité sur l'année 2004, ce coefficient étant celui applicable pour les salariés ayant assuré moins de 11 permanences par an ;



Attendu que les tableaux récapitulatifs des heures ont été établis par l'expert-comptable à partir des fiches de facturation de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie, lesdits tableaux mentionnant jour par jour, de mars 2003 à décembre 2005, l'heure d'arrivée du salarié dans l'entreprise et l'heure de départ, l'amplitude journalière d'activité du salarié, le cumul hebdomadaire des amplitudes journalières, le cumul mensuel des amplitudes du salarié et le nombre d'heures de travail payées dans le mois ;

Que les permanences des samedis travaillés sont comptabilisées, dans ces tableaux, au titre de 10 heures d'amplitude d'activité ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS produit aussi des récapitulatifs de missions accomplies par Monsieur [O] [D] sur la période de mars 2003 à décembre 2005, récapitulatifs informatiques destinés à la facturation des prestations et 

qui mentionnent la date des missions, les numéros des factures, les noms des clients, l'adresse et l'heure de prise en charge des clients ainsi que l'adresse de destination et l'heure d'arrivée ; 



Attendu qu'il ressort des éléments ainsi produits par l'employeur que celui-ci a décompté les heures de travail du salarié à partir des heures de prise en charge des patients inscrites sur les récapitulatifs de missions en ajoutant en moyenne un quart d'heure avant l'heure de prise en charge du premier patient et un quart d'heure après l'heure de fin de prise en charge du dernier patient : 

-le 18 mars 2003 : prise de service à 8 h 15, prise en charge du premier patient à 8 h 39 à [Localité 3], fin de prise en charge du dernier patient à 17 heures 33, fin de service à 18 h,

-le 19 mars 2003 : prise de service à 7 h 45, prise en charge du premier patient à 8 h 01, fin de prise en charge du dernier patient à 17 h 18, fin de service à 17 h 30,

-le 20 mars 2003 : prise de service à 7 h 45, prise en charge du premier patient à 8 h 07, fin de prise en charge du dernier patient à 16 h 59, fin de service à 17 h 15... ;



Attendu que l'employeur ne peut cependant prétendre que le salarié avait le temps en un quart d'heure de prendre son service au siège de l'entreprise, de récupérer et de préparer l'ambulance et de se déplacer au domicile du premier patient, de même qu'il ne peut prétendre que le salarié finissait son activité un quart d'heure après la fin de la prise en charge du dernier patient, ce délai ne tenant pas compte manifestement du temps de retour au siège de la société et de l'accomplissement des tâches annexes au transport de malades ;



Attendu que les tableaux récapitulatifs produits par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS présentant un calcul du cumul mensuel des amplitudes d'activité du salarié sont donc inexacts et ne justifient pas des horaires effectivement réalisés par le salarié ; 



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS produit également des fiches d'heures mensuelles qui ne sont pas plus exactes puisqu'elles mentionnent par exemple des journées de repos du salarié alors qu'il est en activité selon les fiches de missions (RCR mentionnés le 7.04.2003, le 22.04.2003, le 23.05.2003, le 17.06.2003, etc.) et des départs anticipés de Monsieur [D] de l'entreprise (-1h, -0,75, -0,5') alors que le salarié a travaillé à temps plein (par exemple le 17.03.2004 :-1h, horaires de 8 h à 19h30) ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer que, sur les fiches d'heures mensuelles produites par l'employeur à partir du mois de mars 2005, période à partir de laquelle a été mise en place au sein de l'entreprise un dispositif de pointage, sont mentionnées les heures de badgeage du salarié et les amplitudes journalières et hebdomadaires de travail, lesdites amplitudes étant supérieures à celles comptabilisées par l'employeur dans ses tableaux récapitulatifs établis à partir des fiches de facturation ;

Que la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS argue que le salarié n'a pas respecté les consignes de sa direction et qu'il ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires sur la base de ses heures de badgeage mais ne verse aucun élément probant à l'appui de son allégation ;



Attendu que la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS produit en dernier lieu des fiches mensuelles d'heures supplémentaires signées par les salariés de mars 2003 à janvier 2005 ;

Que ces fiches mensuelles portent quasi systématiquement la mention « néant » dans la colonne des heures supplémentaires réalisées dans le mois alors même que des heures supplémentaires ont été payées au salarié (« néant » en janvier 2004, 29,88 heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de paie de janvier 2004 ; « néant » en février 2004, 33,75 heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de paie de février 2004, etc.) ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS, qui n'a pas respecté avant 2006 les dispositions de l'article 7 du titre II de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 relatives à l'établissement de feuilles de route et d'un document annexé au bulletin de paie présentant le décompte des heures réellement effectuées par le salarié au cours du mois et le récapitulatif sur les mois écoulés depuis le début de la période de référence, ne démontre pas la véracité de son décompte des horaires de travail de Monsieur [D] et du paiement effectif de 10 heures de travail au titre des samedis travaillés, pas plus qu'elle ne justifie de la réalité des coefficients réducteurs dont elle prétend avoir fait application ; 



Attendu que Monsieur [O] [D] produit les attestations de Messieurs [Y], [J] et [E] qui témoignent que les permanences du samedi n'atteignaient pas 10 heures d'amplitude ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer que sur les fiches d'heures mensuelles produites par le salarié à partir de mars 2005, les horaires de badgeage du samedi laissent apparaître une amplitude inférieure à 10 heures et que, de surcroît, le nombre d'heures payées mentionné correspond à l'amplitude de travail et non à 10 heures forfaitaires tel que soutenu par l'employeur ;



Attendu que, dans ces conditions, les samedis travaillés ne peuvent être considérés comme des services de permanence ;

Qu'il s'ensuit que le salarié a assuré moins de 11 permanences par an ;



Attendu que Monsieur [O] [D] présente un calcul des rappels de salaires réclamés en appliquant le coefficient de 0,90 en 2004 et 2005 sur le nombre d'heures mentionnées sur les bulletins de paie, le salarié ne prétendant pas qu'il a exécuté des heures non payées au-delà de celles inscrites sur ses bulletins de paie ;

Que ce coefficient est conforme à celui prévu par les dispositions de l'article 3.1 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 pour un nombre de permanences inférieur à 11 ;



Attendu qu'il y a lieu, en conséquence, d'allouer à Monsieur [O] [D] la somme brute de 2637,26 € à titre de rappel de salaire incluant les congés payés ; 



Sur les repos compensateurs sur le temps de travail rectifié :



Attendu que Monsieur [O] [D] présente un décompte des repos compensateurs qui lui étaient dus sur les années 2004 et 2005 calculés sur les heures de travail correspondant à 90 % du cumul des amplitudes mensuelles d'activité en 2004 et 2005 ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS ne discute pas avoir régularisé le paiement des repos compensateurs en les calculant sur la base d'un temps de travail minoré par l'application d'un coefficient réducteur de 0,85 % du fait des samedis travaillés comptabilisés dans le nombre de permanences assurées par le salarié ;

Qu'eu égard à la rectification du nombre de permanences et du coefficient applicable tel que décidé ci-dessus, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur [O] [D] au titre des repos compensateurs dus ;



Attendu qu'eu égard au tableau de calcul présenté par le salarié et vérifié par la Cour, il était dû la somme de 3259,19 € au titre des repos compensateurs ;

Que, l'employeur ayant réglé 1795,50 € au titre de 189 heures de repos compensateurs en décembre 2005 et 493,90 € au titre de 65,81 heures de repos compensateurs en mars 2006, paiements non discutés par le salarié, il y a lieu d'accorder à Monsieur [O] [D] 969,79 € à titre de solde de l'indemnité de repos compensateurs et des congés payés y afférents ;



Attendu que Monsieur [O] [D] réclame une somme complémentaire à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements de l'employeur qui a omis de l'informer sur ses droits et ne lui a pas demandé de prendre ses repos compensateurs ;

Qu'il ne justifie pas cependant d'un préjudice autre que celui indemnisé par l'indemnité de repos compensateurs allouée ci-dessus ;

Qu'il convient, en conséquence, de le débouter de sa demande d'indemnisation complémentaire ;



Sur les temps d'habillage et de déshabillage :



Attendu que Monsieur [O] [D] soutient qu'il n'a jamais bénéficié de contrepartie au temps passé à mettre et enlever la tenue de travail obligatoire, que l'employeur ne mettait pas à la disposition du personnel des vestiaires convenables et qu'il devait se changer à son domicile ;

Qu'il réclame le paiement de la somme de 1519,25 € sur la base d'un temps d'habillage et de déshabillage évalué quotidiennement à 15 minutes ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS réplique que les temps d'habillage et de déshabillage étaient compris dans le temps de travail effectif et donc rémunérés ;



Attendu qu'il a été vu ci-dessus que les tableaux produits par l'employeur étaient inexacts et ne reflétaient pas les horaires effectifs de travail du salarié ;

Qu'au surplus, le quart d'heure ajouté avant l'heure de prise en charge du premier patient et après l'heure de fin de prise en charge du dernier patient correspond principalement au délai de route à partir du siège de l'entreprise et ne peut inclure le temps d'habillage et de déshabillage ;



Attendu que le juge départiteur a constaté, dans son jugement en date du 17 novembre 2010, que « la comparaison entre le relevé de pointeuse signé de l'employeur prenant en compte les entrées et sorties de Monsieur [D] et les tableaux de calcul journalier du salarié pour chaque année démontrent que l'employeur non seulement n'ajoutait pas un quart d'heure mais retranchait un quart d'heure voire plus en avril, juillet, octobre et décembre 2005' » ;

Qu'il ressort effectivement des fiches d'heures mensuelles présentées par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à partir de mars 2005 que les amplitudes de travail calculées à partir des heures de badgeage sont d'une durée supérieure à celle des amplitudes mentionnées par l'employeur dans ses tableaux récapitulatifs des horaires ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS ne justifie pas, par conséquent, qu'elle a respecté son obligation conventionnelle de décompter les temps nécessaires à l'habillage et au déshabillage dans l'amplitude de la journée de travail (article 2 b de l'Accord-cadre du 4.05.2000) ;

Qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 1519,25 € en paiement des temps d'habillage et de déshabillage ;



Sur les heures supplémentaires :



Attendu que Monsieur [O] [D] soutient qu'il n'a pas été rémunéré de ses heures supplémentaires qu'il a réellement effectuées et produit des tableaux mensuels d'heures supplémentaires mentionnant le nombre journalier d'heures de travail, le nombre mensuel d'heures de travail (amplitudes x 0,90) et les heures supplémentaires (majorées à 10 %, à 25 % et à 50 %) ;

Que les tableaux, à partir du mois de mars 2005, mentionnant au surplus les heures de prise de service et de fin de service correspondant aux heures de badgeage mentionnées sur les fiches mensuelles d'heures produites par l'employeur ;



Attendu qu'il a été vu ci-dessus que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS n'a pas respecté ses obligations conventionnelles relatives à l'établissement de feuilles de route et d'un document annexé au bulletin de paie présentant le décompte des heures réellement effectuées par le salarié au cours du mois et qu'elle ne verse aucun élément probant quant aux horaires de travail effectivement réalisés par le salarié ;

Qu'elle critique les conditions dans lesquelles le salarié a badgé ses horaires de service à partir de mars 2005 sans cependant produire un élément qui serait susceptible de jeter un doute sur la réalité des horaires de service enregistrés sur le badge du salarié ;



Attendu qu'au vu des éléments versés par le salarié, il y a lieu de dire que l'existence d'heures supplémentaires non payées par l'employeur est établie et, au vu du calcul exact présenté par Monsieur [O] [D], la Cour alloue à celui-ci la somme de 815,93 € incluant les congés payés afférents aux heures supplémentaires ;



Sur les repos compensateurs :



Attendu que le salarié ayant déjà perçu ci-dessus les repos compensateurs sur le temps de travail majoré à 90 %, il y a lieu de lui allouer les repos compensateurs sur heures supplémentaires non payées car non comptabilisées par l'employeur dans l'amplitude horaire de travail du salarié, soit 19,88 heures supplémentaires en 2003 (71,51 + 30,75 + 51,25 -74,53 -46,70 -12,40) et 134,44 heures supplémentaires en 2004 (167,13 + 104,84 + 172,19 -154,80 -117,66 -37,26) ;



Attendu qu'il convient, par conséquent, d'accorder à Monsieur [O] [D] la somme de 733,02 € au titre de 77,16 heures de repos compensateurs dus sur heures supplémentaires impayées ;



Sur le travail dissimulé :



Attendu qu'il y a lieu d'observer que, d'après le calcul présenté par le salarié lui-même, l'employeur a payé 7 010,54 € d'heures supplémentaires en 2005 alors qu'il était dû au salarié 5610,49 € ;



Attendu que, s'il peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir établi au sein de l'entreprise les documents permettant d'enregistrer le temps de travail des salariés, il n'est pas pour autant démontré qu'il a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;

Qu'il convient, par conséquent, de débouter Monsieur [O] [D] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;



Sur le calcul du taux horaire :



Attendu que Monsieur [O] [D] expose que l'employeur a payé les heures supplémentaires majorées sur la base d'un taux horaire calculé sur le salaire brut de base sans prendre en compte les diverses primes qui lui étaient octroyées ;



Attendu que les primes inhérentes à la nature du travail doivent être prises en compte dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires ;



Attendu qu'au vu du tableau de calcul détaillé présenté par le salarié sur le taux horaire majoré après intégration des primes et sur le nouveau calcul des heures supplémentaires (au taux horaire majoré) (pièce n° 18), il y a lieu de faire droit à sa réclamation et de lui allouer un rappel de salaire de 1318,17 € à titre de solde de majorations pour heures supplémentaires ;



Sur la rupture du contrat de travail :



Attendu que Monsieur [O] [D] soutient qu'il a démissionné du fait du comportement fautif de son employeur et sollicite la requalification de sa démission en une prise d'acte, réclamant le paiement de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;





Attendu que la SAS AMBULANCES ESCULAPE SOS expose que le salarié a remis, le 14 décembre 2005, une lettre de démission non motivée, qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs et qu'il a attendu mai 2008, lors de la communication de ses écritures, pour faire état pour la première fois d'une demande au titre d'une prise d'acte ;

Qu'elle soutient dans ces conditions que la démission du salarié ne saurait s'analyser en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Attendu que, préalablement à la lettre de démission du salarié du 14 décembre 2005, celui-ci avait adressé le 17 novembre 2005 un courrier à son employeur lui réclamant entre autres la rectification du décompte de son temps de travail, une prime d'entretien des tenues et le paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ;

Que l'employeur a répondu le 24 novembre 2005 qu'il allait « examiner avec soin les points évoqués (et qu'il répondrait) au plus vite... » ;



Attendu que, si l'employeur a répondu partiellement de manière positive aux réclamations du salarié (reconnaissant à tout le moins l'application du coefficient de 90 % pour 2003 et de 85 % pour 2004 2005, reconnaissant le droit à 179 jours de repos compensateurs, refusant la prime d'entretien des tenues), il n'a pas pour autant rempli de ses droits Monsieur [O] [D] puisque ce dernier a dû saisir la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaires ;



Attendu que, si le salarié n'a formulé aucune revendication dans sa lettre de démission du 14 décembre 2005, il n'en reste pas moins qu'en l'état de l'importance de ses réclamations restées en partie sans réponse de la part de l'employeur et eu égard à la proximité dans le temps de ses réclamations avec le courrier de rupture, la démission de Monsieur [O] [D] est équivoque ;

Qu'il s'ensuit que le courrier de démission du 14 décembre 2005 constitue une prise d'acte de rupture par Monsieur [O] [D] de son contrat de travail ;



Attendu qu'au vu des graves manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles et notamment à son obligation de verser au salarié sa rémunération intégrale, le courrier de prise d'acte de rupture en date du 14 décembre 2005 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Attendu qu'eu égard à l'ancienneté du salarié supérieure à deux ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés, la Cour alloue à Monsieur [O] [D] la somme de 12 086,98 € d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à six mois de salaire ;



Sur la résistance abusive de l'employeur :



Attendu que Monsieur [O] [D] réclame le versement de la somme de 3000 € en réparation de son préjudice moral résultant de la résistance abusive de son employeur face à ses réclamations légitimes ;



Attendu qu'il a été vu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS a manqué à ses obligations légales et conventionnelles quant à l'établissement des feuilles de route et du décompte des heures de travail effectivement réalisées, quant à l'entretien des tenues de travail, quant au paiement des indemnités de repas, des repos compensateurs et de l'intégralité du salaire dû à Monsieur [O] [D] ;



Attendu qu'au vu des manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles et à la résistance opposée aux réclamations du salarié, celui-ci subit nécessairement un préjudice qui sera exactement indemnisé par l'allocation de 500 € à titre de dommages-intérêts;









Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;





PAR CES MOTIFS :



LA COUR,



STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD'HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,



Ordonne la jonction des procédures d'appel numéros 10/22832 et 10/22937,



Reçoit les appels en la forme,



Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à payer à Monsieur [O] [D] la somme de 1519,25 € à titre de rappel de salaire sur le temps d'habillage et de déshabillage, la somme de 500 € à titre de préjudice moral et la somme de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Réforme pour le surplus,



Requalifie la lettre de démission du 14 décembre 2005 en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à payer à Monsieur [O] [D] :

- 2007,20 € de primes de paniers,

- 1113 € d'indemnité pour défaut d'entretien des tenues vestimentaires,

-2637,26 € de rappel de salaire au titre du décompte du temps de travail rectifié,

-969,79 € d'indemnité de repos compensateurs sur le temps de travail rectifié,

-815,93 € d'heures supplémentaires,

-733,02 € de repos compensateurs,

-1318,17 € de rappel de salaire à titre de solde de majorations sur heures supplémentaires,

-12 086,98 € d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que les sommes allouées de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation par lettre recommandée avec avis de réception de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS en date du 2 juin 2006, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d'une année à compter de la demande en justice formée en cause d'appel à l'audience le 29 novembre 2011,



Condamne la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS aux dépens et à payer à Monsieur [O] [D] 2000 € supplémentaires au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Rejette toute autre prétention.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT