Cour d'Appel · 17e Chambre — 9 mai 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 09 MAI 2011



N° 2011/

GP/FP-D











Rôle N° 09/04837





[E] [I]





C/



SA ESCULAPE SOS AMBULANCE



















































Grosse délivrée le :



à :



Me Elise VAN DE GHINSTE, avocat au barreau de NICE 



Me Jean-Pierre POLI, avocat au barreau de NICE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 18 Février 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 06/1302.







APPELANT



Monsieur [E] [I], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Elise VAN DE GHINSTE, avocat au barreau de NICE substitué par Me Céline GIBOWSKI, avocat au barreau de NICE













INTIMEE



SA ESCULAPE SOS AMBULANCE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-Pierre POLI, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Février 2011 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Olivier GRAND, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2011.















ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2011.





Signé par Monsieur Olivier GRAND, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







Monsieur [E] [I] a été embauché en qualité d'ambulancier BNS le 28 août 2000 par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS.



Il a démissionné de son poste le 26 avril 2004 à effet à dater du 5 mai 2004.



Monsieur [E] [I] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 28 août 2006 de demandes en paiement de rappel de salaires.



Par jugement de départage en date du 18 février 2009, le Conseil de Prud'hommes de Nice a débouté Monsieur [E] [I] de l'intégralité de ses prétentions, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Monsieur [E] [I] aux dépens.



Ayant relevé appel, Monsieur [E] [I] conclut à l'infirmation du jugement aux fins de voir constater que l'employeur n'a respecté ni la durée hebdomadaire maximale de travail, ni le contingent annuel d'heures supplémentaires, de voir constater que l'employeur n'a pas daigné lui remettre ses feuilles de route et n'a pas annexé aux bulletins de paie le document décomptant les heures de travail réellement effectuées, de voir constater qu'il exécutait 56 heures de travail par semaine, de voir juger que la durée de travail effectif devait être décomptée à hauteur de 87 % du cumul hebdomadaire des amplitudes journalières d'activité en 2001, à hauteur de 89 % en 2002 et à hauteur de 90 % à compter du 1er janvier 2003 compte tenu qu'il a assuré moins de 11 permanences par an, de voir constater qu'il a accompli de nombreuses heures de travail non réglées par l'employeur, de voir dire que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS était responsable de l'organisation des conditions de travail, en conséquence, de voir juger que l'employeur a manqué à ses obligations légales et conventionnelles, de voir juger en outre que l'employeur s'est rendu coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, en conséquence, de voir condamner la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à lui payer les sommes suivantes :

-10 130,50 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non réglées,

- 1013 € de congés payés sur rappel de salaire,

-11 126,50 € d'indemnité pour travail dissimulé,

-3000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,

de voir ordonner à la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS de lui remettre l'ensemble de ses bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard, d'ores et déjà liquidée à 60 jours, et à la condamnation de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS au paiement de la somme de 3000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La SA AMBULANCES ESCULAPE SOS conclut à la confirmation du jugement entrepris aux fins de voir constater que le salarié a effectué 21 permanences en 2001, 12 permanences en 2002, 14 permanences en 2003 et 6 permanences en 2004, de voir juger qu'elle a décompté le temps de travail du salarié conformément aux dispositions de l'Accord-cadre du 4 mai 2000, de voir dire qu'elle a parfaitement rempli ses obligations en matière de paiement d'heures supplémentaires, de voir constater que le salarié a signé les fiches mensuelles d'heures supplémentaires mentionnant qu'aucune heure ne lui était due, de voir débouter Monsieur [E] [I] de l'intégralité de ses demandes, et à la condamnation de Monsieur [E] [I] au paiement de la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.





SUR CE:



Sur la durée de l'amplitude hebdomadaire d'activité du salarié :



Attendu que Monsieur [E] [I] soutient qu'il travaillait 11 h 15 par jour, 5 jours par semaine, soit 56 heures hebdomadaires, selon un cycle de travail imposé par l'employeur : de 7 h 45 à 19 h pendant 7 semaines et de 9 h à 20 h la 8ème semaine ;

Qu'il produit l'attestation du 2 octobre 2006 de Monsieur [N] [R], ambulancier employé au sein de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS du 16 février 2004 au 15 février 2005, qui témoigne que « (ses) horaires étaient 7 h 45 - 19 h 00 pendant 7 semaines, au cours de la 8ème semaine les horaires étaient 9 h 00 - 20 h 00 et cela de façon cyclique pendant la période où (il) faisait coéquipage avec M. [C] [G]... », l'attestation du 18 octobre 2006 de Monsieur [G] [C], ambulancier employé au sein de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS du 2 décembre 2002 au 28 février 2005, qui « certifie que (ses) horaires étaient 7 h 45 - 19 h 00 pendant sept semaines, au cours de la huitième semaine les horaires étaient 9 h 00 - 20 h 00 et cela de façon cyclique pendant la période où il faisait coéquipage avec M. [R] [N]... » et l'attestation du 18 octobre 2006 de Monsieur [J] [F], ambulancier employé au sein de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS du 29 juin 2001 au 7 mai 2003, qui témoigne que « (ses) horaires étaient 7 h 45 -19 h 00 pendant 7 semaines, au cours de la huitième semaine les horaires étaient 9 h 00 - 20 h 00 et cela de façon cyclique pendant la période où (il) faisait coéquipage avec M. [C] [G]... » ;



Attendu que Messieurs [R], [C] et [F] ne témoignent pas directement des horaires de travail de Monsieur [I] mais témoignent du cycle de travail instauré au sein de l'entreprise (horaires de 7 h 45 à 19 h pendant 7 semaines et de 9 h à 20 h la 8ème semaine) ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS, qui discute la crédibilité des témoignages de Messieurs [C], [F] et [R] qui ont également engagé un contentieux prud'homal à son encontre, produit des tableaux mensuels de juillet 2001, de janvier à juin 2002, d'août à décembre 2002, de mars 2003, d'avril 2003, de décembre 2003 et de janvier à avril 2004, sur lesquels est inscrit le nombre d'heures supplémentaires réalisées par chaque salarié, étant précisé qu'une dernière colonne intitulée « heures supplémentaires antérieures » porte systématiquement la mention «néant » ;

Que la société souligne que Monsieur [E] [I] a signé ces tableaux mensuels et soutient qu'il a ainsi reconnu que les heures supplémentaires exécutées lui ont été réglées mensuellement et qu'aucune autre heure supplémentaire ne lui était due ;



Attendu, cependant, qu'il résulte de l'examen des tableaux mensuels ainsi produits par l'employeur que le nombre d'heures supplémentaires inscrit et contresigné par le salarié ne correspond pas au nombre d'heures supplémentaires inscrit dans un tableau récapitulatif des heures payées de mars 2002 à mai 2004, tableau établi par le cabinet d'expertise comptable GIOANNI International (étant précisé que ce dernier tableau récapitulatif correspond aux heures payées mentionnées sur les bulletins de paie de M.[I]) : par exemple,

-en mars 2002 : 1 heure supplémentaire inscrite dans le tableau mensuel signé par le salarié ; 11,74 heures supplémentaires payées à 110 %, 12 heures supplémentaires payées à 125 % et 14,60 heures supplémentaires payées à 150 % sur le bulletin de salaire de mars 2002 ;

-en avril 2002 : aucune heure supplémentaire inscrite dans le tableau mensuel signé par le salarié ; 15,44 heures supplémentaires payées à 110 %, 14,60 heures supplémentaires payées à 125 % et 6,45 heures supplémentaires payées à 150 % sur le bulletin de salaire d'avril 2002 ;

-en mai 2002 : 2 heures supplémentaires inscrites dans le tableau mensuel signé par le salarié ; 17,33 heures supplémentaires payées à 110 %, 8 heures supplémentaires payées à 125 % et 3,60 heures supplémentaires payées à 150 % sur le bulletin de salaire de mai 2002, etc. ;



Attendu que les tableaux mensuels d'heures supplémentaires produits par l'employeur ne sont donc pas fiables ;

Qu'il ne peut être déduit de leur signature par le salarié la reconnaissance du paiement de toutes les heures supplémentaires effectuées ou la reconnaissance de l'absence d'heure supplémentaire accomplie certains mois ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS produit par ailleurs des tableaux récapitulatifs établis par son cabinet d'expertise comptable d'après les fiches de facturation de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie, lesdits tableaux mentionnant jour par jour, de septembre 2001 au 3 mai 2004, l'heure de prise en charge du premier patient le matin, l'heure de départ de chez le dernier patient, l'amplitude journalière d'activité du salarié calculée en fonction des heures de prise en charge des patients, le cumul hebdomadaire des amplitudes journalières, le cumul mensuel des amplitudes du salarié et le nombre d'heures de travail payées dans le mois ;

Qu'elle produit également des récapitulatifs de missions accomplies par Monsieur [E] [I] sur la période de septembre 2001 à mai 2004, récapitulatifs informatiques destinés à la facturation des prestations et qui mentionnent la date des missions, les numéros des factures, les noms des clients, l'adresse et l'heure de prise en charge des clients ainsi que l'adresse de destination et l'heure d'arrivée ; 



Attendu qu'il ressort des éléments ainsi produits par l'employeur que celui-ci a décompté les heures de travail du salarié à partir de l'heure de prise en charge du premier patient jusqu'à l'heure de fin de prise en charge du dernier patient sans même faire état de l'exécution par le salarié d'activités annexes au transport de malades ni des horaires de début et de fin de service du salarié ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS ne peut prétendre que le salarié prenait son service lors de la prise en charge du premier patient au domicile de celui-ci sans faire référence à l'heure de prise de service au siège de l'entreprise, au temps de préparation et de récupération de l'ambulance et au temps de déplacement pour se rendre au domicile du premier patient, de même qu'elle ne peut sérieusement prétendre que le salarié finissait son activité lors de la fin de prise en charge du dernier patient sans tenir compte de temps de retour au siège de la société et de l'accomplissement des tâches complémentaires ; 



Attendu que les tableaux récapitulatifs produits par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS présentant un calcul du cumul mensuel des amplitudes d'activité du salarié sont donc inexacts et ne justifient pas des horaires effectivement réalisés par le salarié ; 

 

Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS, qui n'a pas respecté les dispositions de l'article 7 du titre II de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 relatives à l'établissement de feuilles de route et d'un document annexé au bulletin de paie présentant le décompte des heures réellement effectuées par le salarié au cours du mois et le récapitulatif sur les mois écoulés depuis le début de la période de référence, ne démontre pas la véracité de son décompte des horaires de travail de Monsieur [I] ; 

Attendu qu'à défaut pour l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu des éléments produits par celui-ci, il y a lieu d'infirmer le jugement et de dire qu'il est établi que Monsieur [E] [I] effectuait 56 heures d'amplitude hebdomadaire de travail ;



Sur le décompte de la durée de travail effectif :



Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 3 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers roulants est calculé sur la base d'un pourcentage du cumul hebdomadaire des amplitudes journalières d'activité, pourcentage qui diffère selon le nombre de permanences assurées par le salarié dans l'année ;

Que les services de permanences assurés la nuit, les samedis, dimanches et jours fériés doivent avoir une amplitude minimale de 10 heures en vertu des dispositions de l'article 2 de l'Accord-cadre ;



Attendu que Monsieur [E] [I] soutient qu'il a assuré moins de 11 permanences par an et que la durée de travail effectif devait donc être décomptée selon les pourcentages suivants :

-en 2001 : 87 % de la durée du cumul des amplitudes de travail,

-en 2002 : 89 % de la durée du cumul des amplitudes de travail,

- à compter du 1er janvier 2003 : 90 % de la durée du cumul des amplitudes de travail ;

Qu'il précise que son employeur considérait qu'il effectuait entre 11 et 21 permanences dans l'année en comptabilisant les samedis travaillés alors même qu'il effectuait moins de 10 heures de travail les samedis et qu'il n'a jamais été rémunéré sur la base de 10 heures par samedi travaillé ;



Attendu que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS réplique que le salarié a effectué :

-en 2001 : 21 permanences,

-en 2002 : 12 permanences,

-en 2003 : 14 permanences,

-en 2004 : 6 permanences,

et que son temps de travail effectif doit être décompté sur la base de 83 % du cumul hebdomadaire des amplitudes journalières d'activité en 2001, de 84 % en 2002, de 85 % en 2003 et de 90 % en 2004 ;

Que la société produit des tableaux récapitulatifs des permanences effectuées par le salarié, tableaux établis par son expert comptable, le cabinet GIOANNI INTERNATIONAL ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer qu'il existe une contradiction entre le nombre de permanences indiqué dans ces tableaux et le coefficient appliqué par l'expert-comptable dans son tableau récapitulatif des heures payées sur l'année puisqu'il a appliqué un coefficient de 0,89 % sur le cumul mensuel des amplitudes d'activité pour l'année 2002 et un coefficient de 0,90 % pour les années 2003 et 2004, ces coefficients étant ceux applicables pour les salariés ayant assuré moins de 11 permanences par an ;



Attendu qu'il a été vu ci-dessus que les tableaux produits par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS sont inexacts, en sorte qu'il n'est pas démontré que les 10 heures d'amplitude comptabilisées dans ces tableaux au titre des samedis travaillés ont été effectivement payées ; 

Qu'il s'ensuit que, les samedis travaillés ne pouvant être considérés comme des services de permanence, le salarié a assuré moins de 11 permanences par an ;



Attendu qu'en application des dispositions de l'article 3.1 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000, il convient de calculer la durée du travail effectif de Monsieur [E] [I] sur la base de 87 % du cumul hebdomadaire des amplitudes journalières d'activité pour l'année 2001, sur la base de 89 % pour l'année 2002 et sur la base de 90 % pour les années 2003 et 2004, étant rappelé que le salarié a exécuté 56 heures d'amplitude hebdomadaire de travail ;



Attendu qu'il y a lieu, dans ces conditions et au vu du calcul détaillé et non critiqué présenté par le salarié de faire droit à la réclamation de Monsieur [E] [I] et de lui allouer la somme brute de 10 130,50 € à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que la somme de 1013 € au titre des congés payés y afférents ; 



Sur le travail dissimulé :



Attendu qu'il résulte des manquements de la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à ses obligations légales et conventionnelles relatives aux modalités de contrôle et de suivi de la durée du travail et à l'établissement de documents annexés aux bulletins de paie devant présenter le décompte des heures réellement effectuées au cours de chaque mois, le récapitulatif sur les mois écoulés depuis le début de la période de référence ainsi que le décompte du nombre de permanences effectivement assurées par le salarié, que la société a intentionnellement mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué par le salarié ;

Qu'il convient, en conséquence, de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 11 126,50 € à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé en application de l'article L. 8223 -1 du code du travail ; 



Sur l'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail :



Attendu que Monsieur [E] [I] réclame le paiement de la somme de 3000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des manquements de son employeur à ses obligations légales et conventionnelles au titre de la durée hebdomadaire maximale de travail, du contingent annuel d'heures supplémentaires et du défaut de remise des feuilles de route et du décompte des heures de travail effectivement réalisées ;



Attendu que le salarié, qui travaillait dans le cadre d'une amplitude horaire de 56 heures par semaine, a donc exécuté 49,84 heures hebdomadaires de travail effectif en 2002 (56 x 89 %) et 50,40 heures hebdomadaires de travail effectif à compter du 1er janvier 2003 (56 x 90 %) ;

Qu'il a donc accompli une durée de travail effectif excédant la limite conventionnelle de 48 heures hebdomadaires ou de 44 heures en moyenne par semaine sur un trimestre civil (article 2 de l'Accord-cadre du 4 mai 2000) ;



Attendu qu'il résulte par ailleurs du seul examen des bulletins de paie que la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS n'a pas respecté le contingent annuel d'heures supplémentaire fixé à 130 heures par année civile exécutées au-delà de la durée de 1600 heures de travail(2074,33 heures travaillées en 2002 déduction faite des heures de congés payés, 1910,47 heures travaillées en 2003 déductions faites des heures de congés payés et des absences, ce sans tenir compte des heures supplémentaires allouées ci-dessus) ;



Attendu que l'employeur n'a pas, par ailleurs, remis au salarié ses feuilles de route et n'a pas annexé à ses bulletins de paie le décompte des heures de travail effectivement réalisées ainsi que le décompte des permanences assumées pour chaque année ;



Attendu qu'au vu des manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles, le salarié subit nécessairement un préjudice qui sera exactement indemnisé par l'allocation de 500 € à titre de dommages-intérêts;



Sur la remise des documents sociaux :



Attendu qu'il y a lieu d'ordonner la remise par la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS des bulletins de salaire rectifiés de septembre 2001 à avril 2004, selon le calcul d'heures supplémentaires présenté par le salarié (à l'exception des bulletins de novembre 2001, janvier 2002, février 2003, août 2003, septembre 2003 et octobre 2003), sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;





PAR CES MOTIFS:



LA COUR,



STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD'HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,



Reçoit l'appel en la forme,



Infirme le jugement,



Condamne la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à payer à Monsieur [E] [I] :

-10 130,50 € bruts d'heures supplémentaires,

-1013 € bruts de congés payés sur heures supplémentaires,

-11 126,50 € d'indemnité pour travail dissimulé,

-500 € de dommages-intérêts,



Condamne la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS à remettre à Monsieur [E] [I] les bulletins de salaire rectifiés en conformité avec le présent arrêt,



Condamne la SA AMBULANCES ESCULAPE SOS aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur [E] [I] 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT