Cour d'Appel · 8e Chambre A — 26 janvier 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2012



N° 2012/ 40













Rôle N° 10/08368







[X] [S]





C/



SAS FINANCIERE ELLINGTON

Société BPCA BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR

[R] [E]



























Grosse délivrée 

le :

à :



SCP BLANC

SCP BOTTAI

























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de NICE en date du 01 Avril 2010 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2009M2644.





APPELANT



Monsieur [X] [S]

né le [Date naissance 2] 1939 à [Localité 7], demeurant [Adresse 5]

représenté par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour , 

assisté par Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Florence ROUCHIE, avocat au barreau de NICE





INTIMES



S.A.S FINANCIERE ELLINGTON

Anciennement dénommée SAS CHRESTEIL FRASCA ET CO,, demeurant [Adresse 3]



représentée par la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoués à la Cour 

assistée par Me Olivier GRISONI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Sandrine MADANI,avocat au barreau de PARIS .





Société BPCA BANQUE POPULAIRE COTE D'AZUR,

 agissant en sa qualité de contrôleur Société Coopérative de Banque Populaire, prise en la personne du Président de son Conseil d'Administration domicilié en cette qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 6]

défaillante



Maître BIENFAIT Stéphanie, 

mandataire judiciaire, intervenant aux lieu et place de Me [Z] ès-qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la sté CHRESTEIL FRASCA - intervenante volontaire

né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 8], demeurant [Adresse 4]





représentée par la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoués à la Cour 

assistée par Me Olivier GRISONI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Sandrine MADANI,avocat au barreau de PARIS .











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 01 Décembre 2011, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2012.







ARRÊT



Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2012



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***







































































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:





Par contrat en date du 22 juin 2005, Messieurs [X] [S] et [I] [G], agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de mandataires de l'ensemble des actionnaires de la S. A. HÔTEL D'ALBION soit, Madame [P] [F], Monsieur [D] [G], Monsieur [C] [G], Monsieur [Y] [G], Monsieur [U] [G], Monsieur [M] [G], Madame [U] [G] et Monsieur [O] [S], ont cédé à la S. A. S. CHRESTEIL FRASCA & CO (devenue la S. A. S. FINANCIÈRE ELLINGTON) les 6.668 actions composant le capital social de la S. A. HÔTEL D'ALBION au prix ferme et définitif de 2 500 000 euros soit un prix unitaire de 374,93 euros. 



L'article I du contrat de cession prévoyait que « ... les dividendes, d'un montant de 174.016,67 euros, au titre des exercices 2003 et 2004, ont été distribués au vendeur préalablement à la date des présentes et seront payés au plus tard le 31 octobre 2005... » .



Aux termes de la même convention de cession, les cédants avaient consenti une garantie de passif au profit du cessionnaire et une garantie à première demande auprès de la BPCA (pour Monsieur [X] [S]) et du CRÉDIT LYONNAIS (pour Messieurs [I] et [Y] [G]) d'un montant de 150.000 euros.



Par assignation en date du 23 janvier 2006, les consorts [S] et [G] ont sollicité le paiement des dividendes qui ne leur avaient pas été payés.



Par jugement en date du 29 mai 2008, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la S. A. HÔTEL D'ALBION et à l'encontre de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO.



Par arrêt rendu le 30 mai 2008, la cour d'appel d'Aix-en-Provence ,réformant partiellement le jugement du 31 janvier 2007 du tribunal de commerce de Nice ,a fait droit à la demande des consorts [S] et [G] en paiement des dividendes distribués aux actionnaires cédants à hauteur de 174.019,67 euros, mais a ordonné la compensation judiciaire de cette somme avec celle de 131 863 euros dont elle a déclaré les actionnaires cédants solidairement débiteurs envers la SAS CHRESTEIL FRASCA &CO au titre de la garantie de passif telle que figurant dans le contrat de cession du 22 juin 2005, soit un solde net de 42.156,67 euros à répartir entre les actionnaires.



La S. A. S. CHRESTEIL FRASCA & CO et la S. A. HÔTEL D'ALBION ont donc été condamnés à verser :



-à Monsieur [X] [S] : 10.557,84 euros 

-à Monsieur [I] [G] : 2.111,55 euros 

-à Monsieur [D] [G] : 3.161 euros 

-à Monsieur [C] [G] : 3.161 euros 

-à Monsieur [Y] [G] : 4.191,58 euros 

-à Monsieur [U] [G] : 3.173,65 euros 

-à Monsieur [M] [G] : 3.173,65 euros 

-à Madame [U] [G] : 2.105,35 euros.



outre les intérêts au taux légal à compter du 23 janvier 2006, date de l'assignation valant mise en demeure.



 Aux termes de cette même décision, monsieur [O] [S] et madame [P] [F] ont été condamnés à titre personnel, après compensation des dividendes leur revenant, à payer respectivement la somme de 4.329,12 euros et de 9.185,64 euros à la S. A. S. CHRESTEIL FRASCA & CO et à la S. A. HÔTEL D'ALBION .



Par arrêt en date du 27 octobre 2009, la cour de cassation a partiellement cassé l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du30 mai 2008 sur la demande de condamnation des cédants à prendre en charge une facture de travaux de blanchisserie de 12.019,99 euros ; ceux-ci ont acquiescé à l' arrêt et ont pris en charge cette somme complémentaire.



Après compensation, le solde net au profit des consorts [S] et [G], d'un montant initial de 42.156,67 euros a donc été ramené à la somme de 30.136,68 euros.



Par ordonnance de référé en date du 17 avril 2007, les établissements bancaires BPCA et CRÉDIT LYONNAIS ont été condamnés à payer chacun la somme de 56.250 euros à la SAS CHRESTEIL , FRASCA & CO en leur qualité de garant à première demande.



Dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la SA HOTEL D'ALBION et au bénéfice de la SAS CRESTEIL FRASCA & CO, les consorts [S] et [G] ont déclaré leurs créances, qui ont été contestées dans leur quantum, et résultant:



- des sommes telles que fixé par l'arrêt de la cour du 30 mai 2008 après compensation judiciaire; 

- de la mise en oeuvre des garanties à première demande auprès de la BPCA et du Crédit Lyonnais ,



 - soit M. [X] [S], une somme complémentaire de 56'150 €,

 - soit Messieurs [I] et [Y] [G], une somme complémentaire de 28'125 € chacun, 



Messieurs [X] [S], [Y] et [I] [G] ont demandé en conséquence au juge-commissaire de :



-ordonner la compensation du passif d'un montant de 12.019,99 euros au titre de la prise en charge des frais de blanchisserie avec la créance de dividendes leur restant due à hauteur de la somme de 42.156,67 euros ;

-rejeter la contestation formée par la S. A. S. CHRESTEIL FRASCA & CO et la S. A. HÔTEL D'ALBION au titre de la mise en 'uvre des garanties à première demande qu'ils ont souscrites ;

-prononcer l'admission de leurs créances déclarées à titre privilégié pour les montants suivants :

-Monsieur [X] [S] : 7.547,72 euros (dividendes), 494,45 euros (intérêts), 56.250 euros (garantie à première demande), soit un total de 64.292,17 euros ;

-Monsieur [Y] [G] : 2.996,49 euros (dividendes), 196,28 euros (intérêts), 28.125 euros (garantie à première demande), soit un total de 31.317,77 euros ;

-Monsieur [I] [G] : 1.509,54 euros (dividendes), 98,88 euros (intérêts), 28.125 euros (garantie à première demande), soit un total de 29.733,42 euros.



Par ordonnance n° 2009M02644 rendue le 1er avril 2010, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Nice a admis la créance de Monsieur [X] [S] à titre chirographaire pour un montant de 7547,72 euros, majoré des intérêts d'un montant de 494,45 euros.



Par déclaration en date du 3 mai 2010, Monsieur [X] [S] a interjeté appel de cette ordonnance.



La mise en état a été clôturée par ordonnance du 24 novembre 2011.



Par conclusions notifiées et déposées le 26 juillet 2010 ,Monsieur [X] [S] demande à la cour de :



 - confirmer les trois ordonnances rendues le 1er avril 2010 par le juge commissaire du tribunal de commerce de Nice en ce qu'elles ont admis à titre privilégié les créances déclarées par Messieurs [X] [S], [I] et [Y] [G] au titre des dividendes leur restant dus et des intérêts y afférents ,

 - infirmer les dites ordonnances en ce qu'elles ont rejeté les créances déclarées par Messieurs [X] [S], [I] et [Y][G], au titre de la mise en oeuvre de la garantie la première demande, 



En conséquence,



- prononcer l'admission des créances à titre chirographaire de Messieurs [X] [S], [I] et [Y] [G] au passif de la procédure de sauvegarde de la SA HOTEL D'ALBION pour les montants suivants :

- M. [X] [S] : 64'292,17 euros

- M. [I] [G] : 29'733,42 euros

 -M. [Y] [G] : 31'317,77 euros



- condamner la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue la SAS FINANCIERE ELLINGTON au paiement la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens .



L'appelant fait principalement valoir qu'il est fondé à exercer un recours contre le bénéficiaire de la garantie à première demande sur le fondement de l'action en répétition de l'indû dans la mesure où le montant du droit à dividendes des cédants consacré par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008 s'est révélé après compensation être supérieur au passif mis à leur charge ;il considère également que les intimés ne peuvent lui opposer l'autorité de la chose jugée dans la mesure il demande l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demande fondée sur la répétition de l'indu distincte de la demande en règlement de dividendes qu'il sollicitait en qualité d'actionnaire cédant dans l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008. 



Par conclusions déposées et signifiées le 6 septembre 2011, la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON et Maître [A] [Z], pris en sa qualité de mandataire judiciaire administrateur provisoire del'étude de Maître [J] [L], pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON ,demandent à la cour de :

 

- confirmer les ordonnances dont appel rendues par le juge-commissaire en date du 1er avril 2010 ;

- condamner solidairement Monsieur [S] et Messieurs [G] à payer aux sociétés HÔTEL D'ALBION et FINANCIÈRE ELLINGTON la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamner solidairement les appelants aux entiers dépens.



Les intimés soutiennent que l'appelant ne saurait réclamer le remboursement des sommes versées au titre de la garantie à première demande, à défaut d'être subrogé dans les droits du garant et que la créance déclarée au titre de la garantie à première demande doit être rejetée parce qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 30 mai 2008, dès lors qu'il y a identité des parties, de cause et d'objet et qu'il appartenait à l'appelant ,en application du principe de concentration des moyens , d'invoquer le moyen de défense de la répétition de l'indû dans le cadre de cette instance .



Par conclusions notifiées et déposées le 29 novembre 2011, Maître [R] [E], es- qualités , demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle intervient volontairement dans la présente instance, en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON aux lieu et place de Maître [Z].



La BPCA .assignée par acte en date du 21 septembre 2011, n'a pas constitué avoué.







MOTIFS



Sur la garantie à première demande



Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 2321 du code civil 'La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, àverser une somme soit à première demande, soit en suivant les modalités convenues.

Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation principale.'



Attendu que contrairement à l'engagement de caution qui a le même objet que celui du débiteur, le garant, dans le cadre de la garantie à première demande, paie sa propre dette dont l'objet n'est pas identique à celle du débiteur, s'agissant d'une garantie autonome par rapport au contrat initial souscrit entre le créancier et le débiteur principal;



Attendu que Messieurs [X] [S], [I][G] et [Y] [G] ne peuvent donc être subrogés dans les droits de la BPCA et du Crédit Lyonnais dans la mesure où les établissements bancaires, en leur qualité de garant à première demande, se sont acquittés de leur propre dette et ne sont pas créanciers de la SAS FINANCIÈRE ELLINGTON ;

 

Attendu toutefois que s'ils estiment la mise en oeuvre de la garantie injustifiée, ils peuvent parfaitement exercer un recours contre le bénéficiaire par une action en répétition de l'indû à charge pour eux d'établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement;



Attendu qu'il y a lieu de constater en l'espèce que l'arrêt du 30 mai 2008 de la cour d'appel d'Aix en Provence a définitivement consacré le droit à dividendes des cédants dont le montant de 174 019,67 euros s'est révélé être supérieur après compensation au passif mis à leur charge à hauteur de 143 882,99 euros;



Sur l'autorité de la chose jugée



Attendu toutefois que c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence en date du 30 mai 2008 et que selon le principe de la concentration des moyens , l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts [S] et [G] avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la SAS FINANCIERE ELLINGTON dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ;



Attendu que selon les dispositions de l'article 1351 du Code civil 'l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité';



Attendu que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008,la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts [S] et [G] pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la SA HOTEL D'ALBION et de la société CHRESTEILen paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts [S] et [G] lors des actes de cession;



Attendu que dans le cadre de la présente instance les consorts [S] et [G] revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également , à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande;



Attendu qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indû qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel ait déterminé le passif et qu'il ait été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif , que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ;que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indû est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la SAS FINANCIERE ELLINGTON, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour; 



Attendu que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 200 , il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts [S] - [G] en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL,FRASCA &CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indû;



Attendu qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et d'admettre à titre chirographaire la créance de M.[X] [S] au passif de la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON à hauteur de 64 292,17 euros décomposée comme suit:



- 7547,72 euros au titre des dividendes,

- 494,45 euros au titre des intérêts,

- 56 250 euros au titre de la garantie à première demande.



Sur les frais irrépétibles et les dépens 



Attendu que la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON sera condamnée à verser une indemnité de 500 € à M.[X] [S] par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ;





 PAR CES MOTIFS





La cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en matière commerciale,



Donne acte à Maître [R] [E] de son intervention volontaire en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON aux lieu et place de Maître [Z],



Réforme l'ordonnance attaquée,



Statuant à nouveau ,



Admet à titre chirographaire la créance de M.[X] [S] au passif de la procédure de sauvegarde de la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON à hauteur de 64 292,17euros décomposée comme suit:



- 7547,72 euros au titre des dividendes,

- 494,45euros au titre des intérêts,

- 56 250euros au titre de la garantie à première demande.



Condamne la SAS CHRESTEIL FRASCA & CO devenue SAS FINANCIERE ELLINGTON à payer à M. [X] [S] une indemnité de 500 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



La condamne aux entiers dépens, ceux d' appel étant distraits au profit de la SCP BLANC & CHERFILS, avoué, sur son affirmation d'en avoir fait l'avance sans avoir reçu provision.



 

 LE GREFFIER LE PRESIDENT