Cour d'Appel · 9e Chambre C — 16 décembre 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre C



ARRÊT AU FOND 



DU 16 DECEMBRE 2011



N°2011/ 883















Rôle N° 10/17753







[K] [D]





C/



M° [C], Liquidateur judiciaire de la S.A.R.L HOTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES

AGS - CGEA DE [Localité 4] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST









Grosse délivrée le :



à :



-Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON



-Me Michel BAYARD, avocat au barreau de TARASCON 



-Me Patrice PASCAL, avocat au barreau de TARASCON 













Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 30 Septembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 07/452.





APPELANT



Monsieur [K] [D], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON





INTIMES



M° [C], Liquidateur judiciaire de la S.A.R.L HOTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Michel BAYARD, avocat au barreau de TARASCON substitué par Me Alexandre JAMMET, avocat au barreau de TARASCON



AGS - CGEA DE [Localité 4] - UNEDIC AGS - DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Patrice PASCAL, avocat au barreau de TARASCON substitué par Me Alexandre JAMMET, avocat au barreau de TARASCON









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

Mme Catherine VINDREAU, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2011.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2011



Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



[K] [D] a travaillé sur le domaine de SERVANES pour le compte de la SCI [N] dont le gérant était [H] [N] du 3 mars 1975 au 1er février 1995 .



Aucun contrat de travail n'est produit.



Les attestations rédigées par le gérant mentionne tour à tour 'cuisinier', 'ouvrier agricole' ou 'homme à tout faire'.



La S.A.R.L. HÔTELLERIE DE SERVANES dont le gérant était le même [H] [N] a repris le contrat de travail de [K] [D] à compter du 1er février 1995.



Il ressort des bulletins de salaire que le contrat était soumis à la convention collective de l'hôtellerie.



[K] [D] exerçait les fonctions d'homme à tout faire.



L'horaire de travail était fixé à 169 heures et la rémunération brute mensuelle était de 1 851,37 € au dernier état de la relation.





[K] [D] a été victime d'un arrêt maladie du 5 mars 2007 au 11 mars 2010. 



Par courrier recommandé en date du 8 mars 2007, l'employeur a notifié un blâme au salarié qui l'a contesté.



Par courriers en date des 26 avril et 4 juin 2007, [K] [D] a sollicité le paiement d'heures supplémentaires ainsi qu'un complément de salaire au titre de la maladie.



Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles le 5 novembre 2007.



Dans ses conclusions ultérieures, il a précisé la nature et le montant de ses demandes à savoir:

- annulation du blâme en date du 8 mars 2007,

- paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice moral subi, 

- paiement de la somme de 1.143 € 78 à titre d'heures supplémentaires correspondant à l'absence de majoration entre la 36ème et la 39ème heure incluse, 

- paiement de la somme de 114 € 38 à titre d'incidence congés payés sur heures supplémentaires,

- paiement de la somme de 32 312 € à titre d'heures supplémentaires comprises entre la 39ème et la 48ème heure hebdomadaire,

- paiement de la somme de 3 231,20 € à titre d'incidence congés payés.



Sur le complément de salaire au titre de la maladie, il a demandé :

Au principal

- paiement de la somme de 6 665,55 € à titre de complément de salaire,

- paiement de la somme de 666,55 € à titre d'incidence congés payés ,

subsidiairement 

- paiement de la somme de 1.533 € 85 à titre de complément de salaire au titre de la maladie, 

- paiement de la somme de 153 € 38 à titre d'incidence congés payés sur complément de salaire.



Il a en outre sollicité la condamnation de la société au paiement de la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .





La S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES, mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Tarascon en date du 17 octobre 2008 a conclu au rejet des demandes de [K] [D] et à sa condamnation au paiement de la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société par jugement du10 décembre 2010, et a désigné maître [C] en qualité de liquidateur judiciaire.





Par jugement en date du 30 septembre 2010, le conseil de prud'hommes d'Arles a :

- débouté [K] [D] de toutes ses demandes,

- débouté chaque partie du surplus de ses demandes.



* * *



Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 5 octobre 2010 et reçue au greffe de la Cour d'appel le 6 octobre 2010, [K] [D] a interjeté appel de cette décision.





Dans ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, [K] [D] demande de :

Au principal, 

Vu l'article 18.2.5 de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 étendu, annexé à la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants ; 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 4.189 € 32 à titre de complément de salaire, outre incidence congés payés à hauteur de 418 € 93. 

Subsidiairement, 

Vu, l'article 29-2 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 1.533 € 85 à titre de rappel de salaire au titre du complément maladie, outre la somme de 153 € 39 à titre d'incidence congés payés. 

En tout état de cause, 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 20 670 € à titre de dommages intérêts pour absence de prise de repos hebdomadaire,

Vu les dispositions des articles L122-40 et suivants du code du travail alors applicable, 

- prononcer l'annulation du blâme du 8 mars 2007, 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi. 

Vu les dispositions de l'article L212-4-2 du Code du travail ; 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 1.143 € 78 au titre des heures supplémentaires comprises entre la 36ème heure et la 39ème heure hebdomadaire, outre incidence congés payés à hauteur de 114 € 38. 

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de :

- la somme de 32.312 € au titre des heures supplémenta comprises entre la 39ème heure et la 48ème heure hebdomadaire, outre incidence congés payés à hauteur de 3.231 € 20,

- la somme 3.555 € 75 à titre de repos compensateur outre incidence congés payés à hauteur de 355 € 58. 

Vu les dispositions de l'article 33 de la Convention Collective nationale des hôtels cafés restaurants,

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de

- la somme de 3 740,86 € à titre d'indemnité de départ à la retraite,

-condamner au paiement de la somme de 1 000 € pour résistance abusive,

- condamner la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile .



A l'appui de ses demandes il fait valoir que :



I- sur le complément de salaire au titre de la maladie

- l'article 18.2.5 de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 étendu, annexé à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants prévoit, en cas d'arrêt maladie, le versement d'un complément de salaire de 70 % du salaire brut de référence, sous déduction des prestations brutes versées par la Sécurité Sociale à l'issue d'une période de franchise de 120 jours d'arrêt de travail continu,

- cette garantie d'incapacité de travail aurait du donc être versée à compter du 5 juillet 2007, or, il a été débouté au motif qu'il n'aurait pas communiqué à son employeur le décompte des indemnités de sécurité sociale, ces pièces sont à nouveau communiquées en cause d'appel, 

- subsidiairement, l'article 29-2 de la CCN des hôtels, cafés, restaurants fixe une garantie de salaire,



II- sur les heures supplémentaires

- en raison de l'annulation par le conseil d'état de l'arrêté d'extension du 30 décembre 2004, les heures accomplies au-delà de la 36ème heure doivent être traitées comme des heures supplémentaires,

- dans son courrier du 26 avril 2007, [K] [D] rappelle qu'il travaille 8 heures par jour avec un seul jour de repos, le mercredi, ce qui n'a jamais été démenti par l'employeur,

- il a droit à un repos compensateur,



III- sur le repos hebdomadaire 

- il est bien fondé à demander des dommages intérêts n'ayant eu qu'un jour de repos,



IV- sur l'annulation du blâme

- il a contesté ce blâme par courrier du 15 mars 2007, aux termes duquel il stigmatise le comportement agressif et insultant de l'employeur à son égard,



V- sur l'indemnité de départ à la retraite

- il a fait valoir ses droits à la retraite le 1er décembre 2009,

- contrairement à l'article 33 de la convention collective HCR, l'employeur ne lui a réglé aucune indemnité.





En réplique, dans ses écritures comme dans ses explications verbales, Maître [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES, demande à la cour de débouter [K] [D] de toutes ses demandes, celui-ci ne rapportant pas la preuve des heures supplémentaires effectuées, de ne pas avoir bénéficier de repos hebdomadaire, du complément de salaire réclamé, d'une indemnité de départ à la retraite, n'ayant pas informé son employeur qu'il aurait fait valoir ses droits à la retraite à compter du 1er décembre 2009.



Il expose que :



I- sur le complément de salaire au titre de la maladie

- l'avenant du 13 juillet 2004 de la convention collective qui prévoit le versement d'un complément de salaire de 70% du salaire brut de référence sous déduction des prestations versées par la sécurité sociale, n'est pas applicable à la société qui n'avait que 9 employés dont 6 permanents,

- c'est la convention collective des HCR étendue par l'arrêté du 3 décembre 1997 qui lui est applicable,

- il sollicite le rejet de la demande et subsidiairement s'en rapporte à justice



II- sur les heures supplémentaires

- aucune heure supplémentaire n'a jamais été effectuée,

- l'amendement au projet de loi de financement de la sécurité sociale reprenant le contenu de l'accord collectif de 2004 a maintenu le principe de rester sur 39 h sans payer les heures supplémentaires mais en continuant à accorder la 6ème semaine de congés payés l'accord du 5 février 2007 permet toujours à la profession de continuer sur la base de 39 heures mais avec le paiement de la 6ème semaine de congés payés,

- un accord est intervenu le 5 février 2007 permettant de continuer à travailler sur la base de 39 heures mais avec le paiement des heures supplémentaires effectuées,

- [K] [D] ne rapporte pas la preuve qu'il travaillait plus de 39 heures,

- il bénéficiait d'un jour de congé par semaine mais avec une 6ème semaine de congés payés,

- il ne venait pas de mars à novembre car il n'y avait pas de travail à effectuer



III- sur le repos hebdomadaire

-[K] [D] bénéficiait d'un jour de congés par semaine et d'une semaine en plus durant l'hiver à titre de compensation



V- sur l'annulation du blâme

- les relations après 32 années de service de la famille [N] se sont dégradées et qu'un blâme lui a été adressé le 8 mars 2007, [K] [D] ayant eu des propos désobligeant vis à vis de son employeur

- [K] [D] ne rapporte pas la preuve qu'il n'aurait pas tenu ces propos et n'aurait pas été désobligeant,



VI- sur l'indemnité de départ à la retraite

- la société était sans nouvelle de [K] [D] depuis qu'il s'était mis en maladie en mars 2007,

- [K] [D], contrairement aux dispositions de l'article 33 de la convention collective auxquelles il se réfère ne lui a pas envoyé de lettre recommandée avec accusé de réception en observant un préavis.





Le Centre de Gestion et d'Etudes AGS - CGEA délégation régionale SUD-EST sollicite la confirmation du jugement entrepris, et au rejet de l'ensemble des demandes de [K] [D].



L'organisme rappelle dans ses écritures, reprises lors des débats, les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de sa garantie et demande que la décision à intervenir lui soit déclarée opposable dans ces conditions, limites et plafonds. . 



Il s'en rapporte aux écritures prises dans les intérêts de maître [C] ès qualités.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la recevabilité de l'appel



L'examen des éléments produits aux débats tant en ce qui concerne la formalité de la déclaration d'appel que le respect du délai légal applicable à ce recours, au regard de la date de notification du jugement, rend cet appel recevable en la forme.





Sur le complément de salaire au titre de la maladie



Il ressort du décompte de l'assurance maladie des Bouches du Rhône que [K] [D] a perçu du 5 juillet 2007 au 11 mars 2010 la somme de 37 281, 37 € à titre d'indemnités journalières.



En vertu de l'article 29 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997 étendue par arrêté du 3 décembre 1997 applicable, eu égard à l'ancienneté et à la rémunération de [K] [D], la Société HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES, déduction faite des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, reste débitrice de la somme de 1 533,85€ outre celle de 153,39 € à titre d'incidence congés payés.



Il n'est pas établi que la gérante de la société a été destinataire de la mise en demeure du 4 juin 2007, aussi [K] [D] sera-t-il débouté de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive et dilatoire.





Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur



S'il résulte de l'article L.212-1-1 du code du travail applicable en l'espèce que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Sur les heures supplémentaires de la 36ème heure à la 39ème heure



Aucun contrat de travail, s'il en a existé, n'est produit aux débats.



Il est constant que l'horaire officiel de [K] [D] (comme mentionné sur les bulletins de salaire produits) était de 169 heures par mois.



Depuis le 1er janvier 2002, la durée légale du travail est fixée à 35 heures par semaine soit 151h 67 par mois.



L'accord collectif national du 13 juillet 2004 entré en vigueur le 1erjanvier 2005 a permis à la profession de continuer à travailler 39 heures, mais avec, en contrepartie une 6ème semaine de congés payés accordée aux salariés. 



Suite à l'annulation par le Conseil d'Etat de l'arrêté d'extension, la 6ème semaine a été supprimée et les heures supplémentaires effectuées de la 36ème à la 39ème heure devaient être payées. 



Un amendement au projet de loi de financement de la sécurité sociale reprenant le contenu de l'accord collectif de 2004 avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 a maintenu pour la période du 1er janvier 2005 jusqu'au 31 janvier 2007 le principe de rester à 39 heures sans payer les heures supplémentaires mais en continuant à accorder la 6ème semaine de congés payés. 



Un accord est intervenu le 5 février 2007, entré en vigueur le 1er avril 2007 qui permet toujours à la profession de continuer à travailler sur la base de 39 heures mais avec le paiement des heures supplémentaires effectuées à partir de la 36ème heure. 



Force est de constater que l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé sur la période concernée ne fait apparaître ni paiement d'heures supplémentaires ni 6ème semaine de congés payés.



L'employeur ne fournit aucun élément relatif à l'existence de cette semaine de congés.



Il devra être fait droit à la demande de [K] [D] de ce chef .



Sur les heures supplémentaires au delà de la 39ème heure



Dans un courrier à son employeur en date du 26 avril 2007, [K] [D] lui rappelle qu'il travaille 8 heures par jour avec un seul jour de repos, le mercredi. Ce courrier est resté sans réponse.



Contrairement à ce qu'affirment les AGS dans leurs écritures, l'employeur n'a jamais contesté que son salarié n'avait qu'un jour de repos hebdomadaire.



Les affirmations de [K] [D] quant à l'importance des horaires effectués sont confirmées par l'attestation d'[G] [R] ancien salarié ayant travaillé 13 ans avec lui. Une cliente atteste en outre du mauvais climat social régnant dans la société.



La seule pièce fournie par l'employeur pour nier l'existence d'heures supplémentaires invoquées est l'attestation d'un ancien employé de mars 2004 à septembre 2006, [E] [S] qui témoigne qu'ils étaient suffisamment nombreux en cuisine pour avoir à faire des heures supplémentaires, qu'il n'avait jamais entendu un collègue se plaindre, qu'au contraire il leur arrivait de bénéficier durant la période hivernale de soirées de repos supplémentaires.



[E] [S] ne fait pas mention de [K] [D] qui au demeurant n'était pas cuisinier mais homme à tout faire.



L'employeur ne fournit aucun élément de nature à justifier des horaires réellement effectués par le salarié.



Dès lors, il sera fait droit à la demande de [K] [D] de ce chef ainsi que du chef du repos compensateur.





Sur le repos hebdomadaire



L'article 21 de la convention collective applicable fait état de deux jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non.



Il ne peut être fait droit à la demande du salarié en ce qu'il sollicite à titre de dommages intérêts réparant le préjudice subi du fait de l'absence de prise de ce repos hebdomadaire, la somme de 20 670 € correspondant à 47 dimanches pendant 5 ans, [K] [D] ayant déjà été indemnisé au titre des heures supplémentaires.

Il n'en demeure pas moins, qu'en ayant bénéficié que d'un jour de repos hebdomadaire, de surcroît en semaine, [K] [D] a subi un nécessaire préjudice que la cour indemnisera à hauteur de 500 €. 





Sur l'annulation du blâme du 8 mars 2007



Ce blâme a été attribué pour les motifs suivants :

- refus de se conformer à un ordre de l'employeur,

- erreurs et négligences commises dans le travail,

- manque de respect à son employeur.



L'employeur a fait état dans sa lettre, d'une altercation violente avec M.[N] au cours de laquelle le salarié aurait dit que 'M.[N] et sa famille l'emmerdaient depuis plus de 30 ans', d'un abandon de poste la saison dernière qui avait été mise sur le compte de la fatigue.



Le salarié a contesté cette sanction dans un courrier du 15 mars 2007 considérant que c'est M.[N] qui avait été agressif avec lui.



Ce blâme, sanction mineure, a constitué une réponse légitime et proportionnée à la faute reprochée à [K] [D] .



Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation du blâme et de dommages intérêts pour préjudice moral.





Sur l'indemnité de départ à la retraite



[K] [D] a fait valoir ses droits à la retraite au 1er décembre 2009 alors qu'il était en arrêt maladie.



L'employeur n'a pu alors verser l'indemnité de deux mois de salaire prévue par l'article 33 de la convention collective HRC n'en ayant pas été avisé.



Il formule pour la première fois en cause d'appel une demande de ce chef pour un montant de 3740,86 €.



[K] [D] est bien fondé à solliciter le paiement de cette indemnité due.





Sur les autres demandes des parties



[K] [D] ne dispose d'aucune possibilité d'action directe contre le Centre de Gestion et d'Etudes AGS et il n'y a pas lieu de condamner cet organisme à lui régler les sommes dues par son employeur.



Il ne peut qu'obtenir la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société.



Il appartiendra à l'AGS, sur présentation d'un état des créances par le liquidateur et sur justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles, de procéder à l'avance des créances qu'elle garantit, dans les conditions et selon les plafonds légaux. 



Les sommes qui sont dues en exécution du contrat de travail, à savoir le rappel de salaires et les congés payés y afférents, portent intérêts de droit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le Bureau de Conciliation, convocation qui vaut sommation de payer, soit en l'espèce à partir du 7 novembre 2007. 



En revanche, les créances indemnitaires ne produisent intérêts moratoires que du jour de leur fixation judiciaire.



Il en sera de même de l'indemnité de départ à la retraite sollicitée pour la première fois en cause d'appel.



Les intérêts sur les sommes allouées seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil, étant précisé que cette capitalisation est réservée pour les intérêts dus au moins pour une année entière.



L'équité en la cause commande de confirmer le jugement en ce qu'il rejeté les demandes des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'y a pas lieu à application des dispositions de cet article en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,



Reçoit l'appel régulier en la forme, 



Réforme partiellement le jugement déféré rendu le 30 septembre 2010 par le conseil de prud'hommes d'Arles,



Statuant à nouveau,



Fixe la créance de [K] [D] au passif de la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES de la manière suivante :

- 1 533,85 € pour complément de salaire au titre de la maladie,

- 153,39 € à titre d'incidence congés payés,

- 1 143,78 € pour les heures supplémentaires accomplies de la 36ème à la 39ème heure,

- 114,38 € à titre d'incidence congés payés,

- 32 312,00 € pour les heures supplémentaires accomplies au delà de 39ème heure,

- 3 231,00 € à titre d'incidence congés payés,

- 3 555,00 € au titre du repos compensateur,

- 355,00 € à titre d'incidence congés payés,

- 500,00 € à titre de dommages intérêts concernant le repos hebdomadaire,



Confirme le jugement déféré pour le surplus,



Y ajoutant,



Fixe la créance de [K] [D] au passif de la S.A.R.L. HÔTELLERIE DES DOMAINES DE SERVANES à la somme de 3 740,86 € à titre d'indemnité de départ à la retraite,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Déclare le présent arrêt opposable à l'A.G.S - C.G.E.A délégation régionale SUD-EST dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires et dit que cet organisme devra procéder à l'avance des créances visées par les articles L143-11-1 et suivants anciens du code du travail, dans les termes et conditions et selon les plafonds fixés par ce code dans leur rédaction applicable à la cause,



Dit que l'A.G.S ne sera pas tenue de garantir la somme allouée à [K] [D] au titre des dommages intérêts pour repos hebdomadaire,



Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la liquidation judiciaire.





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT