Cour d'Appel · 8e Chambre A — 24 mai 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 24 MAI 2012



N° 2012/ 













Rôle N° 10/20898







[O] [B]





C/



SARL SOCIETE INTERNATIONALE D'INVESTISSEMENT IMMOBILIER (S3I)





















Grosse délivrée 

le :

à :

SELARL BOULAN

ME MICHOTEY

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 21 Octobre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 2004F395.





APPELANT



Monsieur [O] [B]

né le [Date naissance 1] 1940 à [Localité 3] (TUNISIE), demeurant [Adresse 2]



représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoués

plaidant par , Me Jean-claude PYOT, avocat au barreau de GRASSE







INTIMEE



SARL SOCIETE INTERNATIONALE D'INVESTISSEMENT IMMOBILIER (S3I),

 demeurant [Adresse 5]



représentée par Me Francoise MICHOTEY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, substituée aux lieu et place de la Sarl LIBERAS BUVAT MICHOTEYavoués 

plaidant par Me Michel MONTAGARD, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Vanessa POIRIER, avocat au barreau de GRASSE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 28 Mars 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2012







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2012,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

































































 FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES 



La société INTERNATIONALE D INVESTISSEMENT IMMOBILIER, dite S3I, a été créée le 13 décembre 1996 entre Monsieur [O] [B], gérant, Monsieur [F], expert-comptable, la société PLACERCO PLC de droit anglais et Monsieur [G].



Cette société avait pour objet l'étude et la commercialisation de tout programme immobilier neuf ou à rénover, sous le régime de marchand de biens.



Chacun des associés détenait 25 % des parts jusqu'à ce que la société PLACERCO cède ses parts à Monsieur [F], qui est ainsi devenu associé majoritaire.



Le 29 janvier 2003 Me [P] en qualité de mandataire ad hoc désigné à cette fonction par ordonnance de référé du 22 janvier 2003, à la demande de Messieurs [F] et [G] qui avaient fait valoir qu'aucune assemblée générale n'avait été convoquée, ni réunie par le gérant malgré leurs demandes et qu'aucun compte n'avait été déposé au greffe du Tribunal de commerce, convoquait les associés pour une assemblée générale le 17 février 2003 au cours de laquelle Monsieur [B] a été révoqué de ses fonctions de gérant et Monsieur [F] désigné en ses lieu et place.



Les associés reprochaient au gérant de n'avoir pas tenu d'assemblée sur 5 exercices, une non reddition de comptes sur aucune des opérations antérieures, une préhension d'actifs sociaux non décidée en assemblée générale, le paiement de salaires non approuvés en assemblée générale, le paiement de dettes personnelles par la société et une concurrence déloyale.



Monsieur [B], qui a sollicité la rétractation de l'ordonnance précitée, a ensuite renoncé à cette demande et, par ordonnance du 19 mars 2003, le Président du Tribunal de commerce de TOULON a pris acte de cette renonciation et d'accord des parties, a désigné Me [P] en qualité d'administrateur provisoire avec la faculté de s'adjoindre un sapiteur expert-comptable.



Monsieur [B], soutenant que la société S3I lui devait diverses sommes au titre de salaires, de commissions et d'apports, a fait assigner la société S3I le 8 juin 2004 devant le Tribunal de commerce de TOULON en paiement de la somme de 339.998,17 euros au titre du solde lui revenant, outre intérêts de droit à compter du 12 juin 2003, ainsi que de celle de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts.



Par jugement du 10 janvier 2005 le tribunal a sursis à statuer sur ces demandes en l'attente de la décision du Tribunal correctionnel de TOULON sur la procédure pénale en cours diligentée sur citation directe du 10 juin 200 par la société à l'encontre de Monsieur [B] pour abus de biens sociaux qui lui reprochait d'avoir prélevé indûment la somme de 973.924 euros sur les comptes de la société. 



Le 17 novembre 2006 le Tribunal correctionnel a condamné Monsieur [B] du chef d'abus de biens sociaux à la peine de 10 mois d'emprisonnement assortie du sursis et l'a condamné à régler à la société la somme de 447.264 euros à titre de dommages et intérêts.



Par arrêt du 23 avril 2008 la 5ème Chambre des appels correctionnels de la Cour de céans a confirmé cette décision en toutes ses dispositions pénales et civiles. Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de Cassation le 7 octobre 2009.



Le 10 septembre 2009 l'affaire a été remise au rôle du Tribunal de commerce à la demande de Monsieur [B] qui maintenait être créancier de la société de la somme de 746.588,78 euros soit 324.152,56 euros au titre de sa rémunération de gérant, 356.120,90 euros au titre de commissions et de celle de 66.315,32 euros au titre d'apports faits à la société.



Par jugement du 21 octobre 2010 le Tribunal l'a débouté de ses demandes estimant que jamais aucune assemblée générale n'avait ni déterminé ni approuvé une rémunération de gérant, que la réclamation de commissions n'était appuyée par aucune pièce justificative, qu'il ne prouvait pas avoir faits des apports en compte courant à la société et a constaté qu'il était définitivement débiteur de la société.



Par acte du 22 novembre 2010 Monsieur [B] a interjeté appel de cette décision.



Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 14 mars 2012, tenues pour intégralement reprises, il demande à la Cour de :


In limine litis,

Surseoir à statuer jusqu'au dépôt par Madame [H] [U], expert désigné en référé par le Président du tribunal de commerce le 7 septembre 2011,

Vu l'article 1134 et suivants du code civil,

Vu le protocole d'accord passé entre tous les associés ayant fait l'objet d'un procès-verbal manuscrit établi par Monsieur [F] le 4 juin 2002,

Vu les bulletins de salaires de Monsieur [B] établis par Monsieur [F],

Réformer le jugement,

Statuant à nouveau,

Condamner la société S3I à lui payer la somme de 746.588,78 euros,

Vu la condamnation prononcée à son encontre au paiement au profit de la société de la somme de 447.264 euros,

Ordonner la compensation entre les deux créances

Condamner la société S3I à lui régler la somme de 299.324,78 euros outre intérêts au taux légal à compter du 4 juin 2002,

Condamner la société au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que celle de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.




Par conclusions récapitulatives déposées et notifiées le 13 mars 2012, tenues pour intégralement reprises, la société S3I demande à la Cour de :


Vu les pièces produites,

Vu l'arrêt définitif de la Cour d'appel de céans du 23 avril 2008,

Confirmer le jugement attaqué,

En conséquence,

Constater qu'il est avéré que Monsieur [B] est débiteur de la société S3I,

Le débouter de ses demandes,

En toute hypothèse,

Le condamner au paiement de la somme de 3.000 euros pour procédure abusive et de celle de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.




Elle précise s'opposer à la demande de sursis à statuer, faisant valoir avoir fait appel de l'ordonnance de désignation de l'expert et que la communication du rapport d'expertise ne peut avoir d'incidence sur la procédure en cours qui a pour objet de déterminer si Monsieur [B] a droit ou non à des rémunérations de gérant, ne pouvant éventuellement qu'ouvrir droit à une action en responsabilité contre l'expert-comptable.



L'affaire a été clôturée en l'état le 28 mars 2012.



 MOTIFS 



Sur le sursis à statuer :



Attendu qu'à la suite d'un contrôle fiscal intervenu du 16 avril 2004 au 2 novembre 2004, portant sur la période du 1er juin 1999 au 31 mai 2003, l'administration fiscale, après avoir relevé des négligences comptables ainsi que de graves irrégularités comptables dans la tenue des comptes de la société S3I, l'importance et la nature des rehaussements notifiés, précisé que la rétention de TVA avait été érigée en mode de gestion habituel de l'entreprise, ce que ne pouvait ignorer la société, a notifié à la société S3I des redressements fiscaux portant sur les bénéfices imposables de la société de 1999 à 2003 et sur la TVA du 1er juin 2000 au 31 mars 2003 ;



Attendu que l'administration faisait en conséquence application à la société de pénalités de retard de 40 % retenant que sa bonne foi ne pouvait être retenue 'eu égard notamment à la qualité d'expert comptable de M. [F], associé de la société qui ne pouvait ignorer certains principes de droit fiscal et des règles comptables connus (double déduction TVA, recettes omises, dépôt systématiquement hors délai des déclarations fiscales)' ;



Attendu que Monsieur [B] a également fait l'objet de redressements fiscaux au titre de l'impôt sur les revenus 2003 ;



Attendu que postérieurement au jugement attaqué, Monsieur [B] expose, qu'au regard de ces éléments apparus en 2004 sur la régularité de la comptabilité tenue par Monsieur [F], associé et expert-comptable de la société S3I, avoir sollicité en 2011 de la société AREC et SOFIMEC une étude de la comptabilité au regard de pièces qu'il lui a remises ;



Attendu qu'ensuite, il a demandé en référé l'instauration d'une expertise et, par ordonnance du 7 septembre 2011, frappée d'appel, rendue au visa de l'article 145 du code de procédure civile, le Président du Tribunal de commerce de TOULON a fait droit à sa demande et confié à l'expert désigné la mission réclamée par Monsieur [B], l'expert devant en conséquence décrire les irrégularités comptables affectant la comptabilité de la société et donner au Tribunal 'toutes indications utiles sur la nature des manipulations comptables commises par Monsieur [F]';



Attendu que Monsieur [B] conclut au sursis à statuer en l'attente du dépôt du rapport d'expertise ;



Attendu cependant qu'il est constant que par arrêt définitif du 23 avril 2008 la Cour de céans, après avoir rejeté la demande de renvoi sollicitée par Monsieur [B] relevant ses changements successifs de conseil ayant motivé de précédents reports tant en première instance qu'en appel, rejeté les exceptions de nullité et préjudicielles soulevées tirées de la nullité de la citation et de l'existence de la procédure commerciale, a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal Correctionnel de TOULON 17 novembre 2006 ayant déclaré Monsieur [B] coupable d'abus de biens sociaux ;



Attendu que celui-ci, qui connaissait depuis au moins 2004 l'existence de la vérification de la comptabilité, les redressements en étant résultés et leurs motifs, ainsi que les conclusions du rapport de Monsieur [L], mandaté par l'administrateur judiciaire, chiffrant le montant des prélèvements qu'il avait effectués irrégulièrement à la somme de 447.264 euros, n'a pas demandé devant les juridictions pénales l'instauration d'une expertise ; 



Attendu que Monsieur [B] dans la présente instance sollicite la condamnation de la société à lui payer des salaires en sa qualité de gérant de 1996 à 2003, des commissions qui seraient dues à la société VICTORY dont il est l'animateur, ainsi que d'apports personnels qu'il dit avoir faits à la société ;



Attendu qu'il lui appartient de rapporter la preuve du bien fondé des demandes qu'il présente ; 



Attendu que le résultat de l'expertise étant sans influence directe sur la solution du présent litige il n'est pas d'une bonne administration de la justice de faire droit à la demande de sursis à statuer présentée ;



Sur le fond du litige :



Attendu que Monsieur [B], qui fut le gérant de droit de la société S3I de 1996 à mars 2003, a été définitivement reconnu coupable d'abus de biens sociaux et condamné à verser à la société S3I une somme de 447.264 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au montant certain des détournements chiffrés par Monsieur [L] ;



Attendu qu'il soutient être créancier de la société de diverses sommes et demande que cette créance soit compensée avec celle de la société ;



En ce qui concerne les salaires :



Attendu qu'il revendique tout d'abord en sa qualité de gérant une créance de salaires de 324.152,56 euros ;



Attendu que l'article 13 des statuts de la société dispose qu'en rémunération de ses fonctions, et en compensation de la responsabilité attachée à la gestion, chaque gérant a droit à un traitement fixe, proportionnel ou mixte, dont le montant et les modalités de paiement sont déterminées par décision collective ordinaire des associés ;



Attendu qu'aux termes des statuts la réunion d'une assemblée générale étant obligatoire pour approuver les comptes, la rémunération de Monsieur [B] devait être décidée en assemblée générale quant à son montant et ses modalités de paiement ;



Attendu qu'il est constant qu'aucune assemblée générale n'a été convoquée ni tenue par Monsieur [B] pendant sa période de gérance de 1996 à 2003 ;



Attendu que la circonstance que 5 bulletins de paie aient été émis de février 2002 à juin 2002à son profit faisant état d'un salaire mensuel de 4.380 euros et que l'expert comptable ait attesté le 15 juillet 2002 qu'il avait reçu au titre de sa rémunération pour le premier trimestre 2002 une somme de 22.642,05 euros net, est sans effet en l'absence d'assemblée générale arrêtant ce montant et les modalités de paiement des salaires ;



Attendu d'ailleurs que c'est en raison de l'absence d'assemblée générale ordinaire ayant statué sur ses salaires que la Cour a retenu à son encontre la qualification d'abus de biens sociaux relativement aux prélèvements ainsi opérés ;



Attendu qu'il soutient dans le cadre de ce litige qu'une assemblée générale ordinaire réunie le 4 juin 2002 aurait validé sa créance de salaire pour 336.000 F ;



Attendu cependant que le document produit, qui ne mentionne aucun ordre du jour, ni ne comporte de délibération sur les différentes rubriques listées 'Répartition des bénéfices, Autres actifs, Rémunération des comptes courants, SPI2, quoi qu'intitulé 'Procès verbal AGO 4/6.02', ne constitue pas une assemblée générale ; 



Attendu qu'il résulte d'ailleurs du courrier de Monsieur [B] en date du 12 juin 2002 adressé à Monsieur [F] que ce document a été établi dans le cadre de l'étude d'une scission sollicitée par Monsieur [F] pour arrêter les bases d'un protocole d'accord qui n'a pas été entériné par les parties ;



Attendu que les circonstances que des écritures comptables passées par Monsieur [F] mentionnent l'existence de salaires, ainsi que les liasse fiscales établies en 1999 par ce dernier, que Monsieur [B] ait exercé effectivement les fonctions de gérant et que cette rémunération ait été raisonnable, sont sans effet à l'égard de la société S3I, dès lors qu'aucune assemblée générale pendant n'a régulièrement arrêté tant le montant de cette rémunération que ses modalités de paiement ; 



Attendu que c'est donc à bon droit que le Tribunal l'a débouté de ce chef de demande ;



En ce qui concerne les commissions :



Attendu que Monsieur [B] est le gérant statutaire de la société VICTORIA et revendique à l'égard de la société S3I une créance de 356.120,90 euros HT au titre de commissions dont le versement aurait été convenu et qui lui seraient dues 'indirectement ou directement' ;



Attendu cependant que là encore aucune assemblée générale n'a approuvé le principe du versement à Monsieur [B] desdites commissions ni leur montant, étant relevé que ces éventuelles conventions, intéressant Monsieur [B] gérant des deux sociétés, devaient faire l'objet d'un rapport spécial et être votées en l'absence du gérant ;



Attendu en tout état de cause que si les documents qu'il verse aux débats établissent l'intervention de la société VICTORIA dans l'acquisition de divers immeubles à [Localité 8] et la réalisation d'opérations de promotion immobilière, l'envoi de note d'honoraires par la société VICTORIA à la société S3I en vertu de conventions des 4 août 1997 et 21 avril 1998 non produites, aucun ne démontre l'existence d'une convention d'honoraires ou de commissions conclue entre la société S3I et Monsieur [B] personnellement ;



Attendu qu'en l'absence de convention définissant, tant le principe que le montant et le bénéficiaire des commissions qu'il revendique, - étant relevé que selon ses propres dires la société VICTORIA, absente des débats, serait ce bénéficiaire -, il sera débouté de ce chef de demande, faute de démontrer l'existence de cette créance, les écritures comptables passées par Monsieur [F] étant insuffisantes à l'établir ;



En ce qui concerne les apports en compte courant :



Attendu que Monsieur [B] affirme avoir fait dès la création de la société des apports en compte courant notamment en numéraire et avoir fait des avances pour le compte de la société devant être portées au crédit de son compte courant et demande de ce chef le paiement de la somme de 66.315,52 euros ;



Attendu que les extraits des comptes des exercices 1998/1999 à 2000/2001 qu'il verse aux débats mentionnent 7 des 10 apports qu'il revendique dans son courrier du 12 juin 2002 adressé à Monsieur [F] pour un montant de 463.329 F soit 70.634,05 euros ;



Attendu que ne peuvent être considérés comme des apports personnels en compte courant les sommes virées par la SCI MONTAIGNE sur le compte de la S3I pour 14.000 euros en 2002 ; 



Attendu que l'extrait de compte pour l'exercice 2000/2001 fait apparaître un solde débiteur de ce compte courant d'un montant de 435.053,91 F, soit 66.323,42 euros, en raison de sommes prélevées par Monsieur [B], versées à la société VICTORIA et à son bénéfice personnel, portées au débit de son compte par l'expert-comptable ;



Attendu que la note préparatoire à la réunion du 19 juin 2003 établie par Monsieur [L] précise qu'au 31 mars 2003, compte tenu des prélèvements opérés comptabilisés en 2002 et 2003, le solde débiteur du compte courant s'élève à 232.434,70 euros ; 



Attendu que Monsieur [L], dans sa note du 18 juillet 2003, a chiffré les prélèvements injustifiés par le gérant figurant au débit de son compte d'associé à la somme de 2.932.668 F, soit 447.082,35 euros ;



Attendu qu'il résulte de la proposition de redressement fiscale en date du 8 décembre 2004 que le solde débiteur du compte courant d'associé de Monsieur [B] étant regardé comme des revenus distribués à l'associé, les sommes prélevées par celui-ci ont été imposées au titre de l'impôt sur le revenu 2003 ;



Attendu que Monsieur [B], sur le fondement des notes de Monsieur [L], a été définitivement condamné à payer à la société S3I la somme de 447.264 euros au titre des montants certains des détournements qui lui ont été reprochés ;



Attendu qu'il résulte de ce qui précède que cette somme a été portée au débit du compte courant d'associé de Monsieur [B] et, celui-ci ne pouvant être amené à régler deux fois la même somme, il convient de faire droit à sa demande de remboursement par la société des apports en compte courant pour le montant qu'il fixe expressément à la somme de 66.315,52 euros, le juge ne pouvant statuer ultra petita ;



Attendu qu'il convient d'ordonner son paiement par compensation en application de l'article 1290 du code civil, les deux dettes s'éteignant à due concurrence de leurs quotités respectives ;



Sur les dommages et intérêts : 



Attendu que Monsieur [B], qui a largement contribué à la réalisation du préjudice qu'il invoque et qui a été condamné définitivement pour avoir opéré des prélèvements irréguliers dans les comptes de la société S3I, est mal fondé à demander la condamnation de l'intimée au paiement d'une somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts ; 



Attendu que la procédure intentée par Monsieur [B] n'ayant pas dégénéré en abus de droit d'ester en justice la société S3I sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;



Sur les frais irrépétibles et les dépens :



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code e procédure civile ; 



Attendu que Monsieur [B] qui succombe sur l'essentiel de ses demandes sera condamné aux entiers dépens ;



 PAR CES MOTIFS 



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,



Dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer,



Réforme partiellement le jugement attaqué,



Déboute Monsieur [O] [B] de ses demandes en paiement de salaires et de commissions,



Condamne la société S3I à lui payer la somme de 66.315,52 euros au titre des avances en comptes courants devant lui être remboursées,



Vu l'arrêt de la 5ème Chambre de la Cour de céans ayant condamné définitivement Monsieur [B] à payer à la société S3I la somme de 447.264 euros au titre des montants certains des détournements qui lui ont été reprochés,



Ordonne la compensation entre ces deux dettes à due concurrence de leurs quotités respectives,



Constate que Monsieur [B] demeure débiteur envers la société S3I,



Déboute les parties de leurs demandes de dommages et intérêts,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel,



Condamne Monsieur [B] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



 LE GREFFIER. LE PRESIDENT.