Cour d'Appel · 8e Chambre A — 9 février 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 09 FEVRIER 2012



N° 2012/ 106













Rôle N° 10/13873







[M] [U]





C/



[N] [O]

[P] [K]

LE PROCUREUR GENERAL























Grosse délivrée 

le :

à :



SCP TOUBOUL

SCP LATIL













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 28 Juin 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 2009/6813.





APPELANT



Maître Anne [U]

 Mandataire Judiciaire

agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL MILANO

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 9], demeurant- [Adresse 6]



représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, 

assistée par Me Claude HESTIN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMES



Monsieur [N] [O]

né le [Date naissance 3] 1946 à [Localité 5], demeurant [Adresse 4]



représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avoués à la Cour, 

assisté par Me Pascale BARBANCON-HILLION, avocat au barreau de NICE





Madame [P] [K]

demeurant [Adresse 2]

défaillante







Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,

 demeurant [Adresse 7]

















*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Décembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine ELLEOUET-GIUDICELLI, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2012.





MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2012,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















































FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :



Par assignation du 13 novembre 2009, Me [U], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. MILANO, a fait assigner devant le Tribunal de commerce de FRÉJUS, M. [N] [O] et Mme [P] [K], pour obtenir leur condamnation sur le fondement des articles L 651-2 et suivants du Code de commerce à combler la totalité de l'insuffisance d'actif de cette société et à lui payer 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



Les défendeurs se sont opposés à la demande et ont sollicité 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



Par jugement en date du 28 juin 2010, le Tribunal de commerce a débouté Me [U] en retenant qu'elle n'apportait pas la preuve de ce que l'insuffisance d'actif de la société provenait des fautes de gestion de M. [O] ou de Mme [K].



Me [U] a relevé appel de cette décision.



Dans des conclusions du 19 novembre 2010, tenues ici pour intégralement reprises, elle soutient que la société MILANO, qui exploitait un fonds de commerce de bar-restaurant-brasserie, a vendu son fonds peu de temps avant que ne soit déposé l'état de cessation des paiements ce qui lui a permis de régler une partie de ses créanciers, mais qu'il subsiste un passif définitif de 46 984,85 euros,

que l'examen de sa comptabilité a montré que durant les quatre années qui ont précédé l'ouverture de la procédure collective, la société a fonctionné avec des pertes considérables qui ont atteint 630 000 euros en 2007, que ces pertes ont été financées par des apports en compte courant ou des abandons de créances, dont une du propriétaire des lieux, la société AMAUBERY, détenue par M. [O], mais que ce dernier aurait dû, dans la mesure où il avait fait fonctionner une société déficitaire, continuer à assumer jusqu'au bout ses pertes, 

que si M. [O] n'a été gérant que 2003 à 2006, il est resté, après cette date, le véritable maître de l'affaire qu'il contrôlait au travers d'une de ses sociétés, la société JASE INVEST, 

que la société MILANO a fait l'objet d'un redressement fiscal motivé notamment par 'les irrégularités ne proviennent pas de simples négligences ou d'omissions fortuites mais d'un manquement délibéré dans l'exécution de vos obligations comptables' et précisant que les associés, dont M. [O], étaient rompus au monde des affaires, 

qu'a ainsi été révélée une minoration des recettes de 440 000 euros et des manquements délibérés aux obligations comptables pendant deux exercices, 

que M. [O] n'a pas contesté, devant l'administration fiscale, sa responsabilité et a même négocié le montant des pénalités,

que donc ses fautes de gestion sont établies,

que ces fautes sont directement à l'origine des pertes de la société,

qu'en outre le dédommagement des créanciers privilégiés et fiscaux et la nécessité de payer des amendes, ont pénalisé les créanciers chirographaires.



Elle demande en conséquence la réformation de la décision et la condamnation de M. [O] à lui payer, ès qualités, une somme de 46 984,85 euros, montant de l'insuffisance d'actif, et 5000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.





Dans des conclusions du 20 janvier 2011, tenues aussi pour intégralement reprises, M. [O] réplique que propriétaire, avec d'autres membres de sa famille, d'un local à [Localité 8], il avait été contacté par des professionnels de la restauration pour le voir affecter à une activité de restauration, qu'ainsi en 2002 a été créée la société MILANO, détenue à 50 % par sa famille à travers la société JASE INVEST et, à 50 %, par des professionnels de la restauration, M. [G] et M. [R], au travers de la société VARINVEST, qu'à la demande de ces derniers d'importants investissements ont été réalisés, que les premiers résultats d'exploitation s'avérèrent très décevants et qu'il ne put obtenir des exploitants aucun élément comptable, qu'il dut donc reprendre la gérance de la société et engager une période de rétablissement de la société notamment par une réduction des charges et de très importants apports financiers, qu'après la vente du fonds et le paiement, conforme à la loi, des créanciers privilégiés et hypothécaires, il ne reste que 37 584, 85 euros de passif, et non 46 984,85 euros, comme le soutient à tort Me [U], puisqu'une créance URSSAF est comptabilisée deux fois,

qu'il n'a pas commis de faute de gestion puisqu'il a tenté au contraire de réduire le déficit d'exploitation et que lui et ses associés ont abandonné 636 000 euros de créances en compte courant, ce qui représente un apport total pendant la période d'exploitation de 1 300 000 euros, 

que de toute façon, une telle faute de gestion, si elle était reconnue, ne pourrait être considérée comme à l'origine de l'insuffisance d'actif, puisque sa gestion a, au contraire permis une large diminution du passif qui aurait été au moment de sa prise de fonction de 1 000 000 d'euros et qui n'a été, en fait, que très faible,

qu'en outre l'absence de tenue de la comptabilité est surtout imputable à l'ancien gérant M. [G] qui a aussi été à l'origine de la partie la plus importante du redressement fiscal, comme l'a d'ailleurs reconnu l'administration fiscale, 

que de toute façon, une éventuelle condamnation ne pourrait concerner que le passif qui lui est directement imputable, et qu'une grande partie de ce passif ne le concerne pas mais concerne la période de gestion de Mme [K].



Il demande donc la confirmation de la décision déférée et la condamnation de Me [U] à lui payer 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



Mme [K], assignée en étude, n'a pas constitué avoué, il sera statué par défaut à son encontre.



M. Le Procureur Général a déclaré avoir reçu communication du dossier le 14 novembre 2011.



L'ordonnance de clôture est du 30 novembre 2011.



MOTIFS DE L'ARRÊT :



Attendu qu'il convient tout d'abord de noter que Me [U] ne critique pas la décision déférée en ce qu'elle n'a pas fait droit à ses demandes à l'encontre de Mme [K] que donc le jugement doit être confirmé sur ce point ;



Attendu que pour ce qui concerne M. [O], il convient d'une part de rechercher s'il commis des fautes de gestion et, d'autre part, si ces fautes sont à l'origine du passif constaté ;



Attendu que Me [U] établit qu'à compter de juin 2003, en 2004, 2005, 2006 et 2007, la société a encore fonctionné avec des pertes colossales, 

qu'elle démontre aussi qu'en 2003 et 2004, période durant laquelle M. [O] était du moins à compter de juin 2003, gérant de la société, il existait une importante minoration du chiffre d'affaires, et donc une comptabilité inexacte, 

que ces fautes dont la responsabilité incombe à M. [O] sont à l'origine du passif subsistant malgré les apports faits par les associés et la vente du fonds de commerce parce qu'elles ont obligé la société à régler des majorations et des pénalités à l'administration fiscale, même si ces pénalités ont été réduites de 80 174 euros à 39 539 euros à la suite d'une transaction acceptée par M. [O] ;



Attendu que Me [U] démontre que le passif est de 46 984,85 euros, que ce passif apparaît intégralement lié à la période de gestion de M. [O], même si comme le licenciement de Mme [K], il ne s'est concrétisé que postérieurement, que dès lors M. [O] sera condamné à payer une somme de 46 984,85 euros ;



Attendu que l'équité justifie en la cause l'application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'appelante ;



PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant publiquement et par défaut, 



INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté Me [U] de sa demande à l'encontre de Mme [K], 



Statuant à nouveau sur le surplus, 



CONDAMNE M. [O] à payer à Me [U], ès qualités de liquidateur de la S.A.R.L. MILANO, une somme de 46 984,85 euros, ainsi que 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, 



CONDAMNE M. [O] aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.



LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :