Cour d'Appel · Chambre sociale — 1 décembre 2011

NR/MS



Numéro 5401 /11





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 01/12/2011 







 Dossier : 10/01121 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



RTB PHARMA



C/



[Y] [L]







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 01 décembre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APR'S DÉBATS



à l'audience publique tenue le 06 octobre 2011, devant :







Monsieur PUJO-SAUSSET, Président



Madame ROBERT, Conseiller



Monsieur GAUTHIER, Conseiller



assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les Magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :













APPELANTE :





RTB PHARMA venant aux droits de la Société WELCOOP

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]





Représentée par la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIES, avocats au barreau de BAYONNE













INTIMÉE :





Madame [Y] [L]

[Adresse 1]

[Localité 2]





Comparante,

Assistée de Monsieur [S] [C], Délégué Syndical, muni d'un pouvoir régulier.









































sur appel de la décision 

en date du 08 FÉVRIER 2010

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES

 FORMATION DE DÉPARTAGE DE TARBES











FAITS ET PROCÉDURE





Madame [Y] [L] a été engagée par la SA CERP LORRAINE le 25 mai 1993 par contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel, pour une durée de travail hebdomadaire de 16 heures par semaine, en qualité de Préparatrice de Commandes, catégorie E, coefficient 125.



Par avenant en date du 1er avril 1999, la durée du travail hebdomadaire a été portée à 18 heures puis, par avenant en date du 8 janvier 2001, à 28 heures hebdomadaire.



Par avenant en date du 25 janvier 2001, elle a été classée au coefficient 180, Employée qualifiée Préparatrice de Commandes, à compter du 1er janvier 2001.



Par avenant en date du 28 octobre 2006, sa durée du travail est mensualisée sur la base de 124 heures 15 par mois, réparties entre les différentes semaines du mois selon une planification communiquée par écrit chaque mois.



Par avenant en date du 7 janvier 2008, le contrat de travail devient à temps complet soit 151 heures 67 réparties entre les différentes semaines du mois à raison de 36 heures par semaine incluant les RTT.



Madame [Y] [L] est parallèlement élue Déléguée du Personnel en 1998, puis en 2000 au Comité d'''tablissement et à compter de 2002, elle est au Comité d'Entreprise et membre du CHSCT.



En 2010, Madame [Y] [L] exerce les fonctions de Déléguée du Personnel, représentante au Comité d'Entreprise National, Déléguée au CHSCT Régional et membre du Conseil d'Administration de la Mutuelle Sociale Interprofessionnelle.



Le 28 avril 2009, Madame [Y] [L] saisit le Conseil de Prud'hommes de TARBES d'une demande tendant à, selon le dernier état de la procédure, la condamnation de l'employeur au paiement des sommes suivantes :

- 5 795 € à titre de rappel de salaire en application du coefficient 210 à compter de mai 2005,

- 319 € au titre des majorations horaires d'un contrat à temps partiel hebdomadaire, s'il n'était pas fait droit à la requalification du contrat à temps complet,

- 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et matériel pour ne pas avoir profité d'un contrat à temps complet à compter de janvier 2006,

- 18,11 € au titre des frais de déplacement pour deux réunions du 7 février et 18 avril 2007,

- 5 000 € en réparation du préjudice subi pour discrimination syndicale,

- 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Par jugement en date du 8 février 2010, le Conseil de Prud'hommes de TARBES, présidé par le Juge départiteur :

- a fixé à 200 le coefficient professionnel applicable à Madame [Y] [L] à compter du mois de mai 2005 et ce pour l'avenir, sous réserve de modification de ses attributions,

- a condamné la SA CERP-LORRAINE à verser à Madame [Y] [L] les sommes suivantes :

- 1 203,46 € à titre de rappel de salaire du mois de mai 2005 à octobre 2008 inclus

- 9,21 € au titre du remboursement des frais de déplacement pour la réunion du 18 avril 2007,

- a qualifié le contrat de travail de Madame [Y] [L] de contrat à temps complet à partir du 1er janvier 2007,

- a rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, soit le 23 avril 2007, en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées,





- a débouté Madame [Y] [L] de ses autres demandes,

- a condamné la SA CERP-LORRAINE aux dépens.



La SA CERP LORRAINE a interjeté appel par déclaration au Greffe le 23 mars 2010 du jugement qui lui a été notifié le 24 février 2010.



La SA CERP LORRAINE demande à la Cour de :

- réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de TARBES uniquement, quant à la question du coefficient conventionnel,

- dire que la situation de Madame [Y] [L] était parfaitement régulière, quant à sa classification conventionnelle depuis mai 2005,

- confirmer le jugement sur les autres chefs de demande.



En conséquence,

- débouter Madame [Y] [L] de l'intégralité de ses demandes,

- lui ordonner la restitution des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire,

- la condamner à verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Dans les conclusions écrites, reprises oralement, la SA CERP LORRAINE soutient, sur l'application du coefficient conventionnel, que le Conseil de Prud'hommes a fait une mauvaise interprétation de l'application de la Convention Collective de la répartition pharmaceutique, ainsi que de l'accord signé le 21 janvier 1999 sur les ETAM.



Madame [Y] [L] engagée sur la base du coefficient 125 le 25 mai 1993 a bénéficié du coefficient 175 en mai 2005, remplissant les conditions d'ancienneté et d'expérience requises auxquelles ont été ajoutés les cinq points de polyvalence pour la réalisation des missions au service de téléphone, en sus de ses fonctions de préparatrice de commandes.



Elle bénéficie donc d'un coefficient 180 et ne peut prétendre à une augmentation de son coefficient à compter de mai 2005.



Si la salariée a été sollicitée à quatre reprises pour effectuer des tournées de livraison, ces missions ne répondaient pas aux critères de régularité, ni de constance, exigés par la Convention Collective pour appliquer l'alinéa 4.1 de l'article J-4 de la Convention Collective.



Madame [Y] [L], pour ces remplacements temporaires, a perçu une prime exceptionnelle conformément à l'alinéa 4.1 de l'article J-4 de la Convention Collective.



La SA CERP LORRAINE conteste tout déclassement de Madame [Y] [L], et précise que le fait qu'elle soit autorisée à délivrer des stupéfiants s'inscrit dans l'exercice de ses fonctions de préparatrice de commandes et n'a aucune incidence sur son coefficient conventionnel.



Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, la SA CERP LORRAINE s'en remet sur la requalification ordonnée par le Conseil de Prud'hommes à compter du 1er janvier 2007, mais conteste toute requalification à compter du 1er janvier 2006 ainsi que la demande de rappel de salaire réclamée pour la première fois en cause d'appel.



Conformément à l'accord de sous-traitance SUD-OUEST, la SA CERP  LORRAINE a fait appel à de la sous-traitance dans le cadre d'une réorganisation.



Ainsi, lorsque Monsieur [A] a été muté, ses tournées de livraison ont été réparties entre des sous-traitants et des salariés, dont Madame [Y] [L] qui a effectué ponctuellement des livraisons.



Madame [Y] [L] ne peut solliciter la requalification de son contrat de travail en invoquant cet argument.



Alors qu'à deux reprises l'employeur lui a proposé des tâches supplémentaires, elle a refusé et ne peut donc soutenir qu'on ne lui a pas permis d'augmenter son temps de travail pendant quinze ans.



Pendant l'année 2007, Madame [Y] [L] a perçu l'intégralité du paiement de ses heures de travail.



Les heures invoquées par Madame [Y] [L] pour obtenir des majorations complémentaires sont des heures liées à l'exercice de ses mandats électifs et non à du temps de travail effectif ; elle sera déboutée de ce chef de demande.



Elle sera également déboutée de ses demandes d'octroi de huit jours de congés supplémentaires ou leur paiement en récupération du fait de sa présence à des réunions de Délégués du Personnel et du Comité d'Entreprise National, alors qu'elle était en congé et qu' elle n'était que suppléante du Comité d'Entreprise National.



Enfin, les dates de réunion du Comité d'Entreprise National sont déterminées dès le mois de janvier, il lui appartenait donc de fixer ses congés en dehors des dates retenues ou de solliciter son employeur afin de les reporter.



Enfin, elle sera déboutée de sa demande au titre de la discrimination syndicale, dès lors qu'elle a professionnellement évolué conformément aux dispositions de la Convention Collective et aux accords d'entreprise, qu'elle a effectué un grand nombre d'heures complémentaires et a bénéficié d'aides et d'accompagnement en termes de formation.



Par ailleurs, la direction n'est pas responsable du fait que son collègue ait indiqué une durée de présence à une réunion durant 2 heures, alors qu'elle n'a indiqué qu'1 heure 50.



Le temps passé aux réunions et le temps de trajet sont rémunérés sur la base du temps de travail de chaque salarié ; il est en conséquence légitime qu'un salarié à temps complet ne soit pas rémunéré de la même manière qu'un salarié à temps partiel.



Madame [Y] [L] fait un procès d'intention à son employeur qui a réglé la visite médicale dans les plus brefs délais.



Madame [Y] [L] demande à la Cour de :



- réformer partiellement le jugement du Conseil de Prud'hommes de TARBES,

- dire que Madame [Y] [L] doit être classée employée qualifiée chauffeur-livreur ou technicienne au coefficient 210,

- condamner la SA CERP LORRAINE au paiement d'un rappel de salaire de 11'478,94 € ainsi que 1 147,89 € de congés y afférents du 1er mai 2005 au 30 juin 2011 et ordonner cette qualification à compter du 1er juillet 2011,

- dire que le contrat à temps partiel doit être requalifié à temps complet de janvier 2006 à décembre 2007, conformément à l'article L.3123-8 du Code du Travail et de la Convention Collective Nationale, article K.3-5,

- condamner la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] au titre de la requalification la somme de 4 407,70 € et 440,77 € de congés payés afférents,

- subsidiairement sur ce point, dire que des heures ont été faites au-delà des 10 % contractuels et condamner la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 411,59 € et 41,15 € de congés y afférents conformément à l'article L.3123-19 du Code du Travail,

- dire que Madame [Y] [L] doit récupérer huit jours de congés payés ou subsidiairement condamner la SA CERP LORRAINE à payer 596,56 € correspondant à l'indemnité,



- dire que Madame [Y] [L] a été victime de discrimination syndicale au regard de l'article L.1132-1 du Code du Travail,

- condamner la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 13 000 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral,

- condamner la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- assortir les condamnations des intérêts légaux à compter du 23 avril 2007, date de la saisine du Conseil de Prud'hommes,

- condamner la SA CERP LORRAINE aux dépens.



Dans des conclusions écrites, reprises oralement, Madame [Y] [L] fonde sa demande de classification au coefficient 210 sur les textes suivants :

- l'article J.4-3 de la Convention Collective,

- l'accord d'entreprise ETAM.



Malgré la mention sur son bulletin de salaire de la fonction d'employée qualifiée préparatrice de commandes, elle soutient exercer la fonction de ' Responsable de fermeture nécessitant des connaissances particulières.



Elle précise n'avoir jamais choisi la modification de ses attributions et s'est vu retirer toutes les fonctions gratifiantes au fur et à mesure qu'elle s'engageait dans la représentation du personnel et dans la défense de ses collègues.



Elle a exercé successivement les fonctions suivantes :

- d'avril 1999 à janvier 2006 : téléphoniste et services retour,

- de mai 2005 à janvier 2007 : chauffeur-livreur,

ces deux emplois étant exercés de manière régulière et organisée.



La convention lui donne droit à la qualification la plus haute de ses fonctions, soit chauffeur-livreur ou responsable et l'accord ETAM porte le coefficient des chauffeurs à 200 plus 10 points de polyvalence pour deux postes supplémentaires d'intervention.



D'autres salariés, entrés à quelques années près comme elle, ont évolué dans les diverses professions ainsi que dans leurs coefficients mais de plus, elle est la seule salariée de l'organigramme, dans la catégorie employée, autorisée à délivrer des stupéfiants et à être à un coefficient aussi bas.



Malgré sa demande en 2003, elle a dû attendre quinze ans pour obtenir un contrat de travail à temps complet, alors que parallèlement, le travail intérimaire et la sous-traitance augmentaient dans des proportions anormales.



Elle soutient que du fait de la mutation de Monsieur [A], 20 heures hebdomadaires ont été libérées qui lui auraient permis de passer à un temps complet dès le 1er janvier 2006, alors que jusqu'en fin 2007, les tournées de Monsieur [A] ont été données à la société sous-traitante STS en toute illégalité.



Contrairement aux affirmations du Conseil de Prud'hommes, elle justifie du préjudice lié à l'absence de reconnaissance de son contrat comme contrat à temps plein soit, à compter du 1er janvier 2006, au coefficient 210, la somme de 4 407,06 €.



Subsidiairement, son contrat de travail était de 28 heures hebdomadaires puis de 28 heures 65 à compter du 28 octobre 2006,conformément à l'accord des 35 heures, ainsi les heures faites au-delà de 30 heures 80 jusqu'au 28 octobre 2008 et de 31 heures 51 après, doivent être rémunérées à 25 %.



Elle est en droit de récupérer les journées durant lesquelles elle a dû assister à des réunions du Comité d'Entreprise National alors qu'elle était en congés, heures de délégation qui doivent être rémunérées de la même façon que les heures de travail étant précisé que les congés devaient être déposés avant le 10 mars 2006 et que le calendrier des comités d'établissement est fixé par l'employeur en début d'année 2007, soit plus de 10 mois après.



Elle doit donc récupérer deux jours pour chaque jour de réunion.



Convoquée à une visite médicale le 9 janvier 2007, en dehors de ses horaires de travail, l'heure ne lui a été payée qu'en février et les frais de déplacement n'ont jamais été payés.



Alors que les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les Conventions Collectives et les accords collectifs, la SA CERP LORRAINE reconnaît ne pas traiter de la même façon les deux représentants selon qu'ils sont à temps complet ou à temps partiel, créant une discrimination à son détriment.



La discrimination est également incontestable sur le temps de délégation qui est calculée différemment suivant les délégués.



L'ensemble de ces faits caractérisent la discrimination syndicale dont elle a été victime et qui sera indemnisée par des dommages et intérêts réparateurs.



Elle est en droit de solliciter une indemnité de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile compte tenu de ses frais de transport pour venir aux audiences, du temps personnel passé à établir les conclusions et diverses annexes outre les congés payés pour venir aux audiences.



Par note en délibéré, autorisée par la Cour, Madame [Y] [L] reprend ses explications précédentes et y rajoutant, soutient que la délivrance de stupéfiants et le ' Responsable de fermeture réclame une technicité excédant la fonction de préparatrice de commandes.



La SA CERP LORRAINE fait valoir que Madame [Y] [L] n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ses allégations concernant ses fonctions et conteste l'ensemble des demandes.



SUR QUOI



Sur la demande relative à la classification :



Madame [Y] [L] a été engagée en 1993 en qualité de préparatrice de commandes, catégorie employée.



A compter du 1er janvier 2001, Madame [Y] [L] a accédé à la catégorie « employée qualifiée » et au coefficient 180 à savoir une majoration de 5 points du coefficient maximum de sa catégorie (175) en raison des fonctions exercées également en qualité de preneur d'ordre au téléphone et ce, en application de l'accord d'entreprise ETAM qui énonce que :



- le salarié peut accéder à la catégorie « employé qualifié » lorsqu'il a atteint le coefficient 165 et prend part de manière régulière, organisée et définie à au moins deux domaines d'activité qui concernent les six emplois d'exploitation définis,



- lorsque sa mission porte sur plusieurs domaines comme définis ci-dessus, son coefficient doit être majoré de 5 points, si l'étendue de son activité porte sur deux domaines et majoré de 10 points, à partir de trois domaines d'intervention.



Madame [Y] [L], dans le présent litige, revendique le coefficient 210 aux motifs :

- qu'elle a exercé de manière régulière et continue la fonction de chauffeur- livreur lui donnant droit au coefficient 200,

- que sa polyvalence lui permet de postuler à une majoration de 10 points pour occuper trois postes supplémentaires.







Madame [Y] [L] fonde en conséquence sa demande :

- sur les dispositions de l'alinéa 4.3 de l'article J-4 de la Convention Collective de la répartition pharmaceutique qui énonce : le salarié affecté d'une manière constante à des travaux relevant de classifications différentes, recevra le salaire correspondant à la catégorie la plus élevée et bénéficiera de la classification correspondante,

- sur les dispositions de l'accord d'entreprise ETAM susvisé qui prévoit une majoration du coefficient.



La charge de la preuve repose sur Madame [Y] [L].



Au terme des pièces qu'elle produit, il n'est pas contesté qu'elle a exercé dès 2000, parallèlement à ses fonctions de préparatrice de commandes, la fonction de preneur d'ordre au téléphone ce qui lui a d'ailleurs valu la majoration de 5 points de son coefficient, elle a également travaillé au service' retours , dans des proportions cependant non définies.



Il n'est pas non plus contestable qu'à compter de 2006, avec la mise en place du Call Center, elle n'a plus exercé la fonction de preneur d'ordres, l'employeur lui maintenant cependant la majoration de polyvalence.



Enfin, il est également acquis qu'elle a effectué en mai 2005 une tournée pour laquelle elle a reçu une prime exceptionnelle (confirmée par la fiche horaire qu'elle produit) ainsi qu'en octobre 2006 (lettre de l'employeur du 20 octobre 2006).



Cependant l'employeur, dans ce même courrier du 20 octobre 2006, auquel la salariée n'apportera pas de dénégation lui écrit : « Par ailleurs, à l'annonce de la mise en place du Call Center et de l'organisation qui en découlerait, nous vous avons également proposé plusieurs heures en livraison en complément. Après avoir accepté, vous êtes revenue sur votre décision et vous nous avez argué un refus. Vous n'avez donc pas voulu saisir cette nouvelle opportunité. »



Par ailleurs l'employeur, dans ses écritures reconnaît des tâches de livraison en mars 2006, octobre 2006 et janvier 2007, en contrepartie desquelles il lui a versé des primes.



Enfin le 17 janvier 2007, Madame [Y] [L] (par lettre, en réponse à une proposition de l'employeur d'augmenter son horaire contractuel de préparatrice de commandes de deux heures et d'effectuer des remplacements de la responsable d'équipe du soir) lui reproche de la cantonner à ses fonctions de préparatrice de commandes et refuse les heures complémentaires proposées, sollicitant un temps complet ou bien l'augmentation d'heures, autres que la préparation de commandes.



Elle sollicite un vrai contrat de polyvalence, et se déclare intéressée par la réception, le téléphone, les retours, la livraison sur des petites tournées.



Elle constate enfin, que du fait de la nouvelle organisation du service de téléphone (courant 2006) et une diminution de services, elle n'effectue que de la préparation de commandes.



Madame [Y] [L] ne démontre pas, en conséquence, qu'antérieurement à janvier 2007, elle ait effectué de manière constante des livraisons.



Ces constatations objectives relativisent les attestations de Madame [X] et Monsieur [U] qui soutiennent que Madame [Y] [L] a été chauffeur- livreur en effectuant la tournée 404, de manière continue de mai 2005 à janvier 2007.



Dans sa lettre du 3 septembre, 2008, Madame [L] sollicite des explications sur les bases de calcul des « rémunérations compensatoires » en mars et octobre 2006, janvier, octobre et décembre 2007 ainsi que février et mai 2008, sans cependant émettre la moindre réserve sur la durée de ces fonctions complémentaires.





Dans ce même courrier, alors qu'elle sollicite un poste de responsable chauffeur, elle ne revendique pas l'exercice régulier de cette fonction depuis 2005.



Enfin, Madame [Y] [L] qui fonde sa demande sur sa polyvalence, produit des fiches horaires, à savoir :

' pour l'année 2005 :

- 1 fiche :

- décembre 2005,

' pour l'année 2006 : 

- 3 fiches :

- 13 au 18 février,

- 27 mars au 1er avril,

- 9 mai au 13 mai.

' pour l'année 2007 :

- 5 fiches :

- du 12 au 17 février : polyvalence tout poste,

- du 7 au 12 mai : polyvalence service au retour,

- du 21 au 26 mai : polyvalence tout poste,

- du 28 mai au 2 juin : polyvalence tout poste,

- du juillet au 13 juillet : polyvalence tout poste.



Le document intitulé ' Relevé de tournées ne présente, pour sa part, aucun caractère contradictoire et n'est conforté par aucun élément objectif.



Madame [Y] [L] ne démontre pas, en conséquence, avoir été affectée de manière constante à un poste de chauffeur-livreur conformément aux dispositions de l'alinéa 4.3 de l'article J-4 de la Convention Collective de la répartition pharmaceutique.



Elle ne peut, en conséquence, solliciter la qualification de livreur, ni en conséquence son coefficient.



Dans ses écritures devant la Cour, Madame [Y] [L] sollicite la classification en tant que technicienne, au motif qu'elle exerce la fonction de ' Responsable de fermeture , ce qui nécessite une connaissance particulière des systèmes d'exploitation et du fonctionnement de l'entreprise en général, ainsi qu'une connaissance de toute la collection de produits pharmaceutiques y compris les produits toxiques de pharmacologie.



Cependant, elle ne produit aucun document contractuel sur la classification de ce poste « Responsable de fermeture », ni sur la classification qui résulterait de l'autorisation pour un salarié de délivrer des stupéfiants, ni sur les conditions dans lesquelles elle exercerait ces fonctions.



Elle est en conséquence, totalement défaillante, sur la démonstration qui lui appartient de l'exercice constant de fonctions relevant d'une classification supérieure à la sienne.



Elle démontre exclusivement avoir exercé, parallèlement à sa fonction principale de préparatrice de commandes, la fonction de téléphoniste lui permettant de bénéficier ainsi que s'en est acquitté l'employeur, d'une majoration de son coefficient de préparatrice de commandes.



Il y a lieu de réformer le jugement sur ce chef de demande.



Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel :



L'employeur s'en remet sur la requalification du contrat de travail à temps partiel puis à temps plein à compter du 1er janvier 2007, ainsi que l'a jugé le Conseil de Prud'hommes.







Par appel incident, Madame [Y] [L] reprend sa demande initiale tendant à voir requalifier son contrat à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 1er janvier 2006, au motif que l'employeur aurait dû lui proposer, lors de la mutation de Monsieur [A] en fin d'année 2005, la tournée 701/511 que ce dernier effectuait le samedi matin.



Elle fait grief à l'employeur d'avoir sous-traité ces tournées jusqu'à la fin de l'année 2007 à la société STS, en toute illégalité.



Conformément aux dispositions de l'article L.3123-8 du Code du Travail, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet, ont priorité pour l'attribution d'un emploi ressortissant à leurs catégories professionnelles ou d'un emploi équivalent. L'employeur porte à la connaissance de ses salariés la liste des emplois disponibles correspondant.



L'alinéa 3.5 de l'article K-3 de la Convention Collective reprend l'ensemble de ces dispositions.



La SA CERP LORRAINE soutient que le salarié muté n'a pas été remplacé, qu'en conséquence, son poste n'a pas pu être proposé, ses tournées ayant été réparties entre des sous-traitants et des salariés de la société, dont Madame [Y] [L] qui a pu effectuer ponctuellement des missions de livraison auprès des clients.



À l'examen des pièces produites par la salariée sur le mois de décembre 2007, il s'avère qu'effectivement la tournée de Monsieur [A] n'a pas fait l'objet d'un remplacement, mais a été répartie entre des sous-traitants et des salariés de l'entreprise ; il n'a donc pas été conservé en tant que tel par l'entreprise.



Enfin, l'avenant à l'accord du 17 mai 1985 sur le recours à la sous-traitance pour la région SUD-OUEST, s'il limite le recours à la sous-traitance en cas de remplacement pour absence de suspension du contrat de travail, mais également pour réorganisation du programme des tournées, ne l'interdit que s'il a pour objet de pourvoir au remplacement définitif des chauffeurs titulaires.



Mais de plus, l'employeur, dans un courrier du 20 octobre 2006 écrit à Madame [Y] [L] : « Par ailleurs, à l'annonce de la mise en place du Call Center et de l'organisation qui en découlerait, nous vous avons également proposé plusieurs heures en livraison en complément. Après avoir accepté, vous êtes revenue sur votre décision et vous nous avez argué un refus. Vous n'avez donc pas voulu saisir cette nouvelle opportunité. »



En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé au 1er janvier 2007, la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la requalification en temps complet :



Madame [Y] [L] sollicite au titre de l'année 2007, sur la base d'un coefficient 180 (coefficient actuel), un rappel de salaire de 1 049,97 € brut.



En janvier 2007, le salaire brut pour un temps complet est de 1 435,44 € Madame [Y] [L] a perçu 1 275,78 € soit un rappel dû de 159,67 €.



Sur la période de février à juin 2007, le salaire brut à temps complet était de 1 449,85 €.



Salaires perçus par Madame [L] sur cette même période :

- février :1 433,19 € soit un rappel de 16,56 €

- mars :1 468,19 €

- avril :1 514,19 €

- mai :1 555,15 €

- juin :1 538,93 €



Sur la période de juillet à décembre 2007, le salaire brut à temps complet était de 1 464.41 €.



Salaires perçus par Madame [L] sur cette même période :

- juillet :1 388,32 € soit un rappel de 76,09 €

- août :1 299,69 € soit un rappel de 164,72 €

- septembre : 1 490,29 €

- octobre : 1 394,33 € soit un rappel de 70,08 €

- novembre : 1 487,40 €

- décembre : 1 498,14 €



soit un rappel de salaire de 487,22 € outre les congés payés y afférents.



Sur la demande en paiement de la majoration de 25 % :



Madame [Y] [L] sollicite la somme de 62,18 € au titre de la majoration des heures effectuées au-delà des 10 % du temps contractuel pour l'année 2006, ainsi que 349,41 € pour l'année 2007 dans l'hypothèse où le contrat de travail ne serait pas requalifié à temps complet.



Compte tenu de la requalification du contrat de travail à temps complet à compter du 1er janvier 2007, la demande sera limitée à l'année 2006.



Conformément aux dispositions de l'article L.212-4-4 alinéas 1 et 2 du Code du Travail, devenus L.3123-18 et L3123-19 au terme duquel, ' lorsque la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires est portée au-delà du 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuées au-delà du 10ème donne lieu à une majoration de salaire de 25 %. 



À l'examen des bulletins de salaire, il apparaît que les seules irrégularités concernent les mois de mai, août et octobre 2006, périodes durant lesquelles l'employeur n'a majoré les heures supplémentaires qu'à compter de la 15ème heure.



L'employeur soutient que les heures sur lesquelles Madame [Y] [L] sollicite des majorations ont été exécutées au titre de la délégation syndicale, ce dont il ne rapporte pas la preuve.



Mais de plus, au terme de l'article L.2315-3 du Code du Travail ' le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale. 



Il convient, en conséquence, de faire droit à la demande et de condamner la SA CERP LORRAINE à verser à Madame [Y] [L] la somme de 62,18 € au titre de la majoration des heures effectuées au-delà des heures complémentaires.



Sur la demande relative à la visite médicale :



Madame [Y] [L] a été convoquée à la visite médicale le 9 janvier 2007 à 15 heures 30 en dehors de son temps de travail.



Conformément à l'article R.242-21 du Code du Travail, l'employeur s'est acquitté du temps de la visite sur le salaire de février 2007.



Madame [Y] [L] soutient que les frais de déplacement ne lui ont pas été réglés (8,90 €) bien que n'en sollicitant pas le remboursement.



Conformément aux dispositions susvisées, l'employeur doit s'acquitter du paiement de ces frais.







Sur les jours de congés supplémentaires :



Madame [Y] [L] a participé à deux réunions du Comité d'Entreprise National le 2 mars 2007 ainsi que les 18, 19 et 20 avril 2007, alors qu'elle était en congés payés.



Elle sollicite à titre principal, sur le fondement des dispositions contractuelles le paiement de deux jours pour chaque jour de réunion, soit huit jours au total et subsidiairement la condamnation de l'employeur à lui payer l'indemnité de congé correspondante.



L'article H.1-11 de la Convention Collective de la répartition pharmaceutique, sur lequel Madame [Y] [L] fonde sa demande et non ce que « lorsque les nécessités de son service rendent indispensable le rappel exceptionnel d'un salarié avant l'expiration de son congé, il lui sera accordé un congé supplémentaire d'une durée de deux jours ouvrables, auxquels s'ajouteront les délais de route aller et retour et le temps de congé restant à courir. Les frais de voyage occasionnés par ce déplacement ainsi que tous les autres frais imputables à ce rappel lui seront remboursés sur justification. 



Elle soutient que les heures de délégation passées à des réunions de Comités d'Entreprise ont la même valeur que les heures de travail.



Cependant, il résulte de la fiche d'accord des congés prévisionnels 2006 que Madame [Y] [L] était en congé du 26 février au 1er mars 2007; sa demande pour la journée du vendredi 2 mars apparaît sans objet, alors de plus qu'il résulte de la lettre de l'employeur du 2 mai 2007, que ce dernier n'a pas décompté en congé la veille de cette réunion où elle a voyagé.



Par ailleurs, les dispositions de la Convention Collective qui prévoient une compensation pour le salarié en congé, rappelé exceptionnellement pour les nécessités de son service ne sont pas assimilables à la situation visée par Madame [Y] [L].



Le jugement qui a débouté Madame [Y] [L] de sa demande d'octroi de jours de congés supplémentaires sera confirmé.



Sur la demande relative aux heures passées au Conseil d'Administration de la Mutuelle :



Madame [Y] [L], membre du Conseil d'Administration de la Mutuelle, compare sa situation à celle d'un salarié de l'entreprise, délégué CGT, également membre du Conseil d'Administration, qui est intégralement remboursé de ses heures de trajet et de réunion et bénéficie du remboursement de ses frais de transport, alors que pour sa part, l'employeur ne lui a octroyé le 20 juin 2006 qu'un forfait temps, inférieur au temps réel et le 25 octobre la prise en charge du seul temps de réunion.



L' employeur motive la différence de traitement sur le temps de travail de chacun des salariés, la rémunération globale des temps de réunion et de trajets rémunérés ne pouvant dépasser le temps de travail du salarié; or Monsieur [W] est salarié à temps complet et la rémunération de ses heures passées en réunion et trajet ne dépassent pas sa durée de travail, alors que la prise en compte des heures passées en réunion et trajets par Madame [Y] [L] est limitée par sa durée de travail à temps partiel.



En conséquence, l'employeur, pour les participations de Madame [Y] [L] aux réunions de la mutuelle, rémunère les frais de transport et les temps de réunion mais a limité à juste titre, durant l'exécution du contrat à temps partiel, la rémunération des heures de trajet au temps de travail de la salariée.



Madame [Y] [L] en sera déboutée.









Sur la demande relative au temps de délégation :



Madame [Y] [L] fait grief à l'employeur de lui comptabiliser des temps de délégation différents de ceux comptabilisés aux autres délégués.



Elle produit les fiches de déclaration d'heures de délégation :

' pour la réunion du 10 mai 2007 :

- pour une déclaration d'heures de délégation de 2 heures 25, l'employeur a validé 2 heures.



' pour la réunion du 14 juin 2007 : 

- pour une déclaration d'heures de délégation de 2 heures10, il a validé 1 heure 50 alors qu'un collègue a été validé pour 2 heures pour lequel cependant, n'est pas produite la fiche de déclaration.



' pour la réunion du 29 octobre 2010 : 

- Madame [Y] [L] a déclaré au titre des heures de délégation : 9 heures -14 heures 30 et 15 heures - 16 heures dont 1 heure de préparation, soit un total de 6 heures 30.



Elle produit les fiches de déclaration d'heures de délégation remises par Madame [O], soit 1 heure de réunion préparatoire (9 heures à 10 heures) et un temps de réunion de : 10 heures à 14 heures 30 et 15 heures à 16 heures 10.



Pour sa part, Madame [B] a déclaré pour cette même réunion d'octobre 2010 : 1 heure de réunion préparatoire (9 heures à 10 heures) et un temps de réunion de : 10 heures à 14 heures 30 et 15 heures à 16 heures 10.



En conséquence, les trois salariées ont déclaré le même temps de réunion, soit 6 heures 30.



L'employeur a retenu au titre de la réunion du 29 octobre 2010 : 6 heures 30 pour Madame [B], 6 heures 35 pour Madame [O] et 5 heures 15 pour Madame [Y] [L].



Cependant, à l'examen des fiches individuelles hebdomadaires, il apparaît que Madame [Y] [L] a procédé à ces déclaration d'heures sur les codes R.40- V.40 alors que ses collègues ont codé leurs déclarations en V.42 - R.42.



Il est constant qu'aucune des parties ne s'est expliqué sur le codage utilisé sur les fiches de temps.



Madame [Y] [L] ne sollicite aucun rappel au titre de ses heures soutenant cependant, que cette défaillance caractérise la discrimination syndicale dont elle est victime dans l'entreprise, laquelle résulte également du :

- refus de lui reconnaître la qualification d'employée qualifiée chauffeur-livreur ou de technicienne,

- refus de lui allouer un temps plein,

- refus de majoration de 25 % des heures complémentaires effectuées au-delà de 10 % du temps,

- refus de congés supplémentaires prévus par la Convention Collective,

- refus de payer les frais occasionnés par les réunions de représentation du personnel et les réunions de service,

- refus de payer les heures de travail et le déplacement pour la visite médicale obligatoire.



Conformément aux dispositions de l'article L.2141-5 du Code du Travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.



En l'espèce, Madame [Y] [L] est déboutée de ses demandes tendant à la classification et s'il a été fait droit à la demande de majoration du paiement des heures complémentaires, le rappel de salaire de ce chef est de 62 € et le rappel de salaire pour la requalification du contrat de travail de temps partiel à temps complet à compter du 1er janvier 2007 est de 487,22 €, alors de plus que l'employeur lui a proposé des heures complémentaires supérieures à ses collègues, et qu'en 2007 alors qu'il lui proposait une augmentation de son horaire contractuel de 2 heures ainsi que des remplacements en tant que responsable d'équipe du soir, Madame [Y] [L] après avoir dans un premier temps accepté ces propositions les refusait par courrier du 17 janvier 2007.



Enfin, Madame [Y] [L] est déboutée de la quasi intégralité de ses demandes relatives à ses activités spécifiquement syndicales et de représentation du personnel.



Par ailleurs, le refus de remboursement des frais de déplacement pour une réunion du 18 avril 2007, soit 9,21 € que l'employeur a été condamné à lui rembourser par le Conseil de Prud'hommes, ainsi que la prise en compte par l'employeur d'heures de délégation inférieure aux heures déclarées soit 1 heure 30 le 29 octobre 2010 (en supposant que la juridiction ait commis une erreur sur l'interprétation qu'il fallait faire du codage) ne sauraient caractériser une discrimination syndicale de sa part, alors qu'il est démontré que Madame [Y] [L] à une activité de représentante du personnel depuis 2000.



Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :



Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame [Y] [L] l'intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort,



Reçoit l'appel formé par SA CERP LORRAINE, aux droits de laquelle vient la société RTB PHARMA le 23 mars 2010.



Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de TARBES en date du 8 février 2010 en ce qu'il a :

- qualifié le contrat de travail de Madame [Y] [L] de contrat à temps complet à partir du 1er janvier 2007,

- débouté Madame [Y] [L] de ses autres demandes.



L'infirme pour le surplus ;



Déboute Madame [Y] [L] de sa demande de requalification de son poste ;



Condamne la société RTB PHARMA venant aux droits de la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 62,18 € au titre de la majoration des heures effectuées au-delà des heures complémentaires en 2006.



Condamne la société RTB PHARMA venant aux droits de la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 487,22 € à titre de rappel de salaire pour la requalification de son contrat de travail à temps complet à compter du 1er janvier 2007 outre les congés payés y afférents, soit 48,72 €.











Condamne la société RTB PHARMA venant aux droits de la SA CERP LORRAINE à payer à Madame [Y] [L] la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Condamne la société RTB PHARMA venant aux droits de la SA CERP LORRAINE aux dépens.



Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,