Cour d'Appel · 2e Chambre — 5 septembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

2e Chambre



ARRÊT 

DU 05 SEPTEMBRE 2012



N° 2012/ 321













Rôle N° 11/16698







[E] [L]



SARL INTERNATIONALE D'INVESTISSEMENT IMMOBILIER



C/



[N] [Z]





















Grosse délivrée 

le :

à : BADIE

 BOULAN

















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Toulon en date du 07 Septembre 2011 enregistrée au répertoire général sous le n° 2011R00084.





APPELANTS



Monsieur [E] [L]

demeurant [Adresse 1]



S.A.R.L. INTERNATIONALE D'INVESTISSEMENT IMMOBILIER , agissant poursuites et diligences de son représentant légal, 

dont le siège social est [Adresse 8]



représentés par la SCP BADIE, SIMON-THIBAUT et JUSTON, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoué, précédemment constituée,

plaidant par Me Michel MONTAGARD substituée par Me Vanessa POIRIER, avocat au barreau de GRASSE







INTIME



Monsieur [N] [Z]

né le [Date naissance 2] 1940 à [Localité 4] (Tunisie)

demeurant [Adresse 6]

représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Jean-Claude PYOT, avocat au barreau de GRASSE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 21 Juin 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Monsieur Robert SIMON, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2012







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Septembre 2012,



Signé par Monsieur Robert SIMON, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***































































La S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier, créée en 1996, ayant pour objet l'étude et la commercialisation de tout programme immobilier, comptait trois associés dont monsieur [N] [Z] et monsieur [E] [L], expert-comptable. Monsieur [N] [Z] en a été le gérant de la constitution jusqu'à sa révocation, le 17 février 2003 par l'assemblée générale des associés, sans approbation des comptes sociaux de différents exercices de 1998 à 2001. Monsieur [N] [Z] faisait l'objet, le 17 novembre 2006, d'une condamnation correctionnelle pour abus de biens sociaux avec condamnation à des dommages-et-intérêts envers la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier à hauteur de 447.264 €, décision confirmée en appel, le 23 avril 2008. Monsieur [N] [Z] avait engagé, le 8 juin 2004, une action en paiement de différentes sommes contre la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier (commissions sur opérations, rémunération des fonctions de gérant et remboursement d'apports). Il a été sursis à cette instance en raison de l'action pénale et par jugement rendu, le 21 octobre 2010, le Tribunal de Commerce de Toulon a débouté monsieur [N] [Z] de toutes ses demandes. La la Cour d'Appel d'Aix en Provence , par arrêt rendu, le 24 mai 2012, a confirmé partiellement le jugement attaqué, sauf à condamner la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier à payer à Monsieur [N] [Z] la somme de 66.315,52 € au titre de ses avances en compte-courant, et a ordonné la compensation judiciaire avec la condamnation de Monsieur [N] [Z] au profit de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier prononcée par arrêt la Cour d'Appel d'Aix en Provence, chambre correctionnelle à hauteur de 447.264 €.



Par ordonnance de référé contradictoire en date du 7 septembre 2011, Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Toulon a, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, prescrit une mesure d'instruction confiée à un expert-comptable, madame [C] à l'effet notamment de prendre connaissance du rapport de l'Administration des Finances ayant procédé à une vérification de comptabilité pour la période du 1er juin 1999 au 31 mai 2003 et à un redressement fiscal et de décrire l'ensemble des irrégularités comptables affectant la comptabilité de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier de 1996 à aujourd'hui.



Monsieur [E] [L] et la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier ont régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux. 



Vu les dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret N° 98-1231 du 28 décembre 1998. 



Vu les prétentions et moyens de monsieur [E] [L] et de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier dans leurs conclusions en date du 27 décembre 2011 tendant à faire juger :




que monsieur [N] [Z] n'a pas énoncé les raisons qui le guident à faire constater des faits et à quelles fins il entend se pré-constituer des moyens de preuve,





que s'il s'agit d'une action en responsabilité contre monsieur [E] [L] pris en sa qualité d'expert-comptable, le président du Tribunal de Commerce était incompétent au profit du Président du Tribunal de Grande Instance, s'il s'agit d'une action tendant à la reconnaissance d'une créance qu'il aurait contre la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier, une instance est en cours et a désignation d'un expert qui ne peut intervenir qu'avant tout procès, n'est pas possible,





que l'éventuelle action « ut singuli » que monsieur [N] [Z] voudrait engager contre monsieur [E] [L] ès-qualités de gérant de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier, serait prescrite (prescription de trois années) et l'éventuelle action contre monsieur [E] [L], ès-qualités d'expert-comptable, serait irrecevable, cette action ne pouvant être dirigée par un associé contre un tiers à la société, outre que les agissements sanctionnés par un redressement fiscal sont du fait de monsieur [N] [Z], lui-même ;






 Vu les prétentions et moyens de monsieur [N] [Z] dans ses conclusions en date du 5 avril 2012 tendant à faire juger :




que des manipulations comptables de monsieur [E] [L] lui ont été révélées tardivement en septembre 2010 à la lecture du rapport de l'Administration Fiscale et que l'action qu'il projette d'intenter n'a pas le même objet que la précédente et est dirigée contre monsieur [E] [L], pris ès-qualités de dirigeant de fait, le Tribunal de Commerce étant donc matériellement compétent,





que le rapport de l'Administration Fiscale stigmatise le comportement de monsieur [E] [L] qui a commis des irrégularités non compatibles avec sa formation d'expert-comptable, le point de départ de la prescription de l'action prévue par l'article L 223-19 du Code de Commerce est constitué par la révélation des faits dommageables, soit en septembre 2010 ; 






L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 21 juin 2012.











 Attendu que le recours au référé pour ordonner une mesure d'instruction conformément à l'article 145 du code de procédure civile est conditionné à l'existence d'un motif légitime ; que si cet article n'impose pas au juge, pour apprécier le motif légitime, d'examiner les différents fondements juridiques de l'action que le requérant est susceptible ou envisage d'engager, ce recours ne peut permettre au requérant de découvrir ou préciser un fondement juridique à une action ultérieure ; que le litige dont la solution dépend de la preuve de faits devant être pré-constituée, doit avoir néanmoins un objet et un fondement suffisamment caractérisés ; qu'en outre le recours à l'article 145 du code de procédure civile n'est pas possible alors qu'une autre procédure fondée sur les mêmes faits est déjà engagée ; 





 Attendu qu'en l'espèce, Monsieur [N] [Z] ne justifie pas d'un motif légitime de se pré-constituer la preuve de faits dont dépendrait la solution d'un litige ; que Monsieur [N] [Z] a déjà formé une demande contre la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier pour obtenir les mêmes sommes qu'il se propose de réclamer dans une action à diriger désormais , le cas échéant, contre monsieur [E] [L], pris personnellement en une qualité confuse (expert-comptable, gérant de fait, associé...') ; qu'en raison du conflit ouvert qui l'a opposé à monsieur [E] [L] auquel il imputait déjà d'avoir joué un rôle de dirigeant de fait de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier ou pour le moins d'avoir établi, seul, toute la comptabilité de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier, Monsieur [N] [Z], en ses qualités *de gérant de droit et *de principal et actif animateur de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier, devait connaître les 'manipulations comptables' qu'il impute à monsieur [E] [L] et connaissait le rôle exact tenu par monsieur [E] [L] dans le fonctionnement de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier ; que Monsieur [N] [Z] ne peut feindre d'ignorer ces faits et de les découvrir tardivement pour solliciter une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;





 Attendu que Monsieur [N] [Z] ne précise pas dans sa requête la nature et les contours des faits dont il entend se pré-constituer la preuve, au point que l'expertise devait se faire à partir de pièces non précisées, remises par les parties (sauf le rapport de l'Administration Fiscale), portait sur la période de 1996 à aujourd'hui -le 7 septembre 2011- et tendait 'à décrire l'ensemble des irrégularités comptables affectant la comptabilité de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier' ; que le libellé de la mission, par son étendue et sa généralité, démontre qu'aucun fait précis, rendant possible le recours, n'avait été allégué par Monsieur [N] [Z] ; qu'en outre, la mesure d'instruction est susceptible de heurter l'autorité de la chose jugée au pénal concernant le comportement reconnu délictueux de Monsieur [N] [Z] (abus de biens sociaux en sa qualité de dirigeant social de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier ) pour une partie de la période (1996 à 2003) ,; que l'invocation d'une gérance de fait de monsieur [E] [L] paraît impossible ; que de même Monsieur [N] [Z] ne peut soutenir qu'il n'a pris connaissance des 'manipulations comptables' qu'il impute à monsieur [E] [L] qu'au mois de septembre 2010 par la communication qu'il a enfin obtenue du rapport de redressement fiscal de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier alors que lui-même a fait l'objet en 2005 d'un redressement fiscal important consécutif au redressement fiscal de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier ; que le rapport de redressement fiscal personnel de Monsieur [N] [Z] rappelait à Monsieur [N] [Z], pris en sa qualité de gérant de droit 'qu'il ne pouvait ignorer certains principes de droit fiscal et des règles comptables suffisamment connus', ' que le caractère intentionnel et anormal de la gestion financière menée par Monsieur [N] [Z] à son bénéfice exclusif atteste de la volonté d'éluder délibérément le paiement de l'impôt (sur les revenus et sur les revenus des capitaux mobiliers) exigible' et que sa bonne foi était exclue vu 'l'importance des prélèvements excédentaires réalisés sur le compte courant et leur caractère répétitif' ;





 Attendu que la proposition de rectification de la direction générale des Impôts du 8 décembre 2004 (document de 16 pages concernant la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier) visée par Monsieur [N] [Z] comme constituant un élément propre à obtenir une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile décrit une suite d'irrégularités dans certaines écritures comptables ; que cependant, les services des Impôts précisent que la société ne pouvait ignorer que certaines écritures comptables n'avaient pas été passées 'à la faveur de négligence' de monsieur [E] [L], chargé d'établir la comptabilité et expert-comptable de profession ; que Monsieur [N] [Z] ne peut soutenir qu'il ignorait la tenue très approximative de la comptabilité et les manquements de monsieur [E] [L] chargé de l'établir et qui la présentait à sa place aux services fiscaux ; que la proposition de rectification de la direction générale des Impôts du 8 décembre 2004 dont Monsieur [N] [Z] n'aurait eu connaissance qu'en 2010, ne lui révèle au demeurant rien des agissements de monsieur [E] [L] qu'il ne savait déjà ; 





 Attendu qu'en définitive il n'existe pas de motif légitime pour Monsieur [N] [Z] de faire rechercher indistinctement tous agissements de monsieur [E] [L] commis à l'occasion de la tenue de la comptabilité de la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier et qui pourraient s'avérer contraires aux règles comptables ; que cette recherche est demandée tardivement ; que la demande est formulée de manière trop vague et porte sur une période trop longue ; qu'il n'appartient pas à un expert judiciaire d'éclaircir une comptabilité qualifiée de confuse et d'embrouillée à l'élaboration de laquelle Monsieur [N] [Z], requérant, a participé et prêté la main pour son profit personnel ; 





 Attendu qu'il apparaît équitable en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'allouer à la somme de 3.000 Euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 









 La Cour, statuant par arrêt contradictoire, en référé, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, 



 Reçoit l'appel de Monsieur [N] [Z] comme régulier en la forme. 



 Réforme l'ordonnance de référé attaquée, en toutes ses dispositions. 





 Statuant à nouveau, déboute Monsieur [N] [Z] de sa demande en instauration d'une mesure d'instruction.





 Y ajoutant condamne Monsieur [N] [Z] à porter et payer à monsieur [E] [L] et à la S.A.R.L. Société Internationale d'Investissement Immobilier la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile 





 Condamne Monsieur [N] [Z] aux entiers dépens de l'instance, conformément aux articles 696 et 699 du code de procédure civile, avec, le cas échéant, s'ils en ont fait la demande, le droit pour les représentants des parties de recouvrer directement contre la (ou les) partie(s) condamnée (s) ceux des dépens dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision. 





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT